职场性骚扰行为的法律规制研究

吴国平

性骚扰问题是一个由来已久且沉重的话题，也是世界各国都面临的一个社会问题。自我国《民法典》第1010 条规定“反性骚扰”条款后，职场性骚扰问题逐渐为社会公众所关注，一些职场性骚扰事件也被陆续曝光。2023 年4 月下旬，曾是电视剧《铁齿铜牙纪晓岚》第一部和第三部编剧之一的史航被多人指控性骚扰事件一度上了微博热搜。①嘉木木：《性骚扰界定，到底该以谁的感受为准》，https：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MTc5MTU3NTYyMQ==&mid=2651227595&id x=2&sn=3903884086681713a5b07613b6b8e6d9&chksm=590494e16e731df7bf39bc68d7f6d67271601e6eb1939df894f5d1af27e847841df70 6e99597&mpshare=1&scene=23&srcid=0503s2c1XqtO7eAsijtN44Zt&sharer_sharetime=1683069884179&sharer_shareid=a2150d2688997 51c148260ed6572ee14#rd，访问时间：2023 年5 月3 日。在此前后，出版界品牌“一页”的创始人范新被指控其在2016 年企图性侵女下属。②嘉木木：《性骚扰界定，到底该以谁的感受为准》，https：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MTc5MTU3NTYyMQ==&mid=2651227595&id x=2&sn=3903884086681713a5b07613b6b8e6d9&chksm=590494e16e731df7bf39bc68d7f6d67271601e6eb1939df894f5d1af27e847841df70 6e99597&mpshare=1&scene=23&srcid=0503s2c1XqtO7eAsijtN44Zt&sharer_sharetime=1683069884179&sharer_shareid=a2150d2688997 51c148260ed6572ee14#rd，访问时间：2023 年5 月3 日。刘女士在北京地铁1 号线列车上遭到一男子猥亵。③佚名：《男子猥亵女子后跪地求饶：别毁了我！》，https：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5MjAyMzU4Ng==&mid=2651395256&idx=1&sn=6fb78db4e8c48edef344388e3f2881b7&chksm=bd5121f58a26a8e36c1f2cbd2778c0cca26146904fb6e68dd112e31f269c473d4e9f38b5 940e&mpshare=1&scene=23&srcid=0509lOd2jbsjz6EDch6Wum9B&sharer_sharetime=1683626126350&sharer_shareid=a2150d26889975 1c148260ed6572ee14#rd，访问时间：2023 年5 月9 日。浙江省自然资源厅原处长陈某因在地铁上猥亵他人被行政拘留12 日④佚名：《浙江自然资源厅处长地铁猥亵他人被拘12 日，回应：已调离公务员队伍》，https：//news.sohu.com/a/680497093_120388781?_f=index_cpc_1_0&edtcode=2PBU%2BTiMwCHq/wmFSXvzFA%3D%3D&edtsign=92FDF2319C85666D9A1DFEA31E9E8D62FA0FFE 61&scm=1103.plate：663：0.0.1_1.0，访问时间：2023 年5 月30 日。等消息被陆续披露，有关性骚扰问题再次引起人们的关注。但由于种种原因，进入法律程序的性骚扰案件并不多，实践中遇到了举证难、立案难等一些难题。在性骚扰频发的当今社会，如何有效加强对性骚扰的法律规制，还需要我们高度关注与深入研究。本文在此结合《民法典》《妇女权益保障法》的规定，重点对职场性骚扰的法律规制问题进行探讨，以期抛砖引玉。

一、“性骚扰”一词的来源、内涵与构成要件

（一）“性骚扰”一词的提出

“性骚扰”（sexual harassment）一词首先出现在美国，是美国女性主义法学家凯瑟琳·麦金农（MacKinnon）在20 世纪70 年代末提出来①佚名：《克林顿与葆拉·琼斯性骚扰案》，http：//news.sohu.com/20050912/n226938746.shtml，访问时间：2022 年11 月6 日。并基本成形的。起初，反性骚扰的呼声与实践只是针对并为了维护女性劳动者人身权利与人格尊严而言的，但后来很快在社会中得以扩散，并成为女权运动的产物。②佚名：《克林顿与葆拉·琼斯性骚扰案》，http：//news.sohu.com/20050912/n226938746.shtml，访问时间：2022 年11 月6 日。可以说，反对性别歧视和追求性别平等是“性骚扰”一词产生并推动立法层面予以重视与规制的最初动因。

（二）性骚扰的概念

凯瑟琳·麦金农教授把性骚扰定义为：“处于权力不平等条件下强加的讨厌的性要求”，③张绍明著：《反击性骚扰》，中国检察出版社2003 年版，第6 页。此后她又进一步认为“工作的不友善环境也是性骚扰的一个因素”。④赵华明、徐晓光：《性骚扰案件面临的困惑与立法建议》，载《海峡法学》2011 年第2 期，第48 页。麦金农教授是从性别歧视的角度来阐释性骚扰的概念的，她强调性骚扰是权力不平等之下的一种行为，并在美国1964 年《民权法》第七章（Title VII of the CivilRights Act）禁止就业性别歧视条款中找到了支撑依据。1975 年，美国联邦法院将性骚扰定义为“被迫和不受欢迎的与性有关的行为”，将其视为“性歧视”加以禁止。⑤佟新：《性别气质与反骚扰》，载《中华女子学院学报》2020 年第1 期，第20 页。1980 年，美国平等就业机会委员会对性骚扰行为制定了专门的法规，并将性骚扰更加准确地定义为“出于性需求而提出不欢迎的性行为、性要求或其他语言上身体上的性行为”。⑥陈俊：《性骚扰》，https：//www.docin.com/p-438430960.html，访问时间：2023 年6 月6 日。这是目前国际上比较权威且运用最广泛的一个定义。我国香港地区《性别歧视条例》将性骚扰定义为：一方对另一方做出了不受欢迎、与性有关的冒犯行为。性骚扰的范围包括：（1）不情愿的身体接触、性贿赂；（2）提出与性相关的行为作为给予某种利益的条件；（3）不涉及身体接触的言语、图文展示、眼神及姿势等。

对于何为“性骚扰”？目前我国国内还没有一个权威的解释。在实践层面，我国绝大多数民众知道与熟悉性骚扰这个词汇还是从美国总统克林顿性骚扰案件开始的。但近年来，有关性骚扰的媒体报道越来越多，成为人们平时茶余饭后的谈论并逐渐熟悉的话题。⑦张绍明著：《反击性骚扰》，中国检察出版社2003 年版，第34 页。在理论层面，上海辞书出版社1999 年出版的《辞海》首次收入了“性骚扰”这一词条，其将“性骚扰”解释为：“性骚扰是20 世纪70 年代出现于美国的用语。指存在不平等权力关系的背景条件下，社会地位较高者利用权力向社会地位较低者强行提出性要求，从而使后者感到不安的行为。是性别歧视的一种表现。”⑧张绍明著：《反击性骚扰》，中国检察出版社2003 年版，第34 页2020 年网络推出的《辞海（第七版）》将性骚扰解释为：“20 世纪70 年代出现于美国的用语。是性别歧视的一种表现。泛指一方通过语言或形体的有关性侵犯或性暗示，给另一方造成心理的反感、压抑和恐慌。”⑨佚名：《性骚扰》，https：//cihai.com.cn/search/words?q=%E6%80%A7%E9%AA%9A%E6%89%B0，访问时间：2023 年1 月15 日。后一种定义对性骚扰的表现形式和危害后果做了扩大界定。实际上，在20 世纪90 年代初“性骚扰”一词被引入我国之后，我国一些学者就曾经想尝试从法律文本的角度给性骚扰下一个定义，有的借鉴国际组织相关文件、外国法律规定和学术著作，对性骚扰的概念进行梳理、引申；有的试图从性骚扰构成要件的角度找出答案；有的则聚焦于特定领域的性骚扰（包括公共场所、职场和校园性骚扰等），但始终没有形成公认的权威解释。

在国家立法层面，2005 年8 月修正的我国《妇女权益保障法》中首次使用了“性骚扰”这一词汇，并将规制性骚扰行为作为法律对女性的特别保护措施，但并没有对其内涵作出界定。随后，“性骚扰”一词在我国一些行政法规、地方性法规、部门规章、司法解释乃至法院判决书中频频出现。实践中通常采用的是《广东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》（2007 年10 月1 日起施行）对“性骚扰”所下的定义，即：故意违反妇女意志以带有性内容或者与性有关的行为、语言、文字、图片、图像、电子信息等任何形式对妇女实施的骚扰行为。2020 年颁布的我国《民法典》完成了“性骚扰”概念的去性别化，但《民法典》本身仍没有对“性骚扰”的概念作出界定。中华全国总工会女职工部组织编写的《消除工作场所性骚扰指导手册（2021 年7 月修订版）》指出，性骚扰是违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施的与性有关的侵权行为。这一定义与《民法典》第1010 条规定的立法精神基本一致。①我国《民法典》第1010 条第1 款规定：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”2023年3 月8 日，国家人力资源和社会保障部等六部门联合发布《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第2条规定，本制度所称的性骚扰是指违反他人意愿，以语言、表情、动作、文字、图像、视频、语音、链接或其他任何方式使他人产生与性有关联想的不适感的行为。无论行为实施者是否具有骚扰或者其他不当目的或意图。这一定义对性骚扰行为的外延作了扩展。

近3 年来，我国一些学者根据《民法典》第1010 条规定的立法精神对“性骚扰”的概念作了归纳。例如，厦门大学法学院郑永宽教授认为：“性骚扰是指违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施的有辱其尊严的性暗示、性挑逗以及性侵害等以性为取向的行为。”②郑永宽：《论单位未尽防治性骚扰义务的民事责任》，载《北方法学》2022 年第3 期，第5 页。笔者也基本认同这一定义，并认为作为性骚扰的一种类型，职场性骚扰是利用职权、从属关系而发生在职场（包括机关、企业、学校）中的性骚扰行为，它是违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式在工作场所或者与工作有关的场所对他人实施的有辱其人格尊严的性挑逗、性暗示或者性侵害等性骚扰行为。职场性骚扰须发生在工作场所或者与工作有关的场所，这也是其区别于其它性骚扰的最为显著的特征。工作场所一般是指所在单位的办公室，但我们对职场范围的理解不应仅仅局限在固定的工作场所。随着工作场景的变动，它也包括履行职责的其他场所，例如包括但不限于出差途中及目的地、工作用餐及休息场所，以及公司组织的旅行地点、公司举办的社交活动（团建）地点等。

（三）性骚扰的构成要件

性骚扰的本质是涉性的一种骚扰行为。根据《民法典》第1010 条规定的立法精神，性骚扰的一般构成要件可以细化为：第一，性骚扰加害人③为了阐述方便，本文将实施性骚扰的侵权行为人统称为“加害人”，对遭受性骚扰侵害的受害方统称为“受害人”，对当事人所在（工作）单位或者受雇（用人）单位统称为“单位”。是具有民事行为能力的自然人。加害人可以是男性，也可以是女性，均为有民事行为能力的成年人。第二，受害人为所有的自然人。即受害人不分性别、年龄，无论女性与男性，也无论成年人还是未成年人，甚至也不论加害人与受害人是同性还是异性，均可能成为受性骚扰的对象。第三，行为以性为取向。加害人以获得性生理或者性心理满足为目的，在主观上具有性意图。第四，侵害的内容是受害人的人格权益。具体而言，就是与性相关的权益。性骚扰行为侵害他人的人格尊严，甚至可能涉及性别歧视，在法律上构成侵害他人人格权的行为。④黄薇主编：《中华人民共和国民法典人格权编释义》，法律出版社2020 年版，第89 页。由于性骚扰方式的多样性，造成的危害后果也不一样，究竟是侵犯了他人的何种人格权益，还需要在具体个案中具体分析。⑤郑永宽：《论单位未尽防治性骚扰义务的民事责任》，载《北方法学》2022 年第3 期，第7 页。第五，侵害的方式是骚扰，包括以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人进行性暗示、性挑逗乃至性侵害等。在实践中，有的采用言语、图像、文字等方式，例如用下流语言进行挑逗、发送带有性内容的文字、图片、音像或者电子信息；有的采取肢体动作的方式，包括触碰受害人身体私密部位、强行接吻搂抱、裸露自己身体私密部位等。第六，侵害（构成）的核心是违背他人意愿。性骚扰与男女调情、不正当两性关系的根本区别在于违背他人的主观（性）意愿。在实践中，受害人不情愿、反感、抵触、厌恶、拒绝甚至反抗等行为都可以认定为违背他人意愿。如果受害人开始愿意与加害人进行与性有关的接触或者交流，但后来明确表示不愿意再继续，而加害人仍然进行骚扰行为的，也应当认定为违背他人意愿。①黄薇主编：《中华人民共和国民法典人格权编释义》，法律出版社2020 年版，第90 页。第七，加害人主观上是故意的。②赵华明、徐晓光：《性骚扰案件面临的困惑与立法建议》，载《海峡法学》2011 年第2 期，第51 页即加害人无视他人人格尊严的存在，属于“明知故犯”。如果系因输错手机号码、微信号或者邮箱而将带有性内容的信息或者邮件误发他人，或者在公共交通工具上因紧急刹车等外力原因而触及他人身体乃至敏感部位等行为，均不构成性骚扰。除了加害人与受害人存在同一单位的上下级关系、同事关系外，③佚名：《职场性骚扰已纳入劳动监察——对职场性骚扰绝不姑息》，http：//news.sohu.com/a/571990316_801074，访问时间：2023 年6 月4 日。按照《防治职场性骚扰指导手册》规定，构成职场性骚扰主要应具备以下3 个条件：（1）骚扰者实施了与性有关的行为；（2）骚扰者是在职场利用职权或者职务之便实施的；（3）违背受害员工的意愿。职场性骚扰的表现形式主要有口头性骚扰、文字性骚扰、肢体性骚扰和其他形式的性骚扰。例如：领导（上司）以布置或者沟通工作为由在密封的空间里单独约谈下属并实施性骚扰。笔者认为，这一规定简洁明了，便于理解，易于操作，也可以作为工作参考。

二、我国职场性骚扰法律规制现状之审视

与美国、英国、加拿大、澳大利亚和日本等国家对性骚扰法律规制均采以职场保护为中心的模式有所不同，我国《民法典》采用的是以私权保护为中心的性骚扰规制模式。《民法典》第1010 条将性骚扰的法律规制内容规定于人格权编，明确了性骚扰的认定标准和构成要件，并与侵权责任编内容相互呼应，形成了对性权益的一般性规定和基础性法律规范。该条规定并没有对性骚扰的主体（性别）、方式、类型和场所作出特别的规定或者限制，因此，该规定可适用于异性和同性之间的性骚扰，也不受职场内外的限制。我国《民法典》的私权保护模式将与妇女权益保障法、劳动法等领域的劳动权益与反歧视保护模式紧密结合，形成一个完整的法律保护体系。

（一）我国职场性骚扰规制的立法现状

1.《民法典》的相关规定

《民法典》第1010 条第1 款规定：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”这是我国民事基本法层面首次就性骚扰的概念、认定标准、构成要件、法律后果（包括受害人享有的损害赔偿请求权和侵权行为的责任方式）作出规定，是直接规范自然人与自然人之间性骚扰行为的基础性法律规范。《民法典》第1010 条第2 款规定：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”这也是我国第一次在基本法层面上明确了单位（包括机关、企业和学校）负有防止和制止利用职权关系、从属关系等而实施性骚扰的义务，即防治性骚扰的义务。这一规定是针对单位内部强势主体与弱势主体之间性骚扰行为而作出的，旨在间接规制性骚扰行为的附随性法律规范。④王显勇：《民法典时代工作场所性骚扰的法律规制》，载《法学》2021 年第1 期，第134 页。至此，单位防治性骚扰的义务在我国法律层面有了明确的依据。同时，《民法典》第1010 条的规定也从我国民事基本法的层面对性骚扰的概念采取了去性别化的立法表达，这也标志着我国已基本形成了相对确定的性骚扰法律概念。

《民法典》第1010 条的规定包含了以下几项内容：第一，《民法典》这里所规定的“单位”是与相对于自然人而言的一个概念，它包括法人、非法人组织、不具有法人属性或者非法人组织属性的各类组织体，以及法人的分支机构、法人或者非法人组织的内设机构。第二，保护对象是单位内部被管理的特定自然人，即单位的干部、职工（包括合同工、临时工）、学生（包括在校生、进修生、交换生等）等被管理人。既包括了女性，也包括了男性。第三，《民法典》这一规定保护的核心利益是自然人的人格尊严。在职场范围内，单位防治性骚扰义务保护的民事权益还包括保护对象的职业（工作）利益。第四，单位防治性骚扰义务的内容是通过采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，以防止和制止性骚扰行为，且这一义务应贯穿于性骚扰的事前预防、事中制止、事后救济与处置等各个阶段。其中，单位防治性骚扰义务的要害与关键在于如何防止和制止利用职权关系、从属关系而实施的性骚扰。包括积极作为义务和安全保障义务。积极作为义务包括落实单位建章立制，配置专门机构与人员，定期开展防治性骚扰行为的教育培训，受理性骚扰投诉并及时调查，为受害人抵御侵害、正当防卫、心理辅导、紧急救助、人身保护等提供制度支持与措施保障，根据调查结果对性骚扰行为的事实予以认定，并结合性骚扰行为的性质与危害结果对违法行为人（侵权人）给予相应的惩戒处分，以及采取有效措施消除再次发生性骚扰行为的风险。①张新宝：《单位的反性骚扰义务与相关侵权责任研究》，载《中国法学》2022 年第3 期，第66 页。值得注意的是，《民法典》1010 条的规定不仅从基本法层面明确了加害人须承担民事责任，还根据性骚扰发生的特点，强调了单位有采取预防和制止性骚扰发生的合理措施的法定义务。但该条规定仅仅要求单位要履行防治性骚扰的法定义务，而对于单位未履行该义务时应当承担的法律责任问题没有作出相应的规定，不利于这一条款的落地与实施。甚至可以说，《民法典》第1010 条第1 款虽然在表达上涉及性骚扰行为的部分要素，如“违背他人意愿”“以……等方式实施”，但它所表达的要素并不完整，其意旨也并不在于直接规定“性骚扰”的内涵和外延，而是为了从立法上赋予性骚扰受害人以民事诉权，②谢海定：《性骚扰概念在中国法上的展开》，载《法制与社会发展》2021 年第1 期，第211 页。这还需要通过制定单行法和相关司法解释或者实施细则以对单位未尽到反性骚扰义务而造成他人损害时是否应当承担法律责任以及应当承担什么样的法律责任等法律后果加以完善。

2.《民法典》颁布后的立法情况

首先，从国家立法层面来看，《民法典》颁布实施后，相关单行法的修订也陆续展开。

（1）《未成年人保护法》的新规定

第十三届全国人大常委会第22 次会议通过的《未成年人保护法》（2020 年10 月17 日修订版，系第二次修订）第三章“学校保护”第40 条明确规定：“学校、幼儿园应当建立预防性侵害、性骚扰未成年人工作制度。对性侵害、性骚扰未成年人等违法犯罪行为，学校、幼儿园不得隐瞒，应当及时向公安机关、教育行政部门报告，并配合相关部门依法处理。”“学校、幼儿园应当对未成年人开展适合其年龄的性教育，提高未成年人防范性侵害、性骚扰的自我保护意识和能力。对遭受性侵害、性骚扰的未成年人，学校、幼儿园应当及时采取相关的保护措施。”新规定进一步强调和突出了学校、幼儿园等单位的责任，这也是对《民法典》立法精神的具体化和学校、幼儿园在防治性骚扰未成年人工作主体责任的明确与落实。

（2）《妇女权益保障法》的新规定

第十三届全国人大常委会第37 次会议于2022 年10 月30 日表决通过了新修订的《妇女权益保障法》，并于2023 年1 月1 日起施行。这是近年来公众关注度最高的修法项目之一。其中，涉及性骚扰法律规制的条款成为本次修法所增加内容最多的条款之一。

与2018 年10 月26 日第二次修订的《妇女权益保障法》相比，此次修订在反性骚扰方面有比较大的变化。体现在：第一，首次界定了性骚扰的概念。该法在我国法律文本中对性骚扰的概念进行了原则性的界定。即在第23条第1 款规定“禁止违背妇女意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式”对妇女进行性骚扰。③《妇女权益保障法》第23 条第1 款规定：“禁止违背妇女意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对其实施性骚扰。”依据这一规定，我们可以从理论上将性骚扰行为细分为言语性骚扰、文字性骚扰、图像性骚扰、肢体性骚扰和其他性骚扰等若干种类型。第二，充实了禁止性骚扰制度的内容。2018 年修订的《妇女权益保障法》第40 条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”2022 年10 月通过的《妇女权益保障法》第23 条不仅保留了原来的内容，而且还根据我国《民法典》的规定，对性骚扰的表现形式进行了细化，明确了接到投诉的有关单位和国家机关应履行的职责以及受害妇女寻求法律救济的途径、救济主体和依法请求行为人承担法律责任的类型。①《妇女权益保障法》第23 条第2、3 款分别规定：“受害妇女可以向有关单位和国家机关投诉。接到投诉的有关单位和国家机关应当及时处理，并书面告知处理结果。”“受害妇女可以向公安机关报案，也可以向人民法院提起民事诉讼，依法请求行为人承担民事责任。”第三，增设了防治校园性骚扰、性侵害制度。根据该法第24 条规定，各级各类学校应当教育和培养学生具有防范性骚扰方面的意识和能力，并建立相关工作制度，为受害人提供保护措施等。②李秀萍：《新修订的<妇女权益保障法>依法促进男女平等和妇女全面发展》，载《农民日报》2022 年11 月4 日，第5 版。该法所规定的“学校”包括中小学、大学等各级各类学校，要求所有学校所制定的规章制度，都必须明确规定预防处理性侵害、性骚扰工作制度的内容。第四，新增了单位采取反性骚扰措施的规定。该法第25 条规定单位应采取“制定禁止性骚扰的规章制度”等八项预防和制止性骚扰相关措施，该法第25 条则详细列举了八条措施来指导用人单位预防和制止对妇女的性骚扰，包括制定禁止性骚扰的规章制度；明确负责机构或者人员；开展预防和制止性骚扰的教育培训活动；采取必要的安全保卫措施；设置投诉电话、信箱等，畅通投诉渠道；建立和完善调查处置程序，及时处置纠纷并保护当事人隐私和个人信息；支持、协助受害妇女依法维权，必要时为受害妇女提供心理疏导；其他合理的预防和制止性骚扰措施。第五，完善了救济措施与法律责任规定。根据该法第77 条规定，对于侵害妇女合法权益，导致社会公共利益受损的，检察机关可以发出检察建议。如果相关单位未采取合理措施预防和制止性骚扰的，检察机关对此可以依法提起公益诉讼。同时，该法第九章还规定了加害人和用人单位的法律责任。即“违反本法规定，对妇女实施性骚扰的，由公安机关给予批评教育或者出具告诫书，并由所在单位依法给予处分（第80 条第1 款）。”“学校、用人单位违反本法规定，未采取必要措施预防和制止性骚扰，造成妇女权益受到侵害或者社会影响恶劣的，由上级机关或者主管部门责令改正；拒不改正或者情节严重的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分（第80 条第2 款）。”这些规定从立法层面进一步完善了职场性骚扰的预防、处置机制，为今后进一步完善立法乃至制定专门性的《反性骚扰法》奠定了立法基础。

（3）其他规范性文件的新规定

2020 年，全国总工会女职工部组织专家组编写了全国首本《消除工作场所性骚扰指导手册》，2021 年又根据我国《民法典》相关规定，对该《指导手册》进行了全面修订。该《指导手册》的核心内容是帮助和指导用人单位学习、明确并履行预防和制止性骚扰的法律义务，同时指导各级工会组织和职工了解和掌握法律法规，采取积极措施参与、促进、监督用人单位建立和执行消除性骚扰制度机制。③郑莉：《全国总工会女职工部编写《指导手册》助推用人单位完善制度机制向工作场所性骚扰说“不”!》，http：//www.gdftu.org.c n/xwzx/rdgz/content/post_561732.html，访问时间：2023 年2 月11 日。为进一步完善保护女职工的权益，国家人力资源和社会保障部、国家卫生健康委、最高人民检察院、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联等六部门于2023 年3 月8 日联合发布了《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》，共7 章20 条，进一步明确了职场性骚扰的定义及其主要表现行为，细化了用人单位在工作场所保护女职工各项权益的要求，包括职工如何举报投诉，用人单位如何调查处置，工会如何参与监督等，指导用人单位在工作中注意对举报投诉人和调查处置工作予以保密，保护当事人的隐私权，并通过调整工作岗位等措施，加强对受害者的保护。以上部门同日颁布的《工作场所女职工特殊劳动保护制度（参考文本）》，对相关问题进行了细化，增强了规范性文件的针对性、指导性与可操作性。

（4）司法解释的规定

目前最高人民法院关于贯彻实施《民法典》“人格权编”的司法解释尚未出台。

其次，从地方性立法层面来看，《深圳市防治性骚扰行为指南》（深圳市妇联、教育局、公安局等9 部门2021 年3 月24 日联合印发）首创了防治性骚扰工作机制，是我国第一个专门指导机关、企业和学校等单位建立防治性骚扰工作机制的地方规范性文件。①参见《深圳出台全国首个防治性骚扰行为指南》，http：//www.cnr.cn/gd/guangdongyaowen/20210325/t20210325_525445132.shtml，访问时间：2022 年11 月17 日。

（二）我国反性骚扰法律规制的实践现状

从实践来看，性骚扰行为在我国早已有之，且一直呈频发状态，但诉诸法院的案件很少，一直到2001年，我国才出现第一起性骚扰维权案件。②张绍明著：《反击性骚扰》，中国检察出版社2003 年版，第51 页。主要原因还在于当时法律规定的缺失，起诉缺乏配套的法律规定。2001 年7 月，陕西省西安市童女士因自1994 年起在单位办公室、酒店等不同场合多次遭遇其单位总经理的骚扰，包括要求一起去酒店开房，甚至以谈工作为名叫到酒店并动手动脚、拥抱等。后又在工作中受到该总经理的处处刁难，甚至调换其工作岗位，克扣其奖金和福利等。童女士为此多次向上级主管部门反映并要求调离该办公室，但始终没有结果。后到某律师事务所咨询后，童女士向人民法院起诉。2001 年7 月，西安市莲湖区人民法院受理了这起性骚扰案件。童女士的诉讼请求只是要求被告赔礼道歉。但一审却判决童女士败诉。主要原因在于法院认为童女士主张的性骚扰证据不足。当年各大媒体纷纷报道了这一案件，并掀起了一场关于性骚扰问题的讨论。③张绍明著：《反击性骚扰》，中国检察出版社2003 年版，第35～39 页。但放在今天来看，这一案件的意义并不在于其胜诉还是败诉，而在于终于有人敢于公开站出来对性骚扰说“不”了，也拉开了我国女性反性骚扰的序幕！在我国《民法典》颁布实施之后，性骚扰案件或者纠纷也时有所见。包括上司性骚扰、导师性骚扰、同事性骚扰等。仅2023年2 月媒体报道的案例就有4 起以上。例如：安永（中国）企业咨询有限公司（以下简称为“安永公司”）大中华区管理咨询服务主管合伙人熊某（Steven Xiong）被人公开举报性骚扰事件引发热议。据媒体报道，一名自称是香港SC&O 团队的经理实名举报称，在2023 年2 月8 日的一次同事聚会中，熊某对她及另一名女同事进行了性骚扰，包括不恰当的语言骚扰以及肢体接触。同时，香港SC&O 团队总监Hilbert 及高级经理Florence 两人利用女性下属作为对上级利益输送的性资源，包括在工作延伸场合中召集催促女同事前来陪同老板、怂恿老板进行肢体接触，并在事后恶意抹黑、污名化受害者的职场霸凌行为。此事发生后，举报人及另一名受害女同事小A 身心严重受创。2 月18 日，安永公司回应记者称，该公司已即时开展独立内部调查，违反公司内部相关准则的行为人将面临纪律处分。同时，已采取了相关措施，以确保相关人员的安全和福祉。④佚名：《性骚扰+职场霸凌？知名公司高管被实名举报！》，http：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5MjAyMzU4Ng==&mid=265138951 7&idx=1&sn=60494ae88da7e8c1669f0fcfab886a42&chksm=bd50cb008a27421607005b16aa77bb02c3c5e49c2f58efb2acbebbc423c388e25b d35d938208&mpshare=1&scene=23&srcid=0219vTdWEGm7d9Mkx6PlOkCi&sharer_sharetime=1676778892799&sharer_shareid=a2150d 268899751c148260ed6572ee14#rd，访问时间：2023 年2 月19 日。再如：某网民于2023 年2 月17 日在浙江省人民政府网站“浙江省民呼我为统一平台”留言，举报杭州师范大学教授石某性骚扰、学术欺骗和滥用职权等行为。该网民称，从2022 年12 月12 日开始，石某私下用微信对杭州师范大学某女大学生讲述自己的婆媳矛盾、家庭矛盾，指责抱怨自己的妻子与母亲。该女生害怕被骚扰而不理石某时，他便用言语纠缠该女生。此前，石某曾对该女学生用微信说过一些不正当、违背师德的性骚扰言语，比如“你的睡衣超好看”“你还含苞欲放”“你和我爱人同一天生日”。这让该女生精神遭受创伤，出现全身发冷、不敢与外界接触的症状。石某还曾向该女学生索要QQ、微博等私人联系方式。此外，根据杭州师范大学文化产业管理2020 级学生反映，石某曾对一名文化产业管理2020 级学生在现实中进行过性骚扰。经调查，石某在与学生日常交流过程中确实存在言行不当情况，造成学生不适。杭州师范大学师德建设工作领导小组召开会议，明确以下对石某的处理建议：给予石某通报批评，责令其作出书面检查并公开道歉；暂停课一个月，作深刻反省；取消其在评奖评优、职务晋升等方面的资格，执行期为24 个月。①吕新文：《马院“教师被投诉骚扰女生等”，校方回应》，https：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIwMjc2NjkwOQ==&mid=2247582057&idx=2&sn=7d75ca5b19d6a9b2056b977761305380&chksm=96da6e3ba1ade72d672628b35e62fb3afeb388fff74c0c097c6e4e183edf7c67fb2 f47ff8844&mpshare=1&scene=23&srcid=0228FagG1cZJ3Y1625ZP39QX&sharer_sharetime=1677592960702&sharer_shareid=a2150d268 899751c148260ed6572ee14#rd，访问时间：2023 年2 月27 日。

综上，从司法实践总体情况来看，尽管我国法律和社会舆论均对性骚扰行为持遏制与反对的立场，但诉诸法律的性骚扰案件并不多，大多数都采用“内部处理”（包括行政处分、开除等）的方式，且目前尚无用人单位因未履行防治义务而承担赔偿责任的案例。

三、我国职场性骚扰法律规制方面存在的主要问题

（一）立法层面存在的问题

我国《民法典》1010 条的规定从基本法的层面上明确了性骚扰行为人须承担民事责任，同时还根据性骚扰易于发生在公共场所，也易于发生在某些特定场所的特点，从立法上强调了单位须承担采取预防和制止性骚扰发生的合理措施的法定义务，这是一个很大的进步。但问题在于该条规定仅仅要求单位要履行防治性骚扰的法定义务，并规定了用人单位的事先预防、事后调查处理的义务，而对于单位未履行该义务时所应当承担的法律责任没有作出相应的规定。这很容易让人误解为只是一个宣示性法律条款，不具有执行力。假设单位没有尽到事前预防、事中制止、事后救济与处置的义务该怎么办？单位是否应对此而承担连带责任或者补充责任？这些都没有明确，且有些规定还有进一步细化的空间。

（二）实务层面面临的现实困惑

如前所述，目前实际暴露出来的性骚扰行为很少，通过诉讼途径维权的案件不多，胜诉的案件更少。主要原因有二个：一是受害人担心遭受迫害、被“穿小鞋”、丢了工作等而对性骚扰持“沉默”“忍受”态度，不主动寻求解决。二是此类案件的证据来源较少，取证难，举证难度大，获得法院确认、指控证成难度极大。在民事诉讼中，法院常常要求受害人必须证明自己因该性骚扰行为遭受了物质或者精神损害。但一般而言，性骚扰行为的危害后果更多是体现在造成受害人精神上的恐惧、厌恶或不愉快，在举证方面增加了不小的难度，受害人增加了举证不力或者举证不能的风险，也往往造成在实践中难以精准认定。特别是职场性骚扰行为多半都发生在相对封闭、工作隐秘的工作场所，且性骚扰行为方式以肢体行为为主，仅加害人与受害人在场，②赵华明、徐晓光：《性骚扰案件面临的困惑与立法建议》，载《海峡法学》2011 年第2 期，第53 页。证据来源单一。在性骚扰突发情况下，更增加了取证与固定证据的难度。因此，举证难度非常大。但在多数案件中，人民法院认定性骚扰成立的一个重要依据是实施职场性骚扰者的自认，而不是受害人的受害感受。而没有确凿的证据，受害人要打赢性骚扰官司是不可能的，这在客观上更增加了遏制与惩治性骚扰行为的难度，这是从外部来看。

那么，从机关、企业、学校等单位的内部防控情况来看，目前大部分单位尚未建立起单位内部性骚扰防治机制。虽然我国《民法典》对单位防治性骚扰的义务作了明确规定，且《民法典》自2021 年1 月1 日起实施至今已将近3 年了，但由于《民法典》这一规定还比较原则，缺乏单行法和实施细则予以配套，因此，单位内部是否已经建立起防治机制，采取了合理的措施来落实《民法典》的这一规定，仍缺乏过硬的监督考核机制。以高等学校为例，尽管目前多数高校已经在学校的师德规范或者师德建设纲要中明确规定禁止性骚扰，但多数只是停留在宣示性层面，防治性骚扰的机制还未真正建立起来。表现在：第一，在思想教育方面，男女平等基本国策教育和防治性骚扰的内容并未实质性地落实在对高校师生的思想教育内容中。即便是法治教育的内容，也很少涉及防治性骚扰的教育问题。第二，在制度建设方面，多数高校的管理制度或者管理文件中也很少直接提及防治校园性骚扰问题。第三，在舆论宣传方面，也鲜有旗帜鲜明地公开提出抵制或者禁止性骚扰的警示告示或者专题宣传栏。究其原因，主要是因为：第一，将道德责任与法律义务相混淆。一些高校的主要领导并未明白建立性骚扰防治机制是道德上的责任还是法律上的义务。第二，对责任主体认识不明。用强调师德师风教育来替代性骚扰防治机制的建立。换言之，一些高校把高校建立性骚扰防治机制的义务和责任推卸到了教师身上，既忽略了高校作为办学实体的义务与责任，也忽略了高校中的党政领导干部、行政管理人员和其他教职员工等一大批群体的义务和责任。第三，对思想观念上受制于对性议题的忌讳。一些单位领导认为防治性骚扰是个人私事，摆不上台面。存在强调多了，会影响本单位形象，或者影响员工和谐团结等错误认识。因此，如何将《民法典》的规定转化为各个机关、企业和学校等单位防治性骚扰机制，将是一个值得正视的问题。防治职场性骚扰，任重道远！

四、完善我国职场性骚扰法律规制的对策建议

我国反性骚扰法律规范从无到有，逐渐完善，这其中《民法典》的颁布意义重大，特别是《妇女权益保障法》的修订实施，使得我国这一领域的立法取得了新的突破，初步形成了以人格权保护为核心，以职场保护为辅的保护模式。可以预计，在未来若干年内，国务院和教育部等部委、最高人民法院、最高人民检察院等司法机关，以及各省（自治区、直辖市）立法机关都会根据《民法典》《妇女权益保障法》和《未成年人保护法》等法律的最新立法精神，对本系统、本辖区（地方性）贯彻《妇女权益保障法》《未成年人保护法》实施办法、条例或者规定等规范性文件进行全面修订。特别是要根据防治性骚扰相关法律规定落地情况，以及在实施过程中出现的新情况新问题，不断总结梳理，及时完善，形成具有中国特色的防治职场性骚扰问题的法律法规和规范性文件体系，以适应新时代防治性骚扰法律规制的需要。笔者认为，“徒法不能自行”，完善职场性骚扰法律规制应配套做好以下几项工作：

（一）进一步完善现行法律规定

1.科学界定职场性骚扰的概念

要力求消除分歧，达成共识，为在全社会建立起防治性骚扰的社会支持系统奠定基础。如前所述，目前人们对性骚扰的认识与界定不统一。大众语境下的性骚扰包括了法律意义上的性骚扰和性侵犯等多种行为。而法律意义上的性骚扰的内涵也是比较模糊的。2022 年10 月修订后《妇女权益保障法》第23 条在具体规定上再次指出了“性骚扰”的方式包括言语、文字、图像、肢体行为等，细化了性骚扰的表现形式。国家人力资源和社会保障部、国家卫生健康委和最高人民检察院等六部门于2023 年3 月8 日联合发布的《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》第2 条规定，性骚扰是指违反他人意愿，以语言、表情、动作、文字、图像、视频、语音、链接或者其他任何方式使他人产生与性有关联想的不适感的行为。这一规定从规范性文件层面对性骚扰下了一个定义，且强调了“无论行为实施者是否具有骚扰或其他任何不当目的或意图”，都被视为“性骚扰”。这是对以往性骚扰内涵界定上的重大完善。这就意味着，今后在工作场所，性骚扰不再以加害者的主观意愿为判断依据，而是以受害人的主观感受作为判断标准。与公共场所性骚扰等其他形式的性骚扰不同的是，职场性骚扰是发生在工作场所以及履行职责的其他场所，且加害人与受害人之间是上下级关系或者同事关系。简言之，职场性骚扰就是利用职权、从属关系而发生在职场中，以语言、表情、动作、文字、图像、视频、语音、链接或者其他任何方式使他人产生与性有关联想的不适感的行为的性骚扰行为。为避免立案难或者长期争论不休，建议在时机成熟时应在法律层面上对性骚扰以及职场性骚扰的内涵予以明确规定。一般而言，法律意义上的性骚扰，其行为的性质还仅仅是一种民事侵权行为，它还不是性侵犯行为，尚不构成行政违法乃至刑事犯罪，如果发生纠纷，在实践中一般都是通过和解或者民事诉讼程序来处理的。

2.细化职场性骚扰的构成要件

对于性骚扰的构成要件，目前人们有不同的认识。有的学者主张“两要件说”。例如，张新宝教授认为所有的性骚扰行为都须符合以下二个构成要件：第一，行为人的行为包含与性有关的内容，使人产生性方面的联想或者感受（包括反感）。第二，违背他人的意愿。即性骚扰行为是受害人所不愿意接受的。①张新宝：《人大法学教授：性骚扰的法律责任与单位反性骚扰义务》，https：//mp.weixin.qq.com/s?biz=MjM5NTc5NTU4Ng==&mid=2652293833&idx=1&sn=64a34ecfc8798fb5840567881ba41a4e&chksm=bd116d248a66e432491e3ffc8bfcd037f64a6a8cf04e7b2ea16c63b0b 85bbc98b5540dbe667e&mpshare=1&scene=23&srcid=0519CW7g8vABh0Dq6qLj1XJx&sharer_sharetime=1684508452505&sharer_sharei d=a2150d268899751c148260ed6572ee14#rd，访问时间：2023 年5 月19 日。也有学者主张“三要件说”。例如，王利明等学者主张性骚扰应当具备三个要件，即：第一，是与性有关的骚扰行为。第二，违背了受害人的意愿。第三，针对特定的受害人。②王利明：《民法典人格权编性骚扰规制条款的解读》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第4 期，第3~6 页；付翠莲、张敩丹：《论性骚扰侵权行为在<民法典>中的认定标准》，载《郑州轻工业大学学报（社会科学版）》2022 年第6 期，第80~82 页。笔者倾向于第二种观点，并且认为根据国家人力资源和社会保障部等六等部门发布的《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》和全国妇联权益部2021年3 月颁发的《防治职场性骚扰指导手册》的相关内容，③按照全国妇联权益部组织编写的《防治职场性骚扰指导手册》，构成职场性骚扰主要包含以下三个条件：骚扰者实施了与性有关的行为；骚扰者是在职场上利用职权或职务之便实施的；违背受害员工的意愿。结合学者们的研究成果，可以对职场性骚扰的构成要件归纳为以下四点：第一，违背受害人的意愿。即性骚扰行为是为受害人所抵制、反感、拒绝的。无论拒绝的方式是明确表示不愿意或者直接断然拒绝，还是以躲避或者逃离的方式间接表达不愿意，均不影响对违背受害人意愿的认定。④付翠莲、张敩丹：《论性骚扰侵权行为在<民法典>中的认定标准》，载《郑州轻工业大学学报（社会科学版）》2022 年第6 期，第80 页。如果受害人因某种原因（如因害怕事后刁难、报复等，或者因事发突然而不知所措等）没有明确反抗或者抵制（反感、拒绝）而表现“沉默”“忍受”的，不能认定为接受性骚扰。如果其在事后举报投诉或者起诉指控的，仍然应当认定受害人是不愿意接受性骚扰的。如果受害人过去曾经接受但后来明确拒绝性骚扰，而加害人不顾受害人的感受而继续实施性骚扰的，则应当认定为性骚扰行为。第二，实施了与性有关的骚扰行为。无论加害人采用何种形式实施，也无论加害人主观上具有何种企图，都构成性骚扰。第三，骚扰者系利用职权或职务之便实施的。第四，须考虑受害人的主观感受。第四个要件增强了该构成要件的实操性，进一步提高了我国对职场性骚扰的防治水平。即在具体认定时，只须以受害人（相对方）的主观感受（例如受害人不愿意、不接受、不欢迎，甚至感到反感、厌恶、恶心、害怕、恐惧、愤怒等为考量因素），而不必追究加害人当时的主观目的或者主观情绪。因为《民法典》中突出强调了权力不平等关系中的性骚扰问题。而职场性骚扰的本质特点就是权力不平等。其骚扰对象是特定的人，其行为往往并没有赤裸裸的直接肢体暴力，而是加害人利用自己的权力、地位、职权和身份便利对受害人施加权力控制、心理强制或者精神强制，使受害人不能反抗或者放弃反抗后，达到骚扰甚至侵犯的目的。因此，主观要件的界定只须考虑受害人的主观意愿和主观感受，不需要考量或者追究加害人当时的主观目的或者主观情绪。如此，在一定程度上就降低了判断性骚扰行为的难度。

在界定性骚扰行为时，需要特别注意以下几个问题：第一，受害人并非只有强烈反抗（行为）才是不愿意。换言之，受害人没有明确表示同意时，不宜一概认定骚扰行为符合受害人的意愿。⑤王利明：《民法典人格权编性骚扰规制条款的解读》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第4 期，第4 页。因为职场性骚扰或者基于从属关系产生的性骚扰，受害人往往由于来自身份、地位、权力或者职权不平等的压力而不敢或者无力反抗或者难以明确反对。第二，性骚扰的对象必须是特定的受害人，也包括特定的多个受害人。如果加害人（行为人）是在公开场合当众传播黄色段子，因其没有针对特定的对象，则不能认定是性骚扰行为。第三，性骚扰的受害人不能局限于异性，同性也可以成为性骚扰的受害人。第四，除了行为性骚扰（例如身体上接触、触摸敏感部位）可以构成性骚扰行为外，语言性骚扰（例如讲黄色笑话、语言挑逗、微信发黄段子、色情图片或者性暗示等）都可能构成性骚扰。第五，性骚扰并不需要以必须造成严重的损害后果为构成要件。原因就在于在实践中，要准确判断性骚扰的损害后果是否严重较为困难。例如在工作场所发送黄色微信图片或者文字、偷摸他人身体敏感部位等情形，受害人通常只是心理不愉悦，尚未达到严重痛苦的程度，但这些行为仍应当认定为性骚扰。

3.完善职场性骚扰的民事责任制度

（1）进一步明确职场性骚扰精神损害赔偿的前提和衡量依据。在《民法典》实施前，我国《侵权责任法》第22 条以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8 条均规定须造成了“严重精神损害”，受害人方可请求精神损害赔偿。《民法典》第1183 条依然坚持只有“造成严重精神损害的”，受害人才有权请求精神损害赔偿。①《民法典》第1183 条规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”立法之所以限定在“严重”的范畴，就是为了防止精神损害赔偿在实践中被滥用，同时，对“严重”的解释，应当采容忍限度理论，即超出了社会一般人的容忍限度，才认为是“严重”。②黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，中国法制出版社2020 年版，第79 页。在实践中，对于精神损害的严重与否和具体严重程度的认定，应当结合侵权人的过错程度、侵害手段、发生场合、行为方式、侵权行为所造成的后果等因素加以全面衡量。③黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，中国法制出版社2020 年版，第80 页。对性骚扰行为人科以精神损害赔偿实际上就是以赔偿的方式对受害人进行适当的抚慰，而追究侵权人的损害赔偿责任对预防与遏制性骚扰行为也具有一定警示效果。由于职场性骚扰行为认定的复杂性，更需要未来在立法层面或者司法解释层面对职场性骚扰精神损害赔偿的前提和衡量依据予以明确规定，为人民法院审理案件提供有力依据。

（2）进一步完善单位防治性骚扰责任制度。《民法典》第1010 条规定的反性骚扰的责任单位是“机关、企业、学校等单位”。笔者认为，第一，除了这3 个被《民法典》点名的单位外，其他所有的单位都应当纳入其中，无论其所有制性质、组织形态（即法人、非法人组织）如何。第二，应扩大单位反性骚扰的适用范围，不能仅局限在职权关系和从属关系中。对于单位内部不存在职权关系、从属关系的人员之间的性骚扰行为，单位也负有防治义务。目的在于建立性别平等的员工人际关系。第三，调整性骚扰行为的证明模式。对于职场性骚扰行为，应当由加害人来证明自己的行为是受受害人“欢迎”的，而不能以“并无此意”或者“对方误会了”而敷衍塞责或者作为抗辩理由。如果受害人主观感受为“不愿意”或者“反感”等，就可以认定是违背意愿，就有权要求加害人承担对其身体乃至精神伤害的损害赔偿。

如前所述，《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》和《防治职场性骚扰指导手册》等规范性文件的内容富有针对性，但由于其立法位阶还比较低，其适用范围和效力范围有限，因此，笔者的以上建议都需要在将来条件成熟时，通过国家层面的专门立法（例如制定反性骚扰方面的单行法、条例）或者司法解释等途径来加以解决。

（二）落实单位反性骚扰义务的具体措施

用人单位必须依照法律法规和一系列规范性文件的规定，在本单位内部建立一整套预防和制止性骚扰的机制。职场性骚扰的本质特点就是权力不平等。即这种性骚扰往往都是发生在不平等的权力关系中，受害人一般都是弱势的一方。换言之，加害人往往是利用自己的地位和拥有的权力对受害人施加权力控制、心理强制或者精神控制，迫使受害人不敢反抗而达到性骚扰的目的，且其发生的场所一般都是办公室等工作场所。与公共场所性骚扰相比，职场性骚扰的隐私性、隐蔽性、分散性和突发性更强。职场性骚扰行为通常表现为以下几种情形：一是加害人给同事或者下属发送不恰当的照片、视频或者文字；二是在饭局上公开故意讲一些荤段子，并在劝酒时或者受害人喝多时趁机动手动脚；三是利用出差外出，制造单独相处的机会，并以研究工作为名将受害人叫到房间实施骚扰行为；四是利用加班、值班机会，向受害人“倾诉”家庭不睦、情感压抑等个人“不幸”，博取同情，进而当面恭维受害人，并进行言语挑逗或者性暗示等进行试探；五是上级利用职务权力赤裸裸地给下属施加压力，进行肢体骚扰，并逼受害人就范。最后这种情形往往是在突发情况下发生的，受害人也无法及时收集并固定证据，造成事后举证困难。

在实践中，职场性骚扰的受害人对性骚扰的态度差异比较大。有的人选择以暴制暴，强烈反抗，当场报警或者事后及时向单位有关部门举报。有的人只是觉得很尴尬，还没有意识到自己被性骚扰了。有的人因缺乏证据、怕影响自己名声等各种原因而选择“沉默是金”，息事宁人。也有的人找到单位领导或者有关部门投诉后，单位一直没有给出处理结果。有的不仅没有得到保护与救济，反而被他人误解与歧视。还有的人被性骚扰后，在心理上产生阴影且长期挥之不去，被迫选择辞职。因此，目前职场性骚扰行为虽时有所闻，但有关部门接到的举报或者投诉并不多，举报或者投诉之后真正立案处理的更少。有的单位防治性骚扰的规章制度成了“没有牙的老虎”，没有发挥制度应有的作用。

因此，机关、企业、学校等单位在防治性骚扰方面的职责与作用不容忽视。每个单位的领导和职能部门领导都应当克服防治性骚扰是个人私事，摆不上台面；强调多了会影响本单位形象，或者影响员工和谐团结等错误认识，切实扛起单位依法履行防治性骚扰的法律责任，依法建立起完善的预防和制止性骚扰的机制，努力营造平等、和谐、健康、安全的工作环境，彻底改变对职场性骚扰和性别暴力沉默的文化。

对于单位预防性骚扰的义务，根据我国《民法典》第1010 条第2 款的规定，机关、企业、学校等单位在法律上负有预防性骚扰的义务。这并非污名化这些单位，而是在实践中这些单位性骚扰事件易发多发，且一旦发生，则社会影响较大的缘故。

关于单位预防性骚扰的措施，我国《民法典》第1010 条规定了预防、受理投诉、调查处置等措施，这些措施涵盖了事前预防、事中应对和事后处置的全过程。

单位在落实预防措施上，首先应当组织学习领会《民法典》第1010 条规定的立法精神，明确本单位需要履行的法定义务。其次，应当结合《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》《工作场所女职工特殊劳动保护制度（参考文本）》和《防治职场性骚扰指导手册》的要求，建立健全预防和制止性骚扰的制度。其内容主要包括以下几个方面：明确什么是职场性骚扰并明令禁止职场性骚扰行为；明确防治职场性骚扰专门机构及其具体职责，以及投诉电话；单位管理人员对防治职场性骚扰的义务；单位预防性骚扰的措施（包括工作环境、员工行为要求）；对性骚扰的投诉受理、调查取证、认定处理程序；处罚措施；防止打击报复；对受害人实施救助。要通过建立相关制度和机制来落实预防性骚扰的具体义务。包括在单位章程、员工行为守则等规范性文件或者规章制度中规定或者增设预防性骚扰的条款，制定或完善本单位的《反性骚扰行动准则》或者《预防性骚扰行动指南》，列明禁止性骚扰的具体行为、预防和制止性骚扰的措施以及保护、救济途径，印发给单位的每一位员工，表明对工作场所性骚扰行为实行预防为主原则和持零容忍的态度。再次，要通过持续开展预防和制止工作场所性骚扰行为的宣传、教育和专题培训活动，使反性骚扰理念深入人心。第四，要由单位内部责任部门或者成立相应机构具体负责预防和制止性骚扰制度的组织实施，并负责受理工作场所性骚扰举报投诉和性骚扰事件的调查处置。①《防治职场性骚扰指导手册》规定防治职场性骚扰专门机构可以设在用人单位的人力资源管理部门或者工会，组成人员除人力资源管理部门或者工会人员，还应包括用人单位的高层管理者，同时确保成员性别相对均衡，并明确规定该专门机构的6 项工作职责。要进一步明确性骚扰的求助渠道、受理部门、处理流程与处理权限，明确分管领导与职能部门，将举报投诉、立案受理、调查处置、结果反馈、纠纷调处等一系列规章制度公之于众。单位各内设机构、部门都要有专人负责预防和制止工作场所性骚扰工作，公开举报电话和举报邮箱，明确处置程序与保密要求，并及时向当事人提供依法维权指导、法律援助服务和心理健康修复辅导。另外，高校要加强对毕业班学生进行防范职场性骚扰的教育，使即将步入职场的学生们能够认识到职场性骚扰的现实状况，了解法律和规范性文件的相关内容，提高防范性骚扰的法律意识。

单位在落实受理投诉措施上，应当在接到举报投诉后，快速启动工作程序，尽快查明真相，做到及时受理，办理手续，不得拒绝、推诿、拖沓甚至压住不办；严禁向加害人通风报信和对受害人打击报复；要通过快速反应，体现单位的人文关怀与态度立场。

单位在落实调查处置措施上，在受理投诉后，应当快速应对，及时调查，尽快处置。对于经过调查确认性骚扰事实属实者，应当按照规定对性骚扰行为实施者（加害人）及时予以处置，包括警告、调整工作岗位、依法解除劳动合同等。对于情节轻微尚达不到治安处罚条件者，除由公安机关给予批评教育或者出具告诫书外，还应由所在单位依法给予处分（《妇女权益保障法》第80 条规定）。涉嫌触犯有关法律法规的，移送司法机关处理。当出现需要回避的情形时，调查人员应当主动提出，单位及时作出调整。工作中应当遵守工作纪律，严守工作机密，防止跑风漏气，并注意保护好受害人的隐私。处置完毕后，应将有关调查处理结果及时向举报投诉人反馈。

关于处理职场性骚扰程序，《防治职场性骚扰指导手册》中作出了规定，包括投诉与受理、调查、认定和处理、复核、告知处理结果等环节，在工作中必须严格执行。将来条件成熟时，在总结经验的基础上，可以上升到法律层面加以规定。

（三）强化职场反性骚扰司法救济措施

要加大职场反性骚扰司法支持与保障力度。针对目前职场性骚扰案件频发但进入司法程序难、维权成本高的问题，笔者建议各级司法机关能够通过调查研究，总结经验，切实解决目前职场性骚扰案件侵权成本低而受害人举证难、维权难和人民法院立案少的问题。首先，在举证责任方面，一方面，要正确适用民事案件的举证规则，谁主张谁举证，并适用优势证据规则，即是否都可以向人民法院举证，要看谁的证据更占有优势。这是一般民事案件的举证规则。另一方面，还要考虑到职场性骚扰案件的特殊性，即此类案件一般都具有隐私性和隐蔽性的特征，且受害人一方往往处于劣势（弱势）地位，举证条件和能力比较差。因此，职场性骚扰行为的界定应当更多地考虑受害人的主观感受。无论加害人主观上是否具有骚扰他人或者其他不当意图（目的），只要其实施了性骚扰行为，在诉讼中就应当由其举证证明自己的行为是“受欢迎”的，以此为抗辩理由并提供证据证明其行为并非性骚扰或者“并未违反他人意愿”，否则就应当承担不利后果；而受害人只需要承担性骚扰事实存在的初步举证责任即可。其次，人民法院在审理性骚扰案件时，应当依据《民法典》和相关法律法规、司法解释等规范性文件的规定，在查清事实的基础上，依法追究加害人的法律责任。根据《民法典》第1010 条、第1165 条第1 款、第1167 条和第1183 条的规定可知，性骚扰行为是故意侵害受害人人格权益的侵权行为，加害人须为此而承担相应的民事侵权责任。其承担民事责任的方式包括停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等。其中的赔偿损失还包括财产损失赔偿和精神损害赔偿。如果侵权行为情节恶劣、后果严重（例如强制猥亵、强奸，或者对多人进行性骚扰），则可能构成犯罪，须追究加害人（犯罪嫌疑人）的刑事责任。根据我国《治安管理处罚法》第42 条第5 款、第6 款的规定，对于多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，以及偷窥、偷拍、窃听、散步他人隐私的，应处5 日以下拘留或者500 元以下罚款；对于情节较重的，处5 日以下10 日以下拘留，可以并处500元以下罚款。对于有肢体行为但尚不够刑事处罚的性骚扰行为，例如猥亵他人的，应处5 日以下10 日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满14 周岁的人或者有其他严重情节的，处10 日以上15 日以下拘留。这些均属于行政处罚决定。根据我国《妇女权益保障法》第80 条的规定，对妇女实施性骚扰的，应有公安机关给予批评教育或者出具告诫书，并有所在单位依法给予处分。

单位预防性骚扰的法律责任涉及民事责任、行政责任。对于单位未依法履行采取必要措施预防性骚扰的义务而发生性骚扰后应否承担民事责任的问题，笔者认为，既然《民法典》规定了单位有防止和制止性骚扰的义务，单位如果违反了该义务，就应当承担相应的法律责任（例如行政责任）。对于单位是否应当承担民事责任，则应当具体问题具体分析。王利明教授曾经指出，在确定单位是否应当承担民事责任时，不仅要看是否已经尽到了防止和制止性骚扰的义务，而且还要看单位未尽到义务对损害后果的发生所起的作用。如果两者之间没有因果关系，则单位不应当承担民事责任。如果单位违反自己的义务，则应当根据过错责任原则来认单位的责任。①王利明：《民法典人格权编性骚扰规制条款的解读》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第4 期，第7 页。在具体工作中应当注意以下几个问题：第一，单位对员工的性骚扰行为承担的是一般过错责任。这是以单位在预防性骚扰方面存在过错而导致性骚扰发生且造成的损害后果较为严重为前提的，②王利明：《民法典人格权编性骚扰规制条款的解读》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第4 期，第7 页。第二，单位的侵权责任是独立责任。千万不能把单位的侵权责任与加害人自己应当承担的侵权责任混为一谈。换言之，单位承担的侵权责任是独立于加害人的侵权责任的，这两个主体所应承担的侵权责任并不发生按份、连带或者补充关系。受害人如果要向人民法院起诉时，可以分别起诉之，但不得主张单位和加害人承担按份、连带或者补充的共同侵权责任。③张新宝：《人大法学教授：性骚扰的法律责任与单位反性骚扰义务》，https：//mp.weixin.qq.com/s?biz=MjM5NTc5NTU4Ng==&mid=2652293833&idx=1&sn=64a34ecfc8798fb5840567881ba41a4e&chksm=bd116d248a66e432491e3ffc8bfcd037f64a6a8cf04e7b2ea16c63b0b 85bbc98b5540dbe667e&mpshare=1&scene=23&srcid=0519CW7g8vABh0Dq6qLj1XJx&sharer_sharetime=1684508452505&sharer_sharei d=a2150d268899751c148260ed6572ee14#rd，访问时间：2023 年5 月19 日。单位如果有过错，则依据《民法典》第1065 条第1 款规定的一般过错责任而承担独立侵权责任。第三，单位责任不是雇主责任。因为单位员工实施性骚扰行为完全是基于其个人意志和个人行为，并非执行职务行为，与单位无关。如果单位员工在执行职务行为时，对非本单位人员实施了性骚扰行为的，则因该行为明显超出本单位工作任务的范畴，单位也不应承担任何责任，而应当由加害人自己来承担责任。值得注意的是，我国《妇女权益保障法》在第八章“救济措施”和第九章“法律责任”中也对职场性骚扰问题作出了规定。按照该法第77 条第1 款第3 项的规定，相关单位未采取合理措施预防和制止性骚扰的，检察机关可以依法提起公益诉讼。按照该法第80 条第2 款的规定，学校、用人单位违反本法规定，未采取必要措施预防和制止性骚扰，造成妇女权益受到侵害或者社会影响恶劣的，由上级机关或者主管部门责令改正；拒不改正或者情节严重的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。这涉及单位的行政责任问题。

从劳动关系的角度看，如果单位对受害人的举报或者投诉置之不理、拖延不办，甚至还包庇涉嫌性骚扰的加害人（员工）的，则构成严重违约行为。受害人（劳动者）可以依照我国《劳动合同法》第38 条第1 款第1 项的规定，以单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由解除劳动合同，并可以向人民法院起诉主张经济补偿金。

（四）提高职场反性骚扰维权法律意识与能力

首先，社会公众包括职场女性在内都应当增强法律意识，并提高自我防范意识、自我保护意识和求助能力。要通过法律知识和本单位规章制度的学习，了解我国《民法典》《妇女权益保障法》等法律法规和《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》《工作场所女职工特殊劳动保护制度（参考文本）》《防治职场性骚扰指导手册》等规范性文件中关于性骚扰问题的规定内容，明确用人单位作为工作场所的提供者与管理者在预防和制止性骚扰过程中应尽的义务，并增强自我防范、自我保护意识，明确发生职场性骚扰时的求助与救济渠道与维权方式，勇敢地抵制职场性骚扰。

其次，在遭遇职场性骚扰时，应当向加害人明确表明自己的态度。特别是对于同事或者领导提出的不良要求要勇敢地说“不”，还可以根据加害人是否会威胁到自身安全而选择合适的表明态度方式，可以是无声的断然拒绝，也可以是态度鲜明地对性骚扰说“不”。

再次，在遭遇职场性骚扰或者预感到可能发生的侵害风险时，要注意第一时间保存证据，为寻求救济与帮助提供有力证明。例如对涉及性骚扰的手机短信、微信聊天记录、视频、电子邮件等电子文档应及时妥善保存。平时工作中在与加害人接触时，可以利用录音、录像等工具及时记录性骚扰过程。注意事发现场周边的监控设施，及时申请调取监控录像并固定保存。如果事发突然，来不及当场收集证据的，也可以在事后采取巧妙的方式（如事后追问、对话、聊天等）再现性骚扰行为的经过。还可以查找当时的目击证人并请求其出庭作证。根据《防治职场性骚扰指导手册》的规定，保存的这些电子信息要及时到公证机构办理公证，将证据固定下来。也可以将被性骚扰的情况告诉同事或亲友，请他们为自己作证。

从次，在遭遇职场性骚扰后，应及时向单位内部机构进行投诉。性骚扰行为发生后，根据我国《妇女权益保障法》第23 条第2 款的规定，①我国《妇女权益保障法》第23 条第2 款规定：“受害妇女可以向有关单位和国家机关投诉。接到投诉的有关单位和国家机关应当及时处理，并书面告知处理结果。”受害人可以及时向本单位受理投诉的举报机构或相关部门投诉，要求单位及时启动内部调查机制，也可以向人力资源主管部门或上级领导投诉。除此之外，还可以向当地的工会（职工维权热线12351）、妇联（妇女维权热线12338）等组织投诉，寻求工会、妇联组织的支持和帮助。

最后，通过法律途径维护自身权益。根据我国《妇女权益保障法》第23 条第3 款的规定，②我国《妇女权益保障法》第23 条第3 款规定：“受害妇女可以向公安机关报案，也可以向人民法院提起民事诉讼，依法请求行为人承担民事责任。”受害人维权的法律途径有：一是向公安机关报案。在遭受严重性骚扰时，受害人可以拨打110 报警电话或向当地公安机关报案，请求对加害人（骚扰者）予以行政处罚或依法追究其刑事责任。公安机关应依据《治安管理处罚法》第42 条、第44 条等规定分别对加害人予以治安管理处罚。对于情节轻微不予治安处罚的，可依据《妇女权益保障法》第80 条的规定，由公安机关给予批评教育或者出具告诫书，并由所在单位依法给予处分。二是向人民法院起诉。性骚扰行为发生后，受害人可以选择向人民法院起诉，要求加害人承担停止侵害、赔偿经济损失乃至赔偿精神损失等民事责任。构成犯罪的，由人民法院依法追究犯罪嫌疑人的刑事责任。

如果受害人认为加害人所在单位未采取《民法典》规定，并在《妇女权益保障法》第25 条所列举的八项预防和制止性骚扰的合理措施，或者采取措施不力的，有权依法向人民检察院提出申请，由人民检察院依据《妇女权益保障法》第77 条规定，依法提出检察建议或者提起公益诉讼。

（五）营造预防与制止职场性骚扰社会和单位内部支持体系

预防和制止职场性骚扰行动需要全社会和各单位的关注与支持，并重在落实。首先，要在全社会进行性别平等基本国策教育和法治宣传教育，促进社会成员树立性别平等观念和遵纪守法意识，为在全社会建立起反对、抵制和防治性骚扰的社会支持系统奠定思想基础。其次，要在机关、企业和各级各类学校等单位普及反性骚扰的有关知识，营造平等、和谐、健康、安全的工作氛围与职场环境，防范于未然，为在全社会和本单位内部建立起防治性骚扰的社会和单位内部支持系统奠定环境基础。再次，要充分发挥社会舆论平台、互联网和单位内部各种报刊、网站、通讯工具、自媒体的阵地作用，通过各种适当形式，及时报道典型事件，把问题摆到台面上来讨论，纠正公开讨论、抵制和揭发性骚扰会令人难堪羞耻的错误观念，彻底摒弃受害人有罪论，让大家知道违法的界线在哪里，触犯界线会产生什么后果，鼓励大家敢于抵制性骚扰行为，支持受害人拿起法律武器维护自身权益，通过依法勇敢维权来引导和树立社会正气，伸张正义，扬善除恶，关爱弱小，为在全社会建立起防治性骚扰的社会支持系统奠定舆论基础。最后，对受害员工要及时给予帮助与关怀。除了各级工会、妇联权益部和法律服务中心积极发挥作用外，各地法律援助中心、律师事务所也应当为受害人依法维权提供积极的法律咨询与援助，各心理健康咨询服务机构也应耐心地为受害人提供心理修复辅导，缓解自身道德与心理压力。