最密切联系原则的困局与纾解：美国法借鉴与中国方案

王一栋

最密切联系原则是我国国际私法领域的法律选择规则，最早可追溯至1985 年的《涉外经济合同法》第5 条第1 款。①《涉外经济合同法》第5 条第1 款规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”2010 年《涉外民事关系法律适用法》（以下简称为《法律适用法》）继承其衣钵，于第2 条第2 款中明确规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”

然而，最密切联系原则这一法制舶来品在我国司法实务的表现却令立法者始料未及。一方面，我国法院高频率地援引最密切联系原则作为判决依据，却鲜有具备说服力的判决说理，大多以公式化、模板化、机械化的表达作为判决依据；另一方面，对于最密切联系原则的法律政策、规范统一以及适用该原则对国际法律秩序的利益影响等问题，我国理论界与实务界亦少有涉猎。无论从理论演进还是立法实践，美国法以其制度构造的完备度和自我批判的理论深度，对我国该领域的制度影响和参考借鉴价值是最显著的。本文以美国法为研究视角就相关问题展开论述，并就我国国际私法法典编纂中的理论阐释与制度构建略作芹献。

一、我国最密切联系原则的困境

（一）法律政策的缺失

法律政策，又称为立法政策，广义上包含立法目的与公共政策，狭义上仅指立法目的。法律政策是法律规则的基础，其本身并不适宜直接作为裁判依据；法律规则是法律政策的映射，法律规则的缺失与漏洞需要法律政策的填补。质言之，法律规则的适用应当是对具体问题域的法律政策的涵摄，因为规则所提供的确定性价值和行为指引功能，是抽象政策所不具备的。如果将《法律适用法》第2 条视为我国涉外法律适用的法律政策（立法目的），那么该法律政策必须起到规则填补和解释的功能。然而，立法层面上，我国最密切联系原则的适用存在规则引导性不足的情形，甚至产生了“反向鼓励”的功能，直接导致司法裁量的滥用与操作失范等一系列实践积弊。①田洪鋆：《最密切联系原则控制模式欧美比较研究》，载《社会科学辑刊》2020 年第1 期，第95~103 页、第209 页。

从《法律适用法》的教义学角度出发，如果第2 条第2 款将最密切联系原则置于“法无明文规定”时的补充选法地位，且无特别的例外规定，则可以合逻辑地认为在《法律适用法》分则中各章的规定应当在符合条件时均可适用——概因法律例外常伴于规则左右，②郭玉军教授认为最密切联系原则本质上解决了规则缺失时的法律适用困境，使得该原则兼具规则的确定性与例外的开放性。郭玉军：《中国国际私法的立法反思及其完善——以<涉外民事关系法律适用法>为中心》，载《清华法学》2011 年第5 期，第159 页。而对于法律规则的隐含性补充条款的解释，往往是法律适用的核心难题。然而，《法律适用法》仅在第19 条、第39 条和第41 条规则中明文规定适用最密切联系原则，若对此进行合理的解读，似乎又应得出此种结论：若非立法者在法律适用规则后附加允许适用最密切联系原则的“尾注”，则无法推断出适用或鼓励适用该原则的立法意图，亦无法有效辨明立法者支持或反对适用该原则的政策目的。

学界对最密切联系原则的政策分析亦存在缺位的情形。国际私法是国（区）际法律的选择适用法，由于各法域间不存在共同的上位立法机关和统一的强制性规则的约束，政策指引就是法院在一众准据法中作出居中适用判定的核心制度工具。萨维尼所提出的“法律本座”，本质上亦是探求立法者的初衷与实践者的目的的折中结合点。令人遗憾的是，我国学者对最密切联系原则的论述往往浮于其表，甚至以列举、援引等方式代替目的性论述，③由于持此种方法论的学者不在少数，本文在此不宜个别引证。例如有学者在论及涉外合同的最密切联系原则时，或依我国《法律适用法》第41 条规定的“合同特征”进行任意扩大解释，或从我国《民法典》（早先学者援引《合同法》）第488-492 条或其他法条中试图提炼总结出我国民法中的合同特征。使得该原则的解释与运用充满了空洞性与随意性，更遑论法官在法律选择问题中对该原则的运用时能够进行充分的论述——这一原则不仅成为当事人预测案件准据法的迷雾，④许庆坤著：《涉外民事关系法律适用法的司法解释问题研究》，法律出版社2019 年版，第120 页注释2。更成为法官在无从说理时巧妙躲避说理责任（甚至是需要承担法律适用错误的责任）时的“金钟罩”。⑤田洪鋆：《最密切联系理论立法设计的缺陷及完善路径》，载《西北师大学报》2016 年第2 期，第119~120 页。

政策理论的缺失直接体现为我国司法实务中法官判决说理的含混。在对2018 年⑥黄进、桑远棵：《2018 年中国国际私法司法实践述评》，载《中国国际私法与比较法年刊》2019 年第2 期，第18~35 页。和2019 年⑦黄进、林萌、邹国勇：《2019 年中国国际私法司法实践述评》，载《中国国际私法与比较法年刊》2020 年第2 期，第138~157 页。选取的100起典型涉外民事案例分析中，法官适用最密切联系原则确定准据法的案例多达27 例，然经对该类判决书研判后遗憾地发现，鲜有法官会充分阐述该原则适用的具体考量因素，遑论政策因素和立法目的之考量。“因X 连接点位于中国境内/与本案有密切联系/符合合同履行特征，因而适用中国法律”是最常见的准据法选择套路化表达方式⑧相关司法判决的论述俯拾即是，诸如上海海事法院（2019）沪72 民初2762 号、江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02 民初551号、北京市第四中级人民法院（2019）京民初518 号、安徽省蚌埠市中级人民法院（2016）皖03 民初31 号等等，不一而足。——与其说是判决论理，不如说是法官因无法辨明最密切联系原则自身的政策目的而滥用司法自决权所形成的对最密切联系原则的重复性转述，其本身既未体现对我国与他国法律政策或立法目的的考察，也未能证成选择某国法律是出于一种综合、细致和谨慎的考量。①E.Cheatham and W.Reese,“Choice of the Applicable Law”,Columbia Law Review 52,1952,pp.959-960.即使存在少量的试图论证最密切联系因素的判决书，也仅以“连接点多寡”或“连接点指向”等简单的因果关系型论述模式模糊地提及选法原因，依旧缺少具象化、学理化的政策理由说明。②在柳州市联德农业集团有限公司、赖某亮民间借贷纠纷二审民事判决书中，法官亦混淆了最密切联系地原则适用的前提，即法律没有对准据法作出明文规定时始存在适用最密切联系原则。当事人未达成法律适用协议，并非最密切联系适用的直接性、唯一性条件，不存在“当事人无协议则适用最密切联系原则”此种直接因果关系，因此本案法官的表述方式值得商榷。参见广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民终415 号。

立法技术滞后、法律政策（立法目的）不明和司法实践混乱是三位一体、互为表里的体系化问题呈现。其中，法律政策是起主导性和基础性的问题，直接关乎人们对法律规则的理解与适用。法律适用应当是对冲突法政策的具象化表述乃至创新化发展，尤以判决说理为要，其不仅是我国当前司法改革的重点问题，亦关乎“选法”这一我国国际私法核心问题的命脉要害。立法技术是对立法政策和司法实践的调节器与润滑剂，良好的立法技术能够直接而简洁地传达出立法者的意图，以更好地为法律实务界所理解和认可；反之，不仅会产生规则内部的适用阻力，更可能从根本上影响我国涉外司法判决的权威性，这与我国国际私法所应承担的国际私法治理职能之一的“维持良好的国际秩序”相左。③邹国勇：《国际私法的价值取向——利益协调》，载《南京社会科学》2004 年第5 期，第68~69 页。需要补充的是，美国一些州立法中均将国际秩序维持置于选择最密切联系法律的考量之中，例如《俄勒冈州合同法律适用法》《俄勒冈州侵权法律适用法》《路易斯安那州民法典》《加利福尼亚州民法典》。

（二）规范统一性的缺失与法律定位的模糊

规范的统一性，应当蕴含和实现于立法理论和法律适用这两个层面上的规则可循性。质言之，最密切联系原则的适用顺位、适用范围与解释方式应当具备统一而非空洞的标准；同时，这种标准又应当是周延的、合乎法理逻辑的和符合我国立法政策的。④例如，是否应当将《法律适用法》第2 条第2 款中“法律……没有规定的”情形解释为第41 条的“当事人没有选择（法律）的”情形；再如，第41 条中当事人没有选择法律时是否可以直接忽视特征性履行要素而径直适用“最密切联系原则”选择准据法。对于这些问题的解释与研究，本质上就是对最密切联系原则是否存在“统一性适用规则”问题的回应，也是对该原则在我国冲突法规范体系中的重新定位。

《法律适用法》第41 条⑤《法律适用法》第41 条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”关于合同准据法的规定是典型的意思自治补充型，即合同领域适用最密切联系原则以当事人意思自治的缺位为必要前置要件；然当事人意思自治的缺位又并非直接地、单一地指向最密切联系原则的适用。一方面，《法律适用法》第41 条规定的“合同”，与该法第42 至第45 条规定的“有名合同”之间的适用关系如何，并未陈明；出于一般法与特殊法适用关系的考量，在第41 条规定未尽之事宜，是否应优先适用第42-45 条的法律规定，尚未可知。另一方面，《法律适用法》第41 条将体现欧洲法理念的“特征性履行”标准与最密切联系原则置于择一适用的平等地位，从法律解释的角度可推定我国立法者将合同履行特征作为解释合同领域中“最密切联系”的核心关联要素。然而，由于特征履行说固有的解释泛化的弊病，例如难以论证为何法官通常仅认定当事人一方的履行行为代表合同履行特征而忽视另一方履行特征，因此我国学界通说将特征性履行纳入最密切联系原则的一部分并作为适用后者时的论据之一。⑥李双元、欧福永主编：《国际私法》，北京大学出版社2022 年版，第240 页。因此，无论是法官还是学者，对该条中法律适用的目的性分析往往易落入到对“特征”“密切”的单一性技术性分析的窠臼之中，从而造成法条解释与法律适用的任意性与虚空性。⑦我国有学者将此种忽视立法政策目标而使法官可以任意解释、适用法律的规则，称之为“虚空规则”。参见宋晓著：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004 年版，第122 页。

《法律适用法》第19 条①《法律适用法》第19 条第1 款：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。”关于自然人国籍国认定以及第39 条②《法律适用法》第39 条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”关于有价证券的法律适用规则属于典型的事实指向型，即法院适用最密切联系原则的必要前提是法定事实的出现，而非缺少当事人的协议选择，例如第19 条规定的“在（自然人）所有国籍国均无经常居所”的事实。有趣的是，相较于第19 条较为清晰的类型化适用规则，第39 条适用的前提是“有价证券”这一极为广泛的适用域。简单依照条文字面所涉领域适用法律显然过于宽泛，且在我国冲突规范理论日益精进的背景下，最密切联系原则的兜底适用空间被日益压缩，③刘想树：《论最密切联系的司法原则化》，载《现代法学》2012 年第3 期，第132~142 页。对第39 条适用范围继续坚持“关于有价证券的所有问题”的解释论显然不合时宜。对此，有学者直接将第39 条后半句中提取“有价证券权利实现”作为本条适用范围的替代。④程即正：《存托凭证的准据法——以我国<涉外民事关系法律适用法>第39 条为视角》，载《天津法学》2020 年第2 期，第44~49 页。本文对此观点持保留态度。从第39 条后半句从语言结构上以“或者”一词联结了“有价证券权利实现地”和“最密切联系”两大连接点，此二者从文义解释角度而言均为适格连接点且不存在明显的适用先后顺序，二者在适用关系上处于相同的法律地位。因此，如果认为“证券权利实现问题”是本条的适用范围，那么作为同等适用的情形，“其他证券法律行为问题”亦应当作为本条的适用范围，本条逻辑始得归于周延。质言之，若认为最密切联系属于“原则性连接点”，则应当对其适用范围进行有意拓宽；反之，若认为其属于“兜底性连接点”，则其兜底适用度如何——是作为意思自治、强制性规定以外的补充，还是在法无明文规定时的规则型兜底——亦缺乏细化标准，甚至造成了司法实践上的混乱现象⑤例如，在天津海事法院审理的“马士基船舶租赁买卖亚洲有限公司诉中通海运有限责任公司、天津中通海运有限公司航次租船居间合同纠纷案”的判决中，法院的判决理由中陈明：因当事人未达成法律适用协议，因此适用与案件最密切连接的中国法。这很显然是混淆了《法律适用法》第2 条第2 款和第41 条之间的适用顺位，亦可理解为对最密切联系原则的补充性地位的认识错误。（2013）津海法商初字第383 号。：这些问题都集中反映出了最密切联系原则的法律定位模糊与适用顺位的尴尬境地。

从另一个鲜为人论及的角度亦能对该问题有所窥测：《法律适用法》是否已对依据最密切联系原则的政策指引做出了细化性规定？除去上文论及的3 条明确立法外，本文注意到《法律适用法》第三章“婚姻家庭”中的第25 条、第29 条和第30 条⑥《法律适用法》第25 条：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”第29 条：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”第30 条：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”，分别在第二款规定了“保护弱者权益”“保护被扶养人权益”和“保护被监护人权益”三项法律政策。从立法目的来看，此三条规则无疑是对法律选择作出了明确的政策性指引，然则另一个接踵而来的问题是，这三种法律选择目的与最密切联系原则的关系如何，从体系解释的角度而言殊有难度。一方面，《法律适用法》将最密切联系原则定位为“本法……没有规定的”情形之下才得以适用，而第25 条、第29 条和第30 条显然是“本法已有规定（但未尽其详）”的情况，似乎与最密切联系原则适用的前提存在冲突。另一方面，如果将第25 条、第29 条和第30 条纳入最密切联系原则的立法解释框架中，就很难论证其与第19 条、第39 条和第41 条三条之间的立法不一致性，即为何同样的立法政策表述，却需要分别通过具体目的性指引与抽象概念关联两种立法技术完成。不得不说，这种立法方式固有明晰部分规则目的的可取之处，却变相加深了我国“最密切联系原则”解释与适用的尴尬困境。

综上所述，我国《法律适用法》关于最密切联系原则的承继与发展并未真正建构起完整的规则体系，其中存在的核心问题主要包括立法政策的缺位、制度规范性的缺失以及类似于“兜底性原则”此种法律地位的模糊现象所引发的规则秩序混乱。鉴于最密切联系原则在美国法中探索与实践的丰富性与完备性，本文以美国法为借鉴，就上述问题在美国法中的表现与启示展开论述，并试就我国未来国际私法法典编纂中最密切联系原则的重构提出立法建议。

二、法律政策缺失的解决之道：具象化立法理念

我国《法律适用法》呈现出立法政策的不明朗化，致使法官、学者在适用和解释法律时往往因为缺少了必要立法目的的指引而不得不流于随意，而使法律适用的统一性寻觅无踪。缺少了立法政策的法律适用规则，如同荣格教授的“法律选择的心灵感应”的形象比喻，①F.Juenger,Choice of Law and Multistate Justice,Dordrecht,Martinus Nijhoff Publishers,1993,pp.128-129.纳德尔曼教授所称的“法律印象主义”，②K.Nadelmann, “Impressionism and Unification of Law： The EEC Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations”, Amercian Journal of Comparative Law 24, 1976, pp.1.均是学界对此种缺少统一政策指引的法律选择方法的理论批判。

（一）立法政策的初级具象化：“重心理论”与“连接点计算方法”

最密切联系理论一般被认为始于萨维尼的“法律本座说”，却在美国法上首次得到了实践性的总结。③李双元、欧福永主编：《国际私法》，北京大学出版社2022 年版，第93~94 页。1934 年，美国实务型学者比尔在总结了美国涉外冲突法司法实务经验的基础上，编撰了具有鲜明判例法主义色彩的《美国冲突法重述（第一版）》（以下简称为《重述I》）。由于《重述I》采用了较为单一的法律政策对应关系，将某种或某领域的准据法选择与特定的法律政策进行机械挂钩，④《重述I》中所采用的单一论和后来国际私法理论所采用的分割论，均已成为《布莱克法律词典》收录的专有法律术语。B.Garner,ed.,Black’s Law Dictionary,10th ed.,St.Paul,Thomson Reuters,2014,p.531.并逐渐脱离和阻碍司法实务与社会发展，遭到许多学者的批判，称之为“冲突法规范之藩篱”。⑤许庆坤著：《涉外民事关系法律适用法的司法解释问题研究》，法律出版社2019 年版，第121 页。

由此，在“鲁滨诉伊尔维信托案”（以下简称为“鲁滨案”）⑥Rubin v.Irving Trust Co.,305 N.Y.288,296-297（1953）.中，纽约州法院冲破了比尔《重述I》对冲突法政策单一性的束缚，并创造性地发展出“重心理论”作为多连接点案例的法律政策分析与选择工具。重心理论从表象上看是更改了《重述I》中僵化的法律适用规则，实则是对法律政策和立法目的的一次规范性重述。“鲁滨案”中，口头合同的效力为佛罗里达州的法律所认可，但却有可能因为违反纽约州关于“遗嘱有关的协议必须采取书面形式”而归于无效。纽约州最高法院在衡量了连接点要素与两州的关系，认为如果僵化地适用《重述I》中关于“合同效力适用合同缔结地”的冲突法规范，则法律政策将可能被忽视。换言之，佛罗里达州仅为合同缔结地，而与本案有密切联系的合同履行地、遗产管理地、死者住所地、继承发生地等连接点“重心”均位于纽约州。该案法院创设性地将实体法和程序法的准据法选择相区分，并深入探究法院地的《个人财产法》的立法宗旨与类似判例研究；同时，法院站在了纽约州的政治立场，认为本案的系争标的因关乎（1）遗嘱和继承的完整性问题以及（2）涉及到抚养人和债权人的保护问题，而为纽约州公共政策所“极为关注”（vitally interested）。最终法院改变了《重述I》中准据法选择路径，转而适用纽约州法律。

更为人们所熟知的是将法律政策考察问题进一步具象化的“奥汀诉奥汀案”（以下简称为“奥汀案”）。⑦Auten v.Auten 308 N.Y.158-161.“鲁滨案”是对“法律政策在多大程度上能够影响冲突法适用规则”这一问题的尝试，而“奥汀案”则是对“多地法律政策的具体利益分组与计算”这一问题的具体实践。“奥汀案”的主审法官福尔德创设性地提出了“对系争问题最有利益的法域享有对该问题适用法律的最高支配权”⑧值得注意的是，我国有学者将该理论中的“has greatest interest in the case”翻译成“对问题最有兴趣”，参见许庆坤著：《涉外民事关系法律适用法的司法解释问题研究》，法律出版社2019 年版，第124 页。尽管此种翻译与嗣后论述并未偏离福尔德法官对“连接点计算理论”本意的论述，但究其实质含义，兼顾涉案各州将法律适用与法域利益相关联的事实，本文认为将其翻译为“对问题最具有利益”更为妥当。这一核心命题，将“最密切联系”解释和转化为“最密切关注”或“最密切利益”，并辅以连接点数量的比对和计算，进一步细化了法律政策的认定。本案中，法官细化和区分了连接点的国籍因素，认为纽约州法院仅为合同缔结地和受托人营业地，而英国则是当事人国籍国、婚姻缔结地、婚姻生活持续地、分居协议达成后的继续居住地，甚至是分居协议利益计算的货币国。据此，福尔德认为，由于英国的连接点数量明显多于纽约州，且英国对当事人双方的正常生活与合理期待处于事实上的支配地位，以英国法决定分居协议的效力问题无疑优于“几千里之遥”的纽约州法律，①Auten v.Auten 308 N.Y.161-163.这就是“连接点计算方法”，又被称为“连接点分组”。值得注意的是，本案法官在案件最后论证了“即使援引《重述I》的有关规则，也应适用英国法”，表明忽视政策平衡、欠缺灵活性的《重述I》规则已经沦为了实践中的辅助而非原则性规则。直至1963 年的“巴布科克案”，《重述I》的单一连接点规则理论被彻底抛弃。②Babcock v.Jackson,12 N.Y.2d 473-477(1963).

综上所述，美国法从上世纪五十年代就已经开始关注法律政策（立法目的）对既有冲突法规范的完善甚至是规则扭转，其中的核心方法是将连接点因素换算成可量化政策因素，将连接点选择问题置于不同法域视角下进行政策利益的重新审视与再次平衡。尽管政策分析的主观化不可避免，单纯以连接点数量衡平法律利益的做法亦可能失之机械，然这对于我国立法借鉴而言依旧具有积极意义。

（二）立法政策的高级阐释：“法律适用意愿分析说”与“纽美尔规则”

连接点计算方法是对系争案件进行识别后，从中抽取相关连接点并进行数量比较，在“数量优势等同于更密切的政策利益”这一潜在前提下，适用利益关切度更高的法律。此种论证方法得到了包括1963 年《冲突法重述第二版（草案）》等理论的认可，却在1967 年的“克里斯顿遗产继承案”（以下简称为“克里斯顿案”）③Matter of Crichton,20 N.Y.2d 134-135(1967).的判决中被摒弃。纽约州最高法院并没有否认案涉连接点与涉案州之间的政策利益关联，而是另辟蹊径地认为州际法律目的的冲突并不是真实的利益博弈或者此消彼长的零和规则。换言之，一州对于案涉法律关系所表征出的密切利益的显著性，是通过法官对另一州立法政策利益密切度不足的分析加以衬托，因而法官应致力于从不同法律中寻求各州“独有的利益”（exclusive interest）。④Matter of Crichton,20 N.Y.2d 124(1967).这一观点被1969 年“图克诉洛佩兹案”⑤Tooker v.Lopez,24 N.Y.2d 569,575-585(1967).（以下简称为“图克案”）的法官所借鉴和援用，并逐渐发展出一种新的“法律适用意愿分析理论”，即通过分析各连接点所在地的法律对案件结果的关注度与利益影响，以切实选择最“严重关切”⑥英文为“grave concern”，来自于图克案法官的判决表述。Tooker v.Lopez,24 N.Y.2d 569(1967).的法律，以替代单纯比较连接点事实因素的方法。尽管此种方法相较于连接点计算方法而言更能体现立法与政策的交互性，但却因个案分析主观性的增强而走回了过度主观的老路，甚至于出现同案不同判的情形。

“纽美尔规则”的提出，很好地解决了法律适用意愿分析理论的弊端。“纽美尔规则”源自1972 年著名的“纽美尔诉库尔纳案”（以下简称为“纽美尔案”）。⑦加拿大人纽美尔免费搭乘美国纽约州公民库尔纳的私家车前往加拿大，在途中发生车祸致使二人死亡。纽美尔的妻子起诉要求库尔纳遗产继承人承担赔偿责任。纽美尔案的特殊性在于福尔德法官首次明确提出了涉外法律政策的政治维度，即评判某地法律用于保护本国（州）人利益的政治目的时，不应作出不必要的限制或否定，除非有一方法律表明，不适用本法将构成违背立法目的。福尔德法官在考察了两地法律后认为加拿大法律与纽约州法律对于本案而言均“无利益关切”“漠不关心”，遂创造性地将法律选择的政策视角拓宽至道德范畴，认为法律的适用应当以“保护善良车主免受忘恩负义乘客的伤害”为目的，⑧Neumeier v.Kuehner,31 N.Y.2d 121,123(1972).并由此提出“纽美尔规则”①“纽美尔规则”可总结为：（1）若乘客和车主的住所位于同一国（州）且车辆在该国（州）登记，则该国（州）法律中有关车主与乘客的善意注意义务应当予以适用；（2）若客运事故行为发生在其国（州）内，但该地法律未施加相关注意义务，即使受害人住所地的侵权法认可此项注意义务，“侵权人”依然无此注意义务；（3）若乘客和车主的住所不在同地，则规则可适当灵活。在解释规则灵活性问题上，福尔德进一步指明，若客运事故发生地法为一般准据法，但事实表明，不适用该法会增进而非损害国（州）际交往和当事人的合理期望，则可不适用事故发生地法律。Neumeier v.Kuehner,31 N.Y.2d 128-129（1972）.“纽美尔规则”的精神内核通过嗣后的系列案件而被广泛纳入到美国涉外侵权冲突法规则之中，并由此极大地完善了美国法律适用意愿分析说理论体系。②P.Borchers,“Conflicts Pragmatism”,Albany Law Review 56,1992-1993,pp.883,909-910.“纽美尔规则”摒弃了以“先入为主+论证排除”的选法思想，而是将可能选取的法律置于充分平等的视角加以考察，其中着重关注了三点因素：（1）当事人对于本土法律的合理信赖；（2）法律适用对于多地共同认可的规则（如公序良俗）的遵从；（3）假设性选法对实体法政策与国际秩序的利弊衡量。在经历了诸如“库尼案”③Cooney v.Osgood Machinery,Inc.,81 N.Y.2d 919(1993).“万邦公司案”④Matter of Allstate Ins.Co.（Stolarz-New Jersey Mfrs.Ins.Co）81 N.Y.2d 219(1993).等丰富司法实践后，人们渐渐发现，法律适用的意愿分析理论已经逐渐发展和提升了传统意义上最密切联系的理论内核，成为了美国法中包括涉外合同、涉外婚姻家庭、涉外财产与信托、涉外侵权等多个领域的核心规则，⑤P.Hay et al.,Conflicts of Laws,5th ed.,St.Paul,Thomson Reuters,2010,pp.116-117.这与美国著名法学家里斯的冲突法理论不谋而合，值得我国未来立法借鉴。

三、规范统一性问题难觅良方：充满争议与妥协的软处理

学者们在研究最密切联系原则的国际法渊源时，几乎必论及《美国冲突法重述（第二版）》（以下简称为《重述II》）和里斯冲突法理论。然而，无论是美国法学界对《重述II》中最密切联系原则的近乎“论文集式”的声讨，抑或里斯本人对最密切联系原则的委婉批判，都集中于对该原则的适用缺乏规范统一性。这对于我国未来国际私法法典编纂中是否还要继续坚持最密切联系原则，提出了一项深刻的理论思考课题。

（一）规范统一矛盾在美国法上的内在不可调和性

最密切联系原则缺乏统一适用与解释规范的弊端并非一国一地之冲突法规范所独有，更非法制发达国家和地区所能“独善其身之法”。在《重述II》拟定初期，该问题领域的美国权威学者艾伦茨威格于20 世纪60 年代前瞻性地对该原则的“革命性”提出质疑，并认为其属于对比尔冲突法的矫枉过正，是一种“更令人绝望的方案”（give-it-up formula），⑥A.Ehrenzweig,“A Counter-revolution in Conflicts Law?From Beale to Cavers”,Harvard Law Review 80,1966-1967,pp.377,385.并预见和警示最密切联系理论不能被广泛适用，否则将会对美国民事司法判决说理改革的努力造成忽视与损害，⑦A.Ehrenzweig, “The Second Conflicts Restatement： A Last Appeal for its Withdrawl”, University of Pennsylvania Law Review 113,1964-1965,pp.1230-1241.并会使美国涉外司法陷入至“浑然不觉的陷阱中”，法律适用政策不再成为限制法院选择法律的因素，法官可以随意得出“有违理性的”（contrary to reason）“武断的判决”（arbitrary decisions）。⑧A.Ehrenzweig, “The Most Significant Relationship” in the Conflicts Law of Torts, Law and Reason versus the Restatement Second”,Law and Contemporary Problems 28,1963,pp.704-705.美国法律政策分析理论的权威学者柯里同样认为，坚持最密切联系原则会最终招致所谓“最重要连接点”的主观性和随意性，法官从任何目的和角度出发，都可以论证选择某一连接点的合理性与否；因此法官为达目的，往往在连接点选择问题上施加了“多余的”“非常主观的”（over-subjective）决定。⑨B.Currie,“The American Choice-of-law Revolution in the Courts： Today and Tomorrow”,Recueil des Cours 298,2003,pp.9-10.同时，柯里也通过“巴布科克案”毫不留情地对“重心理论”进行了批判，认为其和最密切联系原则属于可以互换的同义词，存在无法证伪的可能性。⑩B.Currie,“Comments on Babcock v.Jackson,A Recent Development in Conflicts of Laws”,Columbia Law Review 63,1963.pp.1233.另一位参与“巴布科克案”的法官沃利斯在判决书附随的异议中也提到了对最密切联系原则适用的批判，认为所谓的“法律重心”“连接点分组”“密切联系性”只是一种流行语和口头禅（catchwords），过去与现在均不足以支撑其作为一项“法律原则”的地位。①Babcock v.Jackson,12 N.Y.2d 486(1963).

司法实践层面则更富戏剧性和说服力。本文以美国纽约州司法判决为例进行说明。在1963 年“巴布科克案”中由福尔德法官确立了摒弃传统冲突法僵硬模式，并转向法律政策分析理论以适用了“侵权行为地”以外的连接点。②Babcock v.Jackson,12 N.Y.2d 474-485(1963).然而仅在三年后的“麦西诉罗兹比奇案”中，这一观点就又被传统侵权行为地理论所推翻，且在该案的一审和二审中，法官所持的观点亦有不同。③Macey v.Rozbicki,18N.Y.2d289,221N.E.2d380,274N.Y.S.2d591(1966).令人始料未及的是，此判决结果仅在不到两年的时间内，就再次被“米勒诉米勒案”的法官所推翻，法律政策分析理论再次占据上风。④Miller v.Miller,22N.Y.2d12,237NXE.2d877,290N.Y.S.2d734(1968).直至1972 年的“纽美尔案”，福尔德法官再次修正了单一政策分析理论，认为在法律政策允许时，亦可回归旧有的侵权行为地连接点。相关的案例云云总总，不一而足。⑤See Higgins v.Mason 255 N.Y.104,108； Nelson v.Nygren 259 N.Y.71.

美国法对最密切联系原则的理论批判与实务困境均是该原则在适用与解释上“多元化”和“自由化”的直接体现。不得不说，自“巴布科克案”以来，由于最密切联系原则适用缺乏统一性而带来的不统一性和不可预测性，美国法院一直被上诉和异议所困扰。⑥方杰：《“最密切联系原则”考证》，载《比较法研究》2013 年第2 期，第116 页注释29。

（二）里斯冲突法理论的局限难以应对规范统一性问题的流弊

如果仅循着最密切联系原则在解释论与适用统一性问题这一脉络进行研究，那么被奉为美国冲突法理论集大成者的里斯冲突法理论就变得直观很多。里斯的冲突法理论是对法律选择中政策与规则交互性问题的总结，并延伸出对政策规则化时的适用统一性问题的探讨。⑦里斯关于立法政策与法律选择规则的关系论述始于1952 年发表于《哥大法律评论》上的《准据法的选择》一文，该文在总结《重述I》的诸多弊端后提出“政策是法律选择的基础，规则是政策的细化”的观点，对其本人及美国的冲突法理论发展产生了深远的影响——从这个层面而言，里斯应当是美国涉外私法政策分析学说的创始人，而非最密切联系原则的论述者。参见E.Cheatham and W.Reese,“Choice of the Applicable Law”,Columbia Law Review 52,1952,pp.959-960.里斯对最密切联系原则的观点多半持否定态度，认为该原则是美国法从模糊性到确定性发展过程中的“过渡性替代品”。⑧许庆坤著：《涉外民事关系法律适用法的司法解释问题研究》，法律出版社2019 年版，第131~132 页。因此我国学界论及最密切联系时必谈及里斯观点作为佐证的做法，是有悖里斯本人的初衷，更像是一种理论的误解。

里斯是一个坚定的政策主义者，如同其坚定地认定冲突法规范必须与一般性法律规则一样具有适用的稳定性与确定性。这是里斯的理论与同时期其他学派相比的重要特征。里斯认为，政策分析与辨明是必要的，概因其是法律选择的基础；换言之，适用法律应当以政策的分析与指向为唯一标准，特定的法律选择与适用规则是否恰当，取决于是否有效地识别出政策的目的。⑨W.Reese,“Discussion of Major Areas of Choice of Law”,Recueil des Cours 111 1964,pp.315.冲突法规范的制定、解释与适用，绝对不是一项简单明了的工作。法律选择的背后可能是强制性政策乃至国家利益，只是由于相较于国内其他法律体系而言，国际私法尚处于早期发展阶段，因此许多国家法院和当事人均未意识到政策利益与跨区域立法目的的实现问题。质言之，法律规则背后的政策是隐蔽的，这里的法律规则不仅包含冲突法规范，还包括冲突法规范所最终指向的实体法规范。因此，辨明政策——即对立法政策和社会政策的阐明就成为了适用相关法域准据法与实体法的“先决问题”。

对此，里斯总结出了十项用于阐释法律适用规则的政策因素。①本文总结如下：（1）符合法院地宪法；（2）有利于国（州）际法律制度的运行；（3）法院地法的优先适用，除非有相反理由；（4）实体法规则的立法目的；（5）结果的确定性和一致性；（6）当事人的正当期望；（7）法律具有实际支配利益；（8）法律规则理解简单、易于适用；（9）促进实体法政策；（10）个案公平。E.Cheatham and W.Reese,“Choice of the Applicable Law”,Columbia Law Review 52,1952,pp.959-961.而在法律适用方式上，里斯提出了“假设适用法”，即假定某种法律得以适用，然后衡量该适用与其他法律规则或实现其他法律政策的适用，何者更具有发展为一般性规则的超越性（overriding）潜力。②W.Reese,“Conflict of Laws and the Restatement Second”,Law and Contemporary Problems 28,1963,pp.682-690.里斯由此认为，法律政策分析应当是冲突法规范的最终方法论，最密切联系理论因缺乏规则的明确性和适用的多元性而仅能作为法制不完备时期的替代方案。

里斯冲突法理论的局限性也正在于此。首先，里斯政策分析论同样难逃泛化的弊病，概因其无法解释一项政策被上升到法律规则所应具备的基本要件，以及在其提出的十项基本政策中产生冲突时的利益优先顺位。政策是灵活的、原则的，同样可能是主观的，而里斯致力于构建的一个“去主观化”的制度运行方式很显然有脱离现实之嫌。③里斯本人也于20 世纪70 年代撰写论文时承认似乎无法从涉及多个州的立法政策中，准确甄别和有效论证为何需要维护、促进某一州的利益，而有必要忽视、减损另一州的政策目标。W.Reese,“Choice of Law： Rules or Approach”, Cornell Law Review 57,1971-1972,pp.316-318.其次，法律的生命在于经验而非逻辑。霍姆斯大法官的经典论述阐明了法官在面对形式逻辑和实体正义的冲突时应作出的理性选择，这同样适用于冲突法规范在缺少明确指引，或者根据规范性指引将导致法律适用规则虚化或法律政策目标不达时的实践方法。里斯反对最密切联系原则的广泛适用，正是基于法官自由裁量权力的过分扩大——这也是前文所述的对美国法的理论与实务批判的核心观点——却在里斯理想化地“去主观化”冲突法规则构建中遇到了难以克服的阻碍。一方面，里斯认为相关判例的积累会引致特定领域规则的产生，另一方面，里斯也反对规则措辞的宽泛和政策目标的过于宏大。鉴于此，里斯也不得不承认法官具有“裁断的权力”（power of decision），甚至认为最密切联系原则“正因其不精确而不会出现判决错误或规则误导的情形”。④许庆坤：《美国冲突法中的最密切联系原则新探》，载《环球法律评论》2009 年第4 期，第69~80 页。因此，里斯最终也做出了妥协，认为最密切联系原则本质上依然是解决问题的最后一种方法和最灵活的系属公式。⑤W.Reese,“Discussion of Major Areas of Choice of Law”,Recueil des Cours 111,1964,pp.375.

四、制度运行模式的重构思路：分割论的引入与兜底的明确性

我国的最密切联系原则被认为是吸收美国法思想而形成的冲突法规范，但从实际的成文法角度考察，又与美国法精神相去甚远。这表现在两个方面：（1）是否采取分割论的政策分析法；（2）法律是否尽可能明确地对最密切联系原则的适用规则做出指引。

我国最密切联系原则的构建，很大程度上参考了美国的立法模式，但却似乎并未对其制度运行理论进行深入探讨和借鉴。自14 世纪的巴图鲁斯到18 世纪的萨维尼，整个西方国际私法学流派都尊崇立法分割论的观点，⑥李双元、欧福永主编：《国际私法》，北京大学出版社2022 年版，第232~233 页。尤其是对私法自治保护力度更显著的合同法、财产法和婚姻家庭法。所谓分割论，是法律允许在同一法律关系（如合同、财产问题）中根据当事人的意愿或不同争议点的指引而分别适用不同的准据法。相较而言，我国的立法模式更类似于杜摩兰的“意思自治+客观连接因素”的立法理论，即原则上一般不承认或不提及多个法律共同作用于同一涉外民事法律关系。⑦这一问题在我国晚近的国际民商事仲裁发展中得到了显著的改善，但仍未从立法上根本确立实体法与程序法自身和彼此间的分割论观点，以及对外国法院判决、裁决中的分割承认与执行问题。晚近的学者对此论述较为有限，更多是持赞成观点。参见连俊雅：《可分割制度在承认和执行外国法院判决中的适用及其启示》，载《时代法学》2016 年第6 期，第103~111 页。相对较早的权威著作可参见赵秀文著：《国际商事仲裁法》，中国人民大学出版社2012 年版，第139~151 页、第234~243 页。美国在冲突法革命后确立的最密切联系理论是与分割论密切相关的，这一点似乎并未引起我国立法者的足够重视。

对争议点的逐个分析以确定适用的法律，是美国最密切联系原则的制度运行方式。分割论并非是随意地人为性割裂案件的法律适用统一性，而是基于对每一个争议点的涉外利益平衡问题的考量，以确定系争问题所适用的准据法的“密切性”。简言之，分割论是法律政策分析法的必要工具。“鲁滨案”中法官对各州利益的精确分析即是如此。①Rubin v.Irving Trust Co.,305 N.Y.288,305(1953).在“巴布科克案”中，福尔德法官基于对纽约州法律和加拿大安大略省法律立法目的与公共政策的全面分析，尤其是两部法律对于涉外侵权行为与责任要件的区分关注度不同，最终判决侵权行为的性质认定问题适用安大略省法律，侵权损害赔偿问题则适用纽约州法律。②Babcock v.Jackson,12 N.Y.2d 473，482-483(1963).尽管前述提及美国学界和实务界对最密切联系原则的批判，但不可否认的是，美国法上对该原则的适用几乎等同于法官需要对不同法域法律做出的近乎全面而苛刻的法律政策分析——这一点亦未被我国司法实务有效采纳——分割法的价值，在面对模糊不清与缺乏规则指引的情形下，如同迷雾中的一束强光，至少使法官在判决方向上更加注重体现规则的细化和明确，以避免陷入“形式说理”的误区。

与我国立法迥异的是，美国多数州在涉外立法中，“最密切联系原则”的适用规则被明白无误且清晰可见地表达在法律文本之中。例如俄勒冈州《合同法律适用法》第9 条明确规定了最密切联系原则适用的“三步法”：（1）查明（法官认定的）最具适当联系性的法律，并作出提示性列举；（2）针对特定争议点，要求法官查明各个可能适用的法律对该争议点问题的政策；（3）以维护国际秩序和保护当事人交易期望为目的，选择政策负面性最低的法律。而同州的《侵权法律适用法》第9 条做出了极为相似的规定。相较而言，路易斯安那州《民法典》第3515 条的立法精神则更为具象，其提炼了巴克斯特著名的“比较损害分析论”的观点，确立了法律适用的最小损害规则。其规定了对于特定争议点适用的法律，不应损害其他法律政策，并应该进行“政策权衡”（policy balance），以维护当事人之间、当事法域间的实际需要，并使因法律选择而带来的负面后果最小化。③La.Civ.Code Ann.Art.3515(1991).此种立法模式为晚近诸多学者所大力推崇，例如西蒙尼德斯教授。④但西蒙尼德斯教授同时指出，最小损害、最严重损害，实际上和最密切联系、最重要联系的表述并无本质区别。S.Symeonides,“The Conflicts Book of the Louisana Civil Code:Civilian,American,or Original?”,Tulane Law Review 83,2008-2009,pp.1050-1051.无论是巴克斯特学说，还是西蒙尼德斯理论，都是对现阶段尤其是国际法律新秩序问题⑤萨维尼“国际私法共同体”理论形成于19 世纪，他彼时关于国际社会法律共同体的概念，无法为民族自决问题盛行时期的人们所接受。然而，萨维尼关于理想社会的构想，在当下重新为人们所关注。在全球化背景下，多边交往愈加频繁与加强，国际民商事司法协助的需求也愈加强烈，建立统一的规范化国际私法体系似乎确有必要。参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元、张茂等译，武汉大学出版社2016 年版，第10 页。的重新审视，被学者称为是“对萨维尼理想主义的偏离”，甚至因过分强调法律的政策性功能而使国际私法不再“私法化”。⑥陈杰、刘仁山：《折中主义与理想主义之辩——评西蒙尼德斯<全球冲突法立法：国际比较研究>》，载《国际法研究》2019 年第3期，第64~79 页。无论如何，政策强度、关联度、影响度已经准确无误地体现在美国法政策分析规则中，提示与规范着法官判决的形成。

在美国此种立法模式下，不同规则间的最密切联系原则在功能定位上已经几乎不存在冲突性。⑦例如路易斯安那州《民法典》第3515 条标题为“准据法的确定：一般规则和补充规则”，其中一般规则为概括性规定，即应当适用的法律为“不适用该法则会导致该法政策的最大损害”，而补充规则即是对如何确定该法所应当权衡的因素的考量，包括法域关联度、国际秩序需要和政策负面化最小等三方面。类似的美国州立法比比皆是。从立法理念来看，美国法更像是对法律适用方法论的阐述与限制，而非将重点置于探讨最密切联系原则的“准确适用时机”或“适用公式”。因此，在美国法宏观立法政策分析与比较之下，具备“最密切联系”的连接点被反复修正，直至达成法律政策分析理论上的“完美契合”——即使认为这种“完美”仅是基于美国法自身构筑的法律价值体系，属于一种“制度化的自我感动”，但此种方法的运用的确有效解决了最密切联系原则的适用限度，即最密切联系原则并非是基于所有法律未尽事项的兜底，也并非是法官任意行使司法职权的有效借口。综述而言，在美国法中，最密切联系原则就是一项具体的法律规则。

五、我国国际私法法典中最密切联系原则困局的纾解与建构

我国国际私法法典（以下简称为“法典”）的编纂已经提上议事日程。鉴于最密切联系原则在我国《法律适用法》中的独特地位与司法实务领域适用的广泛性，结合社会主义法治理念对法律制度科学性、体系性与包容性的基本要求，本文在系统分析和总结了美国法中最密切联系原则的理论演进、立法嬗变与案例研判的基础上，对该原则在未来法典编纂中的一系列问题的建构作出进一步的思考和展望。限于篇幅和论域，本文仅就其中的一些核心问题提出扼要见解，以供参考。

（一）先决问题：最密切联系原则的去留

最密切联系原则因其表述过于宽泛、规则过于虚空，甚至对司法产生误导①A.Ehrenzweig, “The Most Significant Relationship” in the Conflicts Law of Torts, Law and Reason versus the Restatement Second”,Law and Contemporary Problems 28,1963,pp.704-705.而被众多学者所批判，该原则的尴尬境地似乎是冲突法革命无法解决的问题。在前文未着重提及的《美国冲突法重述（第三版）》（以下简称为《重述III》）中，这一问题依然无法得到解决，法官在判决依据中频频更换概念，却并未实质撬动最密切联系理论的根基。例如2011 年“固特异轮胎公司诉布朗案”中法官提出了“持续而系统的一般商业联系”作为准据法连接点，②Goodyear Dunlop Tires Operations,S.A.v.Brown,131 S.Ct.2846(2011).而2014 年的“戴姆勒诉鲍曼案”又对这一连接点进行了进一步的细化，并试图探求连接点所关联的立法政策。③美国联邦最高法院认为，法院对法人的一般管辖权只能建立在以下三个基础之上：（1）法人的成立地（place of incorporation）；（2）法人的主营业地（principal place of business）；（3）例外情形下，法人具有持续而系统的一般商业联系并能合理被认为在家乡的地点。Daimler AG v.Bauman,134 S.Ct.746,760(2014).仅三年后，“BNSF 铁路公司诉泰瑞尔案”就又推翻了“戴姆勒诉鲍曼案”中的观点，认为连接点多寡实际影响了法律选择和司法管辖的必要性。④BNSF Railway Co.v.Tyrrell,No.16-405,581 U.S.,137 S.Ct.1549(2017).有学者直接指出，《重述III》试图修改连接点的目的本为纠正《重述II》中欠缺明确和可预见性之处，却在回归《重述I》僵硬规定的路上越走越远。⑤Linda J.Silberman/Nathan D.Yaffe, “The Transnational Case in Conflict of Laws：Two Suggestions for the New Restatement Third of Conflict of Laws-Judicial Jurisdiction over Foreign Defendants and Party Autonomy in International Contracts”(2016-2017)27 Duke J.Comp.&Intl.L,p.406.

鉴于此，我国法典编纂中是否就此放弃最密切联系原则的规定才更契合“国际立法潮流”呢？在本文看来，恰恰相反。国际私法所围绕的冲突法规范，其本质在于“冲突”，而冲突的本质在于司法主权平等性和当事人意思自由。当国内规则无法涵摄案件讼争时，寻求他国法律的适用是合法且必需的，然适用的理由却必需基于某种公共认可的理由，而非任意裁判。在这一问题上，没有什么刚性条款比作为规则兜底的最密切联系原则更具适用恰当性，乃至传统国际私法理论上奉为圭臬的某些系属公式，如“不动产适用不动产所在地法”“侵权行为适用侵权行为地法”，也随着实践的发展而在遭受人们的质疑和完善。就连多次批判比尔冲突法规则僵化的里斯，也在其论著中承认最密切联系原则确实是美国冲突法中的一种无法回避的过渡性策略。⑥W.Reese,“Conflict of Laws and the Restatement Second”,Law and Contemporary Problems 28,1963,pp.682-690.

因此，从现实出发，我国法典编纂“抛弃”最密切联系原则的做法并不可取，由于兜底性规则势必存在于诸如合同法、婚姻家庭法之中，现阶段废弃最密切联系原则的结果，有可能只是产生了一个名称替换的相似制度。司法实务对最密切联系原则的依赖度也在日益加深，⑦截至2021 年12 月31 日，在Alpha 案例库检索我国近十年共29873 篇涉外裁判文书，仅涉外合同领域适用最密切联系原则的判决数量就高达13348 篇。除2021 年外，其他年份的适用数量呈逐年递增趋势。参见徐伟功、张亚军：《一带一路倡议下跨境合同纠纷中未约定准据法之困境及纾解》，载《甘肃政法大学学报》2022 年第5 期，第3~4 页。除却部分适用法律错误的案件，适用最密切联系原则的案例在我国涉外司法实务中的占比依然举足轻重。在涉外合同领域，无论是英国学者创设的“合同自体法理论”①李双元、欧福永主编：《国际私法》，北京大学出版社2022 年版，第241 页。还是欧洲各国奉行的“特征履行理论”，在规则表述和立法功能上，都十分近似最密切联系原则，几无二致。欧美冲突法中均继续保有最密切联系原则的现状也提示我们，在无更好的替代方案前，我国法律保留并广泛适用最密切联系原则本身并无过错。

广泛适用不等同于滥用。最密切联系原则饱受诟病的是适用规则统一性的缺位，这种缺位导致“任意造法”“形式选法”的结果。在国际私法治理日臻完善的当下，依然有不少观点主张通过模糊性解释使得我国法律最终得以适用是维护我国当事人利益的必然要求，不由令人讶异。由此，明确功能定位、细化规则顺位、突出立法政策，改变过于陈旧落后的理论与实务认知，是我国法典应对最密切联系原则这一体系性问题时应当达成的制度目标。

（二）原则、规则还是方法论：最密切联系的功能定位

当论及“最密切联系”时，学者们多将其追加以“原则”的功能定位，本文亦袭承此种表述习惯。然而值得研究的是，“最密切联系”似乎很少以“原则”（principle）的形式出现在各国成文法中。②例如，美国各州基本坚持政策分析理论，有意淡化“最密切联系”这种抽象化表述，且法条顺位大多靠后，基本不存在提纲挈领的原则功能。我国《法律适用法》规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”德国《民法施行法》第28 条规定，合同应适用与之有最密切联系的国家的法律。瑞士《联邦国际私法法规》规定了五种合同特征作为最密切联系的具象化替代。其他相似的立法表述见诸《重述II》《重述III》和《欧洲合同义务法律适用公约》。若将最密切联系视为一项原则，则需要解释两个问题：第一，为何一项原则仅限于对一般性规则的兜底适用。法律原则对一般性规则的概括性指引作用，应当是法律原则的第一性功能；其次才是对规则涉及缺漏之处的补充。③林来梵、张卓明：《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》，载《中国法学》2006 年第2 期，第122~123页。第二，根据舒国滢教授的法律原则论观点，具有极大适用不确定性的最密切联系原则应属“非实定法律原则”，而该原则得以频繁被司法判决援引的事实又表征了其“实定法律原则”的地位。④舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报》2005 年第1 期，第26 页。反言之，若将最密切联系视为非原则，则仍需回应两个问题：第一，为何一条非原则性条款在我国法条设置中优先性如此之高。第二，如果这一规则在分则条文中频繁出现，为何又不将其以提炼公因式的方式置于总则之中作为一项基本原则。

此种悖论不仅体现了最密切联系在我国法律中功能定位的尴尬，也对未来法典条文体例所可能呈现的“原则与规则二元论”的立法模式提出预警。赋予某种在法典中相对重要的条文以原则或规则的属性是学者们评价法律科学性与确定性的重要尺度，然鉴于上述提及的悖论，加之最密切联系的特殊性，此种做法却很难等同适用之。

因此有必要借鉴美国法的有益做法。在里斯、齐特汉姆、艾伦茨威格、柯里、荣格、沃伦、罗斯福三世⑤Kermit Roosevelt III&Bethan Jones,“What a Third Restatement of Conflict of Laws Can Do”,110 AJIL UNBOUND,2016,p.139.等一众学者的理论推动下，最密切联系的理论精髓已经成为了美国法上的一项重要分析工具，被用作限制法官进行政策分析的框架标准——无论是传统的还是批判的方法，美国法理论始终在朝向最能体现立法政策和多方利益平衡的方向努力着，任何法院的判决，都被“最密切联系”或相似的其他表述这张“无形的网”束缚在一个可控的法域范围内。美国历次的冲突法重述，都是力求在简化和明晰规则的基础上，对涉足未深的法官与律师提供明确的规则指引。⑥杜涛：《国际私法国际前沿年度报告（2016—2017）》，载《国际法研究》2018 年第3 期，第94~95 页。我国在借鉴此种“方法论式”的立法模式时，需注重规则指引的明确性和适用的统一性。同时，由于我国的国际私法法典编纂将采取与民法典、民事诉讼法典并列立法的模式，还应当注意在横向法典体系统一的视野下，力求最密切联系所体现的方法论亦能足以衔接国内民法和民事诉讼法规则体系，至少不应产生显著的冲突。①例如我国有学者从法律体系解释学角度出发，从宪法与民法的规则体系一体化角度阐释不同法律规则体系间的解释论框架。参见叶知年：《宪法与民法的连接与统合——从民法视角解读宪法第10 条》，载《海峡法学》2022 年第4 期，第56~57 页。

（三）方法论的完善：政策分析理论引入的必要性

政策分析理论是美国法中应对法律适用规则不确定性的精髓，尽管美国各州法律林立，不同判例层出，但政策分析对法律运行的控制技能与抑制法官滥用权力的制度优势显露无疑，上文已充分论及，在此不过多赘述。政策分析理论是我国法典编纂中应当着重参考和引入的制度模式。

政策分析理论分为三阶段论②P.Borchers,“Conflicts Pragmatism”,Albany Law Review 56,1992-1993,pp.883,909-910.和两阶段论③主持《重述III》的学者之一罗斯福三世教授是两阶段论的坚定支持者。齐尔德雷斯三世（Childress III）教授在论文中对其作出了细致的总结，罗斯福三世教授作为总报告员试图在第三次重述中贯彻他所主张的“两步走方法”，即首先确定案件所涉及的不同法律的适用范围，然后再确定这些相冲突的法律的优先性。由于第三次重述与第二次重述一样，同时适用于州际冲突案件和国际冲突案件，因此这种两步走方法对于州际冲突案件和国际冲突案件同等适用。Donald Earl Childress III,“International Conflict of Laws and the New Conflicts Restatement”,(2016—2017)27 Duke J.Comp.&Intl.L,p.361.两种学说。整体而言，政策分析理论是对与案件“紧密相关”或“密切关注”的连接点进行分解、分组，然后对各组连接点的法律适用进行政策审查和比较，并要求法官基于各个连接点法律的适用对案件实质影响的切实衡量基础之上，最终裁定案件准据法。因此，与政策分析理论相伴而生的是分割论。我国法典编纂要坚持政策分析理论，就须通过立法明确不同争议点可依政策指向适用不同准据法。在我国涉外立法长期受单一论影响和支配的制度背景下，立法者更应充分考虑如何避免“形式上创新，实质上回归”的实践范式。一方面，淡化国际私法的本土利益属性，特别是降低我国法院适用我国法律的“目的性”和“政策性”；另一方面，强化我国国际私法在全球私法治理体系中的关键性作用，使国际私法回归怀托克教授所言及的“国际法本源”。④Christopher A.Whytock,“Toward a New Dialogue Between Conflict of Laws and International Law”,AJIL UNBOUND,2016,p.150.

综上所述，本文试就我国法典编纂中最密切联系问题拟定条文草案如下：

第X 条：在本法及其他法律未对法律适用规则作出明确规定的情况下，人民法院应当充分考察案件性质和当事人的利益诉求，适用与案件有密切联系的法律。同时存在多个符合条件的法律时，应当选择最有利于案件标的利益实现的法律。如果适用的法律可能有违以下法律政策的，人民法院可以裁定适用其他法律：

（1）有违我国公共政策或法律强制性规定的；

（2）不符合当事人的合理预期的，或者适用该法律会对双方利益造成明显减损的；⑤“最密切联系原则”所赋予的当事人自主选择实体问题准据法的权利是一种相对“软性”的权利，它事实上受到了诸多因素的限制。鉴于此，应当将当事人自主选择法律的权利置于某种更高的法律位阶。参见王一栋：《国际商事仲裁实体法适用的理论误区与归正》，载《海峡法学》2022 年第2 期，第109 页。

（3）不利于国际秩序的维护，不利于国际民事交往的；

（4）所适用的法律或其所属国对案件解决明显缺乏利益的。

（5）有违基本法律原则的。

人民法院决定法律的适用与否，需要充分说明理由。

对于本法其他规则，若适用本条有利于实现本法立法政策的，人民法院可以适用本条。