商品房预售合同登记备案制度的完善路径

马艳平

(山西经济管理干部学院,山西 太原 030024)

商品房预售合同登记备案指商品房预售人与购房者签订商品房买卖合同后,按照规定将预售合同报房产管理部门记录以备查考的制度。自1994年《城市房地产管理法》规定这一制度以来,经过政府部门逐渐推行,商品房预售合同登记备案已成为商品房交易过程中的必经环节,实践证明该制度在加强房地产市场监督管理、维护房地产市场秩序、保护交易当事人权益等方面发挥了良好的作用,预计在未来将长期存在。但是,该制度运行过程中也暴露了诸多问题,如预售合同登记备案的性质、效力及可诉性问题、一房二卖情形下权利保护顺位问题、备案机关应尽何种审查义务等问题。对相关争议,理论界从不同角度阐释,司法裁判亦不完全一致,随着房地产交易不断增多,争议将持续存在且有升级趋势。究其缘由,一方面是因为商品房预售合同登记备案制度是我国特有的制度,存在实践运行、摸索总结、逐渐完善的过程;另一方面亦暴露了制度供给的不足,现行制度在解决相关争议方面显得心有余力不足。故而,针对实务中典型问题,完善商品房预售合同登记备案制度显得十分迫切和必要。

一、商品房预售合同登记备案制度概述

商品房预售合同登记备案制度源于20世纪80年代对期房预售的规制,其目的在于规范房地产秩序、保护购房人权益。[1]1994年《城市房地产管理法》第四十五条规定了商品房预售人的登记备案义务,当时规定的登记备案体现为纸质版的预售合同在房地产管理部门书面记载、归档、登记备查。2004年7月《城市商品房预售管理办法》第十条第二款增加了“逐步推行商品房预售合同网上登记备案”的规定,之后线下进行的书面登记逐步向线上登记备案发展,但并未开始网上签约备案。

上述制度仅规定了房地产开发企业应当履行预售合同登记备案义务,但如何运行并未细化,实践中主要通过国务院及住建主管部门的文件逐步推行,2010年1月7日国务院办公厅国办发(2010)4号文要求房地产企业一次性公开房源、严格申报价格、进一步加强存量房交易合同网上备案制度等。2010年4月13日住房城乡建设部(2010)53号文,要求积极推行商品住房买卖合同网签备案,完善商品房买卖合同示范文本,严格预售商品房退房管理,已备案合同解除需符合特定条件和程序等。该通知已经在法院裁判文书中被引用。(1)参见江苏省南通市中级人民法院(2016)苏06行终435号行政判决书;内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院(2019)内07行终45号行政判决书。2015年9月28日住房和城乡建设部办公厅建办房(2015)45号文规定了商品房预售合同网签备案的一般程序,要求房地产管理部门应校验网签房源并对购房人资格审核等。2018年12月16日住房城乡建设部建房(2018)128号文首次要求“全面推行房屋网签备案制度”,并要求实现新建商品房、存量商品房网签备案系统全覆盖及规范网签备案业务流程。(2)2001年6月1日《商品房销售管理办法》并未规定现房销售登记备案,2018年12月16日住房城乡建设部建房(2018)128号文采用指导意见的形式首次规定而来存量房网签备案。2019年8月1日住房和城乡建设部建房规(2019)5号文,重点强调明确网签备案的条件,包括房屋交易当事人应具备交易主体资格、办理网签备案的房屋应具备相应的交易条件,对网签备案的流程进一步细化。2020年3月26日住房和城乡建设部建房规(2020)4号文,从房地产管理部门服务功能角度,要求住建部门应建立健全楼盘数据、自动校验房源信息、延伸端口就近办理、实现网签即时备案,变更、注销网签备案前,不得重复办理同一套房屋的交易合同网签备案等。

需要说明的是,上述规范的演变,事实上潜移默化地完成了从预售合同登记备案、网上登记备案到网签备案的转化,之所以有这一经历,缘由在于2004年8月28日通过的《电子签名法》第三条规定“涉及土地、房屋等不动产权益转让的”,不适用于电子签名,故2004年之前并不存在预售合同网签概念;2015年4月24日《电子签名法》修正时删除了第三条中不适用电子签名的不动产权益转让内容,故2015年9月28日建房办45号文才首次规定了商品房预售合同网签备案。

关于商品房预售合同登记备案与不动产登记的联系,2014年11月24日国务院《不动产登记暂行条例》规定的不动产登记类型中并没有预售合同登记,理由应在于预售合同备案并非物权法律规定的不动产登记类型。另外,2015年6月29日国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十八条、第八十六条将提交备案的买卖合同作为房屋所有权转移登记及预购商品房预告登记的必要条件。在司法实务中被引用的住建部《房屋登记办法》于2019年9月6日废止。关于司法领域对商品房预售合同备案的规定,2010年8月2日法释(2010)15号《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》,并未对商品房预售登记备案作出规定,其理由是商品房预售登记并非物权法上规定的不动产登记类型,故最高人民法院的房屋登记规定无法将其纳入。2020年12月29日修正的法释(2020)17号第六条,规定商品房预售合同未登记备案不作为合同无效的理由。2016年11月30日最高人民法院第八次民商事审判会议纪要规定了一房数卖情形下履行顺位问题,其中将主管机关备案时间作为确定买卖合同成立时间的考量因素之一。

司法实务的争议之一在于一房数卖下的买受人权利优先性问题,北京市高级人民法院、安徽省高级人民法院、广东省高级人民法院、天津市高级人民法院、浙江省高级人民法院均制定了相关规范性文件,其中重点之一即是一房数卖时买受人权利保护顺位,均将登记备案作为考量因素之一,只是所置的位序不完全相同。

二、商品房预售合同登记备案制度存在的问题

可能很少有一项制度像商品房预售合同登记备案制度一样呈现出纷杂的状态,这也可能是一项制度在建立、运行、完善过程中必须经历的阶段。

(一)多头立法,多层次管理

现行商品房预售合同登记备案制度存在多层次、多头管理的情形,有全国人大常委会的法律,有国务院行政法规,有部门规章,有地方性法规、政府规章,有最高人民法院的司法解释、会议纪要,有各高级人民法院的指导性文件,还有主管部门的规范性法律文件等。这种多头立法、多层次管理的局面本身即是制度不完备的体现,一定程度上与制度统一性、一致性的要求难免不符,实务中亦造成裁判的困惑,实践中这一问题已经逐渐暴露。

(二)现行商品房预售合同登记备案制度上位规定不足

据上述梳理,以法的形式体现的只有《城市房地产管理法》,该法对预售合同登记备案的规定仅有第四十五条,其内容也仅是义务性规范设置,要求商品房预售人按照国家有关规定将预售合同报经登记备案,具体如何运行采用引致性规范模式交由“国家有关规定”。作为行政法规的《城市房地产开发经营管理条例》,只有第二十六条予以规定,与前者相比增加了备案时间为合同签订之日起30日内,但未对其他内容规定。主管部门的规章为住建部《城市商品房预售管理办法》,该办法规定了备案时间(30日内),还规定推行网上登记备案,具体运作依然未规定。实践中真正将商品房预售合同登记备案制度推行开来、落地生根的是住建部一系列规范性文件,具体为:住建部(2010)53号、(2018)128号、(2019)5号、(2020)4号。从立法法角度来看,住建部的文件并不属于法的范畴,其具有普适性,但并不具有法的逻辑结构,未体现法律规范“假定、处理、后果”的权利义务责任模式,如住建部规定不得重复登记备案,属于义务性规范,但没有规定违反的后果;同时,司法实务中住建部的文件已经在裁判中被引用,起到了裁判标准的功能。上位法立法不足固然为下位法、主管部门制定管理性规定留下了空间,但也导致裁判的依据单一、薄弱,公信力不强,自由裁量权及裁判说理性程度的加大,更主要的是会出现裁判标准不统一、同案不同判的状况。

(三)登记备案制度内容存在不足

第一,登记备案包含了行政行为和民事行为双重属性,是行政行为将特定民事事实予以登记。(3)参见2020年上海法院优秀报批调研课题:房屋买卖合同网签备案的法律性质与效力研究。现行立法显然侧重了行政管理属性,淡化或忽略了对民事行为的规制,如登记机关在对预售合同备案审查时强调销售主体、购买主体适格等,对是否属于真实意思表示、符合民事法律行为有效要件不做实质审查等,导致存在瑕疵的预售合同(如名为买卖实为抵债的合同)予以登记。

第二,现行制度未将商品房预售合同登记备案纳入不动产登记范围,《民法典》《不动产登记暂行条例》中规定的不动产登记均无预售合同登记,但《不动产登记暂行条例实施细则》将提交备案的买卖合同作为所有权转移、预告登记的必要材料,住建部的相关文件也将预售合同备案登记作为不动产登记的必经程序,最高人民法院会议纪要将预售合同登记备案作为考量买受人权利顺位的因素之一,故有的学者认为预售合同登记备案仅有实践的实然性,而无法律规定的规范性。

第三,现行制度未对预售合同登记备案的性质和效果给予界定,致理论界观点不一、实务界裁判不一。无论立法性规定还是住建部规范性法律文件,均从主管部门行政管理角度要求进行预售合同登记备案,并对备案的具体流程不断细化,但对其性质、效果皆未提及。性质之争在于解决预售合同登记备案行为的可诉性问题,主要焦点在于预售合同登记备案仅是事实的记载,属于事实行为?还是对民事法律关系的确认行为,属于行政确认行为?理论界和实务界尚未形成定论。效力判断意指经过登记备案的预售合同能够产生什么法律效果,与未登记备案的预售合同相比有何区别,登记备案后能否产生对抗第三人的效力等。现行立法中,最高人民法院商品房买卖司法解释规定是否登记备案不影响合同效力,最高人民法院第八次民商事审判会议纪要把是否登记备案作为判断合同成立的因素之一,《重庆市城镇房地产交易管理条例》规定未经备案的预售合同不得对抗第三人,从司法实务的要求来看这些规定显然还不够。

第四,现行制度未全面规定登记主管部门在预售合同登记备案时的审查义务。登记主管机关对预售合同登记备案的审查,主要在住建部的文件中体现,具体为:对买受人是否符合购房资格进行审验,审验内容包括是否属于失信被执行人、是否属于限制购买房屋的对象、是否属于实施限购城市的限购对象、是否属于不具备购房资格的境外机构和个人。对销售方是否具备售房资格审验,如现房销售人是否属于房屋所有权人、是否具有行为能力等。对房源信息核验,包括新建商品房是否取得销售许可、是否存在查封或抵押等限制交易情形、政策性住房是否满足上市条件等。预售人申请预售合同登记备案,需要提交的资料包括主体资格资料、双方签订的合同、登记备案申请表等。上述审查内容更侧重行政管理功能,登记机关的网络信息能够充分查询到相关条件是否适格,故并不存在审查的难度。至于对当事人之间主体资格、合同的审查,登记机关主张是形式审查,部分裁判案件中也持这一观点。究其缘由,在于法律并未对预售合同登记备案审查义务作出规定。形式审查的不足导致有时候很难确定买卖合同交易的真实性,尤其是在工程款抵房、欠款抵房、互易、让与担保等情形下仅从合同外观无法确定交易的真实背景,实务中的纠纷大抵因此而起。有的观点认为,房管部门不能只做形式审查,应参照最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条的规定,尽到力所能及的审查义务,[2]必要时进行实地查看,对可能存在权属争议的,可以向利害关系人或有关单位进行调查,笔者认同这一观点。

第五,在一房多卖情况下,现行制度对预售合同登记备案的顺位规定不一致。一房多卖是实务中的典型纠纷,涉及多名购房人权利保护的优先问题。影响买受人权利的因素包括所有权转移登记、预告登记、合同签订时间、是否交付、是否付款及是否进行预售登记备案等。最高人民法院第八次民商事审判会议纪要确定的顺位是:(1)房屋产权变更登记;(2)是否占有房屋以及合同履行情况;(3)买卖合同成立先后,并将备案时间作为评价买卖合同成立时间的要素之一。北京市高级人民法院确定的顺位是:(1)所有权转移登记;(2)合法占有房屋;(3)买受人付款多少、是否网签、合同成立的先后,办理预售合同备案或网签手续的买受人不能对抗合法占有房屋的买受人。安徽省高级人民法院确定的顺位是:(1)房屋所有权转移登记;(2)办理了预告登记或合同备案手续;(3)合法占有房屋;(4)合同履行在先;(5)合同成立在先。广东省高级人民法院确定的顺位是:(1)房屋所有权转移登记;(2)办理了预告登记;(3)实际交付;(4)受理了买受人所有权转移登记;(5)网上签约或预售合同登记备案;(6)先行支付价款;(7)合同成立在先。浙江省高级人民法院确定的顺位是:(1)预售合同登记备案;(2)合法占有房屋;(3)先行支付价款;(4)合同登记备案在先或成立在先。

由上可见,在一房多卖且多份合同均有效的情形下,各法院在确定买受人优先顺位时销售合同备案登记所处的位序并不相同,除了合同备案登记之外,各法院考虑的其他因素的位序也不相同,在司法实践中会导致同类案件在不同省域作出不同的裁判,这与我国一元制立法体系不符,与同案同判的裁判统一性要求亦不符。

除上述列举之外还存在其他未规定内容,如:未规定买受人申请预售登记的权利;未规定预售合同登记备案后如何解除的程序;未规定违反预售合同登记备案的法律后果等。

三、完善商品房预售合同登记备案制度的建议

制度完善的路径设计方面,路径之一是整理现有法律、法规、文件、司法解释等,制定统一的房地产交易法,将预售合同备案登记作为交易环节之一;路径之二是修订现有法律,将有关登记备案的规定进行规范性整理,植入归化到现有法律中。笔者认为,第二种路径较为可取,具体可对《不动产登记暂行条例》修订,增加登记备案内容,一方面对备案登记行为从行政法规层面正名,另一方面可以实现与现有登记行为的有益衔接。在此过程中,现有的住建部与国家税务总局;与人民银行、银监会;与最高人民法院之间联合发布的相关文件,有其独立存在价值,可以不列入整理范围,继续有效存在。

实践中房屋交易的情况远比理论研究复杂,包括商品房预售、商品房现售、存量房买卖、房产继承、以房抵债、房产互换、房产赠与、一房多卖、房产抵押、让与担保等,现行制度规定并未全部涵盖和细化,故而制度完善时的内容设计任重道远。

第一,目前的登记备案部门包括房产管理部门和土地管理部门,实践中主要由房产管理部门承担登记备案职责,在不动产统一登记之后,下一步的登记备案主管部门建议归口到不动产登记部门。由不动产登记部门进行登记需要解决房屋销售登记备案的性质问题,也就是登记备案是否属于不动产登记的类型之一。笔者认为,在相关规定已经明确登记备案是办理房屋所有权转移的必经程序、且在住建部门的推行下登记备案已具实然性的情况下,将登记备案确定为不动产登记的类型之一,不存在障碍且符合实务做法。

第二,登记备案的性质和效力是不得不面对的问题,因其直接涉及登记备案行为是否可诉的司法困惑。一种观点认为,登记备案只是将房产交易合同在登记机关记载、归档、备查,并不改变当事人的法律关系,也不产生新的权利义务,也不影响合同的效力,登记备案属于主管机关的行政管理行为,只是一种事实状态的记载,故不属于行政诉讼受案范围。(4)以不属于人民法院行政案件受案范围并驳回起诉的裁判基本持这一观点,如:山西省太原市中级人民法院(2020)晋01行终94号行政裁定书;四川省高级人民法院(2020)川行申184号行政裁定书;江苏省南通市中级人民法院(2018)苏06行终458号行政裁定书。相反观点认为,登记备案事实上对当事人及利害关系人产生了实际影响,如:变更、注销备案前,不得重复办理备案;登记备案是所有权转移登记的前置程序;一房数卖情况下登记备案作为多个买受人权利优先性考量的因素之一;违法撤销登记备案会损害买受人权利等,因而应当属于行政诉讼受案范围。(5)认为属于人民法院行政案件受案范围的裁判亦存在,如:河北省石家庄市中级人民法院(2018)冀01行终69号行政判决书;山西省太原市中级人民法院(2019)晋01行终61号行政判决书。基于此,司法实务中出现驳回起诉和受理审理两类完全不同的做法,争议不断;各地也在尝试性解决这一个问题,如《重庆市城镇房地产交易管理条例》规定“未经登记备案的商品房买卖合同不得对抗第三人”,浙江省高级人民法院《关于审理涉及房地产登记民事案件若干问题的意见》将已经办理商品房销售合同登记备案的买受人列为一房数卖下的第一顺位人。笔者认为,所有行政行为均具有公信力,登记备案也不应例外,在现行法律和实务已经将登记备案作为房屋所有权转移登记、预告登记前置程序情况下,仍认为登记备案仅是对买卖合同事实的记载、不具有可诉性,说服力显然不足。因此,建议明确登记备案的性质,属于行政确认行为;明确其法律效力,或对抗效力或优先效力,以定纷止争、息诉宁人。

第三,关于登记备案的适用范围,建议将商品房预售、商品房现售、存量房买卖、房产继承、以房抵债、房产互换、房产赠与、一房多卖、房产抵押、让与担保等囊括进来,尤其对实务中容易引发纠纷的以房抵债、一房多卖,应重点规范。

第四,关于登记备案的法律程序,建议以住建部建办房(2015)45号《房屋交易与产权管理工作导则》为基础,结合各地规定,以法规范的形式予以完善。一方面,现行备案程序、房源核验、主体资格审查等按照法律规范“假定、处理、后果”的模式改造,以权利义务责任的立法形式规范。另一方面,重点确定登记备案机关的审查义务,审查义务确定时建议采纳《不动产登记暂行条例》第十九条做法,采用形式审查为主、实质审查为辅的模式,并辅之以公告异议期,在审查时建议审查交易的真实性、是否履行等,尤其是对于可能存在以房抵债、房产互换、房产赠与、让与担保等非货币交易的情形,应重点审查。

第五,对于一房多卖的顺位问题,最高人民法院第八次民商事审判会议纪要已经有了指导性意见,在司法解释正式明确之前,不建议通过立法形式再行确定,但对于各地法院关于备案登记在优先顺位方面的规定建议由最高司法机关逐渐梳理并统一,以有效防止同案不同判情况。对于登记备案和抵押登记的优先性问题,虽然抵押权的物权性具有对抗备案登记的债权性,但需要考虑先后问题,目前司法实务中相对一致的做法是,如果销售登记备案在先、抵押登记在后,抵押权不得对抗债权;如果抵押登记在先、销售合同登记备案在后,抵押权应当优先。