刑法主客观主义的立场误读与优势融合

马光远，薛二涛

主观主义与客观主义在德、日刑法史上一度形成激烈的学派之争。学派之争对学术繁荣具有重要的推动作用，故有学者极力提倡中国的学派之争。①张明楷著：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995 年版，第370 页。但是，倡导学派之争的学者大多具有日本刑法的学习背景，而日本刑法总体上抗拒主观主义，②[日]井田良：《走向自主与本土化：日本刑法与刑法学的现状》，陈璇译，载《刑事法评论》2017 年第1 期，第372~383 页。加上学派之争的提倡者预设主客观主义的内涵，有“妖魔化”主观主义的倾向，导致在主观主义立场上响应学派之争者寥寥，间接导致学术争论的对立面缺位。最终，“学派之争”变成了客观主义的独舞，引发“客观不法绝对化”的现象。本文试从概念辨析出发，澄清主观主义与客观主义应有的学术内涵，并以此新认识为基础，揭示客观主义论者绝对化理论对立、误解主观主义内涵的现象，再以此为基础，申明主观主义的理论价值。

一、刑法史上“主观主义vs.客观主义”的多维概念

刑事古典学派vs.刑事实证学派以及构成要件意义上的主观不法vs.客观不法共享“主观主义vs.客观主义”的概念对立。而在我国语境下推行“学派之争”，应清楚界定其概念边界。

（一）语境之一：刑事古典学派vs.封建刑法

刑事古典学派渊源自启蒙时代，其思想基础是理性主义、自由主义。启蒙思想家提倡自由意志，反对思想入罪，主张司法机关只能将客观于外的行为定罪，如格劳秀斯、霍布斯、孟德斯鸠都曾撰文支持客观主义立场。③马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016 年版，第49 页。此后，贝卡利亚将客观主义的立场具体化，提出“着手”的概念，并视之为刑事可罚之起点。④陈兴良著：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017 年版，第626 页。此时客观主义的理论动机主要是为抵制封建权力对个体自由的侵害。与之相对，惩罚思想犯的封建刑法相应地就被定性为“主观主义”。这也是最早的主客观主义对立。不过，在当前对学派之争的回顾中，较少将这一维度的主客观主义对立视为学派之争。从启蒙运动的时代背景来看，彼时的主观主义很大程度上是作为近现代刑法的靶子而存在，而“主观主义”很大程度上是作为贬义词而存在，且并未形成学派，也就不足为道。

（二）语境之二：刑事古典学派vs.刑事实证学派

19 世纪后半期，资本主义的无序发展导致犯罪猖獗，法学家被自然科学的研究范式吸引，并将其用以研究犯罪现象，即刑事实证学派。①马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016 年版，第206 页。刑事实证学派分为人类学派和社会学派。人类学派以意大利龙勃罗梭②龙勃罗梭因其学术转向，并不完全被归类为人类学派。参见姚建龙：《龙勃罗梭在中国：一个犯罪学史的考察》，载《法律科学》2021年第1 期，第112~122 页。、菲力、加罗法洛为代表，重视对犯罪生物学原因的研究；社会学派的代表则包括李斯特③李斯特比较特殊，其在刑罚论上坚持新派实证主义立场，但在犯罪论上坚持旧派客观主义立场。这也证明，两套主客观主义的概念体系是独立发展的。、转向后的菲力等，重视研究犯罪的社会原因。具体至刑法的内容，刑事实证学派反对意志自由，提倡决定论和社会防卫思想，认为刑法规制的是行为人而非行为，其强调主观主义、目的刑主义（预防）和保安处分。而为反击新派，旧古典学派再度重申意志自由、客观主义、报应刑，但也接受了新派的部分思想。此论争之过程即历史上的“学派之争”。重生后的古典学派形成规范主义（宾丁）、文化规范论（M.E.麦耶）、构成要价论（贝林）等基本刑法理论，后又有M.E.麦耶发现规范要素、主观要素，坚持客观违法性论的梅兹格将法益概念精神化，也因此为纳粹刑法所利用。④马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016 年版，第392 页。直到战后，韦尔策尔、耶塞克、罗克辛、雅各布斯等刑法学家都可以归入古典学派，因为否定意志自由的“新派”已经不复存在。

与德国不同，日本是新派理论先于旧派理论而展开。进入到明治20 年代以后（1888 年），与欧洲的社会环境类似，旧社会的解体导致犯罪激增，源自法国的古典刑事学派对犯罪束手无策。日本刑法学者如富井政章、穗积陈重、古贺廉造等人开始宣传新派思想。⑤付立庆：《近代日本的刑法学派之争及其特色》，载《法学杂志》2016 年第8 期，第27 页。富井政章、穗积陈重、古贺廉造组成社会防卫阵营，主张重刑严罚主义；⑥李海东主编：《日本刑事法学者（上）》，法律出版社、成文堂1995 年版，第11 页。其后的新派代表还有胜本堪三郎、牧野英一、宫本英修等人。⑦李海东主编：《日本刑事法学者（上）》，法律出版社、成文堂1995 年版，第14 页。需要注意的是，虽然教科书普遍认为日本是新派在前，旧派在后，但如果把具有古典色彩的折衷主义刑法计算在内，也可以认为日本刑法史的发展脉络是法国刑事古典学派→德国刑事实证学派→德国刑事古典学派，与欧洲的知识谱系并无二致。随后，大厂茂马、泷川幸辰、小野清一郎作为旧派代表，推广刑事古典学派理论。

从德日两国刑法的知识谱系来看，刑事古典学派注重惩罚行为本身，暂不涉及构成要件内部主观要素与客观要素的比重问题，因而与下文“构成要件内主观不法vs.客观不法”这一层次上的主客观主义构成了相对独立的两条线索。

（三）语境之三：构成要件内的“主观不法”vs.“客观不法”

劳东燕教授认为客观主义vs.主观主义的学派之争有两个维度。第一维度的客观主义（刑事古典学派）与主观主义（刑事实证学派）之争涉及刑罚对象的争论，即刑罚的对象究竟是对法益的侵害还是行为人的人身危险性；第二维度的客观主义与主观主义之争乃是在不法论意义上而言，即不法的成立是根据行为的客观面或是行为人的主观意思进行判断。⑧劳东燕：《刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起》，载《比较法研究》2014 年第4 期，第67 页。将两条线索区分考察是值得肯定的。刑法史上有三点事实可作论据：第一，李斯特既属于刑事实证学派（第一维度的主观主义），也属于刑事古典学派（第二维度的客观主义）。这说明两组概念并无一一对应关系。第二，查看1813 年受费尔巴哈影响的《巴伐利亚刑法典》，可以发现，“客观主义”理念支配下的法典对故意、不确定故意、认识错误、未遂、重大过失、轻过失等主观内容的规定较为完善和丰富，①陈惠馨著：《德国近代刑法史》，元照出版公司2014 年版，第199~200 页。这也说明第一维度上的客观主义并非不注重主观内容。第三，第二维度的争论才是现代刑法学派分立的主要焦点。例如台湾学者陈子平教授在探讨犯罪未遂问题时，提及中国大陆语境下的“主观主义vs.客观主义”，即认同劳东燕教授对两个维度的划分，并将主要争议归入“第二维度之争”——对应日本学者提出的“物的不法论”与“人的不法论”之争。②陈子平：《未遂犯的处罚根据 从比较法观点的思考》，载《中外法学》2021 年第2 期，第527 页。在日本，争论的场域同样已经转进客观主义内部。“二战后的日本刑法理论，随着新派理论的式微和主观主义的退潮，逐渐演变为旧派即客观主义立场的内部争论，其中尤以关于违法性本质的行为无价值论与结果无价值论的论争为典型。”③付立庆：《近代日本的刑法学派之争及其特色》，载《法学杂志》2016 年第8 期，第36 页。

二、我国语境下“主观主义vs.客观主义”的概念错乱

我国语境下的“客观主义学派”混用了两个维度的“主客观主义”。如此，客观主义轻易地“赢得了”学派之争的胜利，却也导致“学派之争”未达到预计价值，因为此时客观主义的对立面实际上并不存在。

（一）主观主义：“不存在”的靶子

“学派之争”与“客观主义”最早的提倡者是张明楷教授。其于20 世纪90 年代呼吁在中国推行学派论争，并力挺客观主义。他指出，“刑法理论上存在旧派与新派之争，是众所周知的事实；二者在犯罪论方面表现为客观主义与主观主义的对立，也是不言而喻的现象。”④张明楷：《新刑法与客观主义》，载《法学研究》1997 年第6 期，第93 页。但是，张明楷教授所使用的“学派之争”一词并未清楚地界定主客观主义的内涵。从其描述的靶子来看，客观主义所反对的，是封建刑法或刑事实证学派对行为人主观危险的重视，例如张明楷教授在该文中将李斯特归类为“主观主义者”。⑤张明楷：《新刑法与客观主义》，载《法学研究》1997 年第6 期，第94 页。但实际上李斯特在德国刑法史上的角色比较复杂，其在构成要件论上持客观主义立场，并在刑罚论上持主观主义立场，是犯罪论上的古典刑事法学派，又是刑罚论上的刑事实证学派。⑥[德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载《刑事法评论（第26 卷）》，北京大学出版社2010 年版，第247 页。因此，我国学术语境下，客观主义立场的最初阐释即带有理论瑕疵。

“客观主义”立场的另一代表人物是周光权教授，其在2007 年《刑法总论（第一版）》的序言中写道，应“允许多种犯罪成立理论并存，从而消除苏联犯罪构成四要件理论一枝独秀的不正常局面，以建立客观主义的刑法学。”⑦周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2021 年版，第3 页。根据周光权教授对客观主义立场的表述，其所谓的“学派之争”在中国刑法的语境下似乎可以概括为：（1）苏联犯罪构成四要件理论属于主观主义刑法；（2）其所要建立的是客观主义刑法。而在2021 年第四版序言中，其又承认“学派之争的缓和”。⑧周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2021 年版，第3 页。那么，周光权教授所谓的“主观主义”“客观主义”描述的是哪一语境下的“学派之争”呢？根据该教科书第27 页的说明，刑法客观主义最早是针对欧洲中世纪的封建刑法，也就是说，其提倡之客观主义是将封建刑法作为靶子。矛盾的是，四要件理论的支持者却并不认为自己坚持的理论属于“主观主义”，例如马克昌教授主编的《近代西方刑法学说史》写明，苏联和我国旧刑法学者均批判刑事实证学派意义上的主观主义。⑨马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016 年版，第211 页。由此可见，我国刑法学界的“学派之争”存在概念不清以及对立面缺位的情况，主要体现为客观主义论者并未说明学派之争的语境，也并未将其批判的对立学派的样貌勾画清楚。

（二）“主客观主义”的实际所指

本文认为，在中国刑法学语境下推行“主客观主义”的“学派之争”，应当将概念范畴限于主观不法与客观不法的语境下。而对张明楷、周光权教授等提倡的“客观主义”，应在不同于传统语境的概念界定下予以把握：

第一，在法解释技术上，以张明楷教授为代表的“客观主义者”试图推行客观不法论（结果无价值），也就是客观不法。与1997 年发表的《新刑法与客观主义》对主客观主义概念使用的方式不同，在张明楷教授的教科书中，其对主客观主义在不同维度上的概念界分是较为清晰的。其认为，刑事古典学派与刑事实证学派的论争早已结束，“新派”已退出历史舞台，但客观主义内部还存在结果无价值与行为无价值的争辩。①张明楷著：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第9~11 页。在此认识上，其最初推行的“学派之争”试图将行为无价值与结果无价值纳入争论范围，并且倾向于客观不法论的立场。但在批评想象中的“靶子”时，其又选择将四要件理论所倾向的“主观不法论”当作历史上的“刑事实证学派”甚至“封建刑法”加以批判。不过，即便“客观主义学派”对这两个维度的主客观之争作了简单粗暴的混淆，我们仍可窥见其基本的“学派思想”：在刑事古典学派内部，根据对主客观要素的不同侧重，不法意义上的主观主义与客观主义在共犯的本质、共犯的范围、着手的判断、未遂犯与不能犯的区别等问题上几乎均可提出不同的技术标准，而彻底贯彻“客观主义”的张明楷教授在前述问题上所采纳的全部是不法意义上的客观主义立场（结果无价值），这也全面影响其刑法理论体系的所有细节。如果该分析成立，那么中国语境下的“学派之争”实际上仅存在于客观不法vs.主观不法，且大多是技术层面的争议。至于封建刑法、刑事实证学派的弊端，则大多被附会成“主观主义”这一不存在的靶子所具有的特征。

第二，我国刑法学界最初的“客观主义论者”有将两个维度的主客观主义混为一谈的倾向，即默认：刑事古典学派的客观主义、构成要件的客观不法论、结果无价值在立场上具有内在的一致性；刑事实证学派的主观主义、构成要件的主观不法论、行为无价值在立场上也具有内在的一致性。但如果认为两个维度的主/客观主义具有一一对应的关系，则难以解释支持“客观主义”的周光权教授为何同时持不法层面的规范论和行为无价值立场。其主张，中国刑法学要取得长足发展，必须坚持刑法客观主义立场，重视法益概念的基础功能，同时在当前公众的法规范意识比较欠缺的时代背景下，凸显规范对于社会生活的重要性，以行为无价值论为基础建构理论体系。②周光权著：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002 年版，第17~196 页；周光权：《论刑法的公众认同》，载《中国法学》2003 年第1 期，第115~120 页。此时，周光权教授所采取的是刑事古典学派意义上的客观主义与不法论层面上的主观主义（行为无价值）。若这一分析成立，那么周光权教授所提倡的客观主义在中国语境下也就失去了意义，因为即便是“四要件”的支持者也并不认可将刑事实证学派的主观主义思想作为刑法的基础。与之相对，张明楷教授所持的立场则是，采取刑事古典学派意义上的客观主义与不法论意义上的客观主义（结果无价值），但同样认为两个维度的立场存在对应关系。如此看来，仅就主观主义vs.客观主义而言，张明楷教授与传统“四要件”理论的支持者仅仅是在主客观不法论上存在分歧，而周光权教授与四要件理论在这一问题上则未必有实质不同，因为四要件同样可以在主观不法vs.客观不法之间“站队”。

第三，在理念上，以张明楷、周光权教授为代表的“客观主义者”实际上是希望以“客观主义”为旗帜驱逐残存于中国司法实践的封建刑法思想。这便能够解释，为何“客观主义者”要刻意“搅浑”刑法史上的主客观主义的多维概念，也能够解释，为何周光权教授在技术上采主观不法论，理念上采客观主义，因为周光权教授笔下的“客观主义”更多地是与封建刑法相对应的客观主义。问题在于，将中国的刑法环境与中世纪欧洲、纳粹德国、纳粹日本任意打击“思想犯”的状况作类比并不切合实际。或许“客观主义”立场上的学者认为，我国“文革”“严打”时期的刑法与封建刑法并无本质区别，而这也正是张明楷、周光权教授想要驱逐的“主观主义”。我国刑法学界于20 世纪末所提的“客观主义”实际上既不是刑事古典学派，也不是不法论层面的“客观主义”，而是欧洲启蒙思想家所主张的“客观主义”，因为其对立面实际上是封建刑法。问题在于，若将学派之争的对立派别设定为封建刑法，又该如何期待学者自领“主观主义”的“标签”，并推行学派之争呢？

（三）“主客观主义”的应然内涵

随着法治建设的进步，“客观主义”所批判的“主观主义刑法”（封建刑法）已经实际上不复存在。学派之争的焦点应回归不法内涵的争论；主观主义与客观主义之争应限定为构成要件内主观不法论与客观不法论的争论。遗留的问题是：第一，两个维度的“主客观主义”是否真的完全独立？第二，主客观主义是否需要推进至责任阶层乃至罪数或竞合理论？前一个问题更主要的意义是知识性的，而由于刑罚以责任为基础，后一个问题还涉及责任与刑罚内可能存在的主客观主义之争。

就第一个问题而言，有学者指出两个维度的主客观主义存在一定的历史关联。①马乐：《为刑法主观主义辩》，载《环球法律评论》2014 年第2 期，第68 页。本文则反对将两个维度的主客观主义混为一谈。理由是：刑事实证学派和主观不法论的确都关注行为人，但这种关注点的交叉不过是一种偶然。刑事实证学派虽然关注人，却是观察人的外在表现，即便是人的心理也不过是判断的素材，而非判断的根据，因为刑事实证学派否定意志自由论，主张决定论，是将犯罪人作为科学研究之对象加以观察，而拒不承认人的主体地位。不同与此，主观不法对人的关注始于韦尔策尔的“人的不法”理论，其理论基础和刑事实证学派大异其趣。按韦尔策尔的主张，行为无价值是人本思考，以人为中心，继而对主体趋向客体的意向、行为和价值关系的研究。②王安异：《穿越价值哲学——韦尔策尔（Welzel）之人本刑法思想研究》，载《政大法学评论》第108 期（2009 年），第3 页。换言之，刑事实证学派关注的是生物意义上的人，而行为无价值关注的是社会意义上具有意志自由的人。前者表面上关注人，实为对人本主义的背离；后者则是强调人的中心地位，从而与刑事古典学派的意志自由假设一脉相承。因此，认为主观不法论与刑事实证学派存在知识谱系上的继承关系并不符合实际。

历史上，至少在刑罚论中，刑事古典学派意义上的客观主义虽取得了胜利，但也吸收了刑事实证学派的预防思想，尤其是特殊预防。目前，以报应为基础、以预防为调节的量刑原则已经成为各国普遍贯彻的基本方案。问题在于，责任和罪数理论中是否存在主客观主义的对立？责任是刑罚之基础，罪数或竞合理论则提供了量刑的评价前提。无论是人格责任论还是罪数理论或诸多量刑规则，在评价行为人的预防必要性时都是在“行为刑法”和“行为人刑法”的维度上产生争论。以牵连犯为例，从一重的处断方案实际上是考虑到牵连犯较普通数罪行为在人身危险性上要低；责任理论中的人格责任论同样是在评估行为人的人身危险性。因此，将其归类为第一维度的学派之争更具合理性。而这与主客观不法同样不具有逻辑上的关联性。

三、“客观不法绝对化”的逻辑缺陷

我国语境下的客观主义继承自日本刑法抗拒主观不法论的“政治正确”，且往往只论证立场优势，不顾理论缺陷，而这导致不法的判断呈现出“客观不法绝对化”的倾向，带来诸多技术性缺陷。

（一）抗拒主观主义源自“政治正确”

“政治正确”（Political correctness），也称政治挂帅或意识形态优先，多指在言辞、行为、政策中出于顾忌意识形态、价值观和舆论压力而优先照顾某些观念的自我审查意识，通常是为避免对社会某些群体造成冒犯。③佟德志、樊浩：《美国“政治正确”的语义流变及其三重向度》，载《探索与争鸣》2020 年第3 期，第116 页、第123 页。在“主客观主义”的问题上，德日两国均于二战后出现将抵制主观主义“政治正确化”的倾向。在德国，纳粹刑法的重要标志包括敌视法治国家的态度（Rechtsstaatsfeindlichkeit）等主观内容。④[德]约阿希姆·福格尔：《纳粹主义对刑法的影响》，喻海松译，载《刑事法评论》2010 年第1 期，第290 页。应该说，主观不法论曾沦为纳粹刑法的重要技术工具。但需要申明的是，主观不法论与纳粹相互捆绑是不真实的“标签”。因为早在魏玛时期，德国刑法对主观不法的探讨就已相当成熟，如主观因素、规范因素和目的理性论都被刑法体系纳入其中。⑤[德]约阿希姆·福格尔：《纳粹主义对刑法的影响》，喻海松译，载《刑事法评论》2010 年第1 期，第290 页。德国学者Hans Joachim Hirsch 甚至认为，主观主义刑法学说的根源不仅可以追溯到20 世纪30 年代初，而且可以追溯到19 世纪的“主观实验理论”（subjektive Versuchstheorie）。①Hans Joachim Hirsch,Die subjektive Versuchstheorie,ein Wegbereiter der NS-Strafrechtsdoktrin,JuristenZeitung,62.Jahrg.,Nr.10 （18.Mai 2007）,Mohr Siebeck GmbH&Co.KG,p.495.战后，曾经的纳粹刑法学家韦尔策尔提出“人的不法”时，也曾引起学术同行的疑虑，但并不妨碍其成为广为接受的理论。德国刑法最终接受了包括“人的不法”在内的诸多“纳粹法律技术”②See Meierhenrich,Jens,The Remnants of the Rechtsstaat： An Ethnography of Nazi Law,Oxford University Press,p.1(2018).。采取类似态度的是意大利刑法。1930 年，纳粹主导出台“洛克刑法典”，尽管战后一直因其“纳粹烙印”而不断地被呼吁废除，但一直被意大利人民共和国沿用至今，原因是纳粹时期的立法技术难以超越。③陈忠林：《关于我国刑法学界对意大利现行刑法的几点误解》，载《中外法学》1997 年第5 期，第101~102 页。唯独在日本，抵制“主观主义”成了学术上的“政治正确”，而原因正是其曾经充当纳粹的理论工具。④[日]井田良：《走向自主与本土化：日本刑法与刑法学的现状》，陈璇译，载《刑事法评论》2017 年第1 期，第372 页。

“技术无罪”的说法在法律技术上也可以成立。一个证据是，德国刑法学家梅兹格提倡客观主义，但其理论同样被纳粹所利用。可见，专制和主观主义并无绝对的因果关联，因为专制力量可以选择任一理论扭曲使用。另一个证据是，纳粹制造的灾难甚至与法律文本和教义无关。根据德国学者Meierhenrich 对纳粹法的研究，纳粹的法律文本大部分并非邪恶不公，实际上，纳粹法律实践中的邪恶和破坏力都是源自法律之外的司法者。他指出：“1933 年，魏玛时的法律大部分还是在文本上的，是有效的，只是法官们背离了这些实证法”。⑤See Meierhenrich,Jens,The Remnants of the Rechtsstaat： An Ethnography of NAZI Law,Oxford University Press,p.5(2018).学者Paulson 的发现更是“击溃了德国人可怜的自尊”。他说：“直到1933 年，建立在法治国理念上的实证法大部分还是有效的，只是法官们背离了字面法，而主动向纳粹的价值观靠拢。”⑥See Paulson,S.L.,Lon L.Fuller,Gustav Radbruch,and the‘Positivist’Theses,Law&Philosophy,p.313-359(1994).可见，将法律文本或法律技术作为罪恶的帮凶，并不是客观的立场。

与德日不同，中国虽有法治不健全的历史时期，但与技术层面的主观不法论没有明显关联，更不存在德日的“历史包袱”。“严打”时期，在刑法学派不存在的年代，公权力过度扩张是主客观要素共同服务于入罪。以正当防卫难以认定为例，虽然行为人主观恶性极低，但仅仅因为客观上造成了损害结果，就被轻易定罪，可以说是客观主义思维招致的刑罚扩张。反之，主观主义也可能成为扩张入罪的根据，例如“严打”时期的诸多死刑判例都可以概括为“动辄得咎”，其根据正是行为人主观上的邪恶。这些事实说明，就法律或理论技术而言，主观不法、客观不法都可能成为人权侵害的工具。中国刑法学不应背负不属于自己的“历史包袱”，先入为主地选择客观主义立场，甚至将其绝对化。

（二）存在严重的技术性缺陷

除了将刑法立场“意识形态化”，“绝对客观不法论”（纯粹结果无价值论）还存在诸多技术性缺陷。

第一，“客观不法绝对化”导致犯罪论体系例外滋生。结果无价值论倾向于认为，故意是责任要素，而目的可以例外地作为不法阶层的主观要素。⑦周光权著：《刑法学》，中国人民大学出版社2021 年版，第146 页。这就难以解释，为什么唯独非法占有目的这一主观要素被安排进构成要件，而动机、故意等主观要素却没有进入不法阶层的“资格”。这与德国刑法史上M.E.麦耶发现主观不法要素后，依然遵循话语惯性，不愿承认“不法未必客观”的事实如出一辙。

第二，“客观不法绝对化”导致评价结论更加偶然。以偶然防卫为例，纯粹结果无价值的立场往往意味着行为人对规范的态度无足轻重。甲举枪将乙杀死，后查明乙正在对丙实施不法侵害。若以结果无价值为基本立场，则需要将《刑法》第20 条“为了保护……”解释为客观原因。⑧张明楷著：《行为无价值与结果无价值》，北京大学出版社2012 年版，第158 页。但是，这样解释的后果是，甲的杀人行为是否需要承担责任将完全取决于偶然的运气，而偶然性和随机性应当被刑法评价剔除。

第三，“客观不法绝对化”导致行为类型更加粗糙。古典客观主义坚持不法是客观的，进而将主观要素归入责任阶层。①张明楷著：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第134 页。但是，刑法条文充斥着大量的主观不法要素，此时套用古典犯罪论体系难以在解释论上自圆其说。司法实践中最常发的财产犯罪多规定有非法占有目的，而如果在不法层面剔除非法占有目的，会导致行为无法辨识。例如，学生甲将图书馆的书本夹带出门，被门禁识别引发警报声。如果甲是无意识举动，那么该行为就并非违法行为；如果甲是想非法据为己有，则可以评价为盗窃行为。换言之，只有判断清楚非法占有目的这一主观要素，才能界定行为的罪与非罪。②蔡福华：《“非法占有目的”之误解与纠正》，载《海峡法学》2022 年第3 期，第12 页。但是，在纯粹结果无价值的立场上，无论主观内容，甲已然构成盗窃罪，只是需要根据其主观内容决定是否让其承担刑事责任。依此理论，司法者甚至无法识别简单的无意识行为和违法行为。

第四，“客观不法绝对化”在部分情形下会导致客观归罪。虽然结果无价值论认为其能够缩小入罪范围，但坚持客观主义的井田良承认，结果无价值对过失犯以及结果加重犯更加苛刻。③[日]井田良：《走向自主与本土化：日本刑法与刑法学的现状》，陈璇译，载《刑事法评论》2017 年第1 期，第376 页。在中国的司法实践中，过分突出结果，导致轻易入罪的例子不胜枚举。以过失致人死亡罪为例，在饱受争议的“货拉拉女乘客坠亡案”“李心草案”中，裁判者都对行为人施加了极为苛刻的注意义务。在过失类犯罪中，结果无价值往往导致司法对行为人主观心理的考察不足，容易扩大入罪范围。

第五，“客观不法绝对化”导致对责任的排除机制不够健全。在更加注重主观主义、行为无价值的德国，根据行为人对行为性质的认识，以及对法律评价的认识，其《刑法典》第16 条、第17 条分别规定构成要件错误和禁止错误。构成要件错误系根据“主客观相一致原则”缩小行为人的不法范围，禁止错误则依据行为人不具有违法性认识而排除罪责。但在强调客观主义的日本，禁止错误仅仅是减轻刑罚事由，于是难以准确评价行为具有客观危害但主观上无反规范意思的行为。

第六，“客观不法绝对化”导致解释方案脱离常识。例如，在特定情形下，纯粹的结果无价值容易将故意杀人、过失致人死亡和意外事件造成的死亡结果视为无区别的杀人行为。又如前例所说，结果无价值论将无意识夹带图书的行为视为盗窃行为。这样的解释违背了公众常识。实证研究表明，法律的“公众认同”是守法的前提，如果解释方案难以被公众认同，会影响公众对规范的认可和遵守。④袁小玉、吴乐：《超越直觉正义？——有关正义的实证研究评述》，载《法律和社会科学》2018 年第2 卷，第195~211 页。

四、主客观主义的优势融合

绝对化主/客观主义与诸多刑法条文的设定不符。在解释论上，基于我国刑法立法兼具主客观主义立场的现实，应当肯定以主观主义为基础、折中主客观主义立场的思想价值。

（一）客观主义的优势

考察主/客观主义路线的不同，即将“学派之争”限于行为无价值和结果无价值的比较。前文列举了过度强调结果无价值的六个技术性缺陷，而这也同时构成行为无价值的技术性优势，包括：（1）主观构成要件要素体系地位的界定更合理；（2）防止基于偶然“运气”的不当出罪；（3）行为类型的描述更清晰；（4）限制过失犯的责任范围；（5）责任排除机制更完善；（6）评价结论更贴近常识；（7）更有利于解释新型犯罪。

不过，这并不表示过度强调行为无价值没有技术性弊端。首先，强调主观意思的行为无价值论的确容易为专制权力所利用。不可否认的是，无论是封建社会，还是德国、日本、意大利的纳粹政权，都不约而同地承认“思想犯”，在技术上也都更倾向于强调主观要素之于犯罪认定的意义。但是，这一极端社会形态下的技术性弊端对当下的中国社会不构成有效反驳，因为我们已经过了打击“思想犯”“道德犯”的社会阶段。更何况，任何社会都不可能依靠客观主义的刑法立场抵挡专制。其次，过度强调主观意思的行为无价值论容易给司法实践带来沉重的证明负担。例如，实践部门经常受困于财产犯罪中“非法占有目的”的证明问题，且往往需要采用推定的证明技术，①劳东燕：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》2007 年第2 期，第21~37 页。例如在检例第91 号“温某某合同诈骗立案监督案”中，司法机关即通过行为人不具备实际履行合同的能力而推定其具有非法占有目的。但是，在相当多的情况下，细微的主观内容几乎不可能在证据上加以识别。例如，隧道工地下暴雨，随时有塌方可能，行为人为抢救机械，下令工人冲进去。此时发生塌方，死伤数人。②李海东著：《刑法学原理入门》，法律出版社2003 年版，第61 页。此时要确定行为人是未必的故意还是有认识过失十分困难。刑法理论往往是凭空刻画和区分行为人细微的主观心理，包括不否定说、有凭借说、同意说、可能性说、放任说等，但这些精细的理论很难在实际案件中发挥解释力，③李海东著：《刑法学原理入门》，法律出版社2003 年版，第64 页。因为客观证据几乎不可能还原如此细微的心理内容。再次，行为无价值在特定情形下容易扩张入罪范围，这体现在犯罪未遂、中止、着手、预备的可罚性等问题上。以不能犯的未遂为例，甲以杀人的故意用一个纸盒棒子（客观上不可能打死人）对乙进行攻击，如果将行为无价值绝对化，则容易得出甲构成故意杀人罪未遂的结论。此时未遂的标准是“主观说”，即认为不能犯的未遂具有可罚性。④梁根林主编：《当代刑法思潮论坛（第一卷）》，北京大学出版社2016 年版，第439 页。如果将主观主义绝对化，着手的标准会更接近于“犯意表露说”；预备犯也更容易因行为人的主观恶性而被认为具有严重的社会危害性；中止犯则需要行为人放弃犯罪的动机是“悔悟”。因此，过度强调主观主义，也容易导致入罪范围的扩大。

由此可见，客观主义的技术性收益是：第一，防止思想入罪，在极端的社会环境下与专制政权的需求不适配。不过，考虑到纳粹刑法中同样存在客观主义，且该论据与我国当下社会不符，其说服力十分有限。第二，便利司法实践，防止实体上设置过高的刑事证明负担，给司法实践造成障碍。借用台湾学者许玉秀的比喻，侦查机关没有发现行为人主观内容的“扫描仪”。⑤许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005 年版，第34 页。

（二）主观主义的正当性

主观主义的正当性首先在于前述“客观不法绝对化”的弊端。其次还在于刑事证明环节：如果在立法或解释中降低主观要素的比例，那么犯罪证明会更加容易，其结果只能是扩大入罪范围，而非如客观主义所宣称的缩小入罪范围。至于被批判最多的——主观主义是入罪思维，容易扩大处罚范围，则有失公允，因为主观主义同样可以服务于出罪，且更能够还原案件的发生次序。

其一，作为评价系统，刑法需要准确还原行为的发生顺序，而行为的起点必然是主观内容，故从发生次序来看，应确立主观主义的基础地位。在论证结果无价值的意义时，张明楷教授着重指出，结果无价值的判断更符合司法实践的思维规律，即先发现客观的危害后果，再进行评价。⑥梁根林主编：《当代刑法思潮论坛（第一卷）》，北京大学出版社2016 年版，第10~11 页。由此可见，两种立场的认识分歧是对刑法评价存在根本性的认知分歧。强调客观主义的学者是从“侦查视角”出发，即先识别危害结果，再具体评价行为人的罪行、罪责；强调主观主义的学者则是从“发生顺序”出发，按照时间顺序更真实地还原犯罪行为的流程。换言之，强调主观主义的学者认为刑法应当注重还原罪恶的发生，否则难以准确评价；而强调客观主义的学者则将刑法视为认识罪恶的评价系统，也因此更强调其裁判规范的属性。本文认为，“侦查视角”会导致实体法与程序法的功能出现交叉，因为查明犯罪的程序应当交由程序法规定。如果认为刑法需要在实体理论上设计好“侦查程序”，那么不仅是对刑法赋予了过重的任务，而且具有实体程序不分的原始色彩。实际上，即便刑法理论以时间顺序还原罪恶的发生过程，司法实践也仍然需要在侦查环节遵循“从客观到主观”的流程，所以客观主义并无必要揽过程序法理论的内容。

其二，主观主义同样有助于提高和明确罪量门槛。日本与中国的结果无价值论主张者都是在此意义上论证结果无价值缩小入罪门槛、抵御公权侵犯的功能。但是，承认客观主义不等于简单化结果的判断过程，因为对“罪量”的评估必然需要结合主观内容。在结果无价值论者看来，“社会危害”指的是已经现实化的客观危险，与行为人的主观内容无关。但是，如果不结合行为人对规范的态度，不可能准确界定社会危害性的大小。正如注重主观内容的学者所言，犯罪主体实施犯罪行为的过程，是行为人在认识自己行为性质的基础上，用这种认识来控制自己行为的过程；①陈忠林著：《刑法散得集1》，法律出版社2003 年版，第256 页。主观罪过是犯罪构成之核心，因为社会危害性是主观要件的内容实现，受到主观内容的支配。②陈忠林著：《刑法散得集1》，法律出版社2003 年版，第269~280 页。在积极立法观之下，刑事介入的早期化更是强化了主观要素对于判断社会危害性的核心作用。③尹训洋：《人类命运共同体语境下刑法立法观的选择与协调》，载《海峡法学》2022 年第4 期，第82 页。在此意义上，解释论对主观要素的重视正是对立法目的的尊重。

（三）主客观一致原则的基本方法

主客观一致原则常被批评为笼统和宽泛。而由于本文主张将主客观主义之争限定于不法层面，也就能够在不法评价的范围内融合主客观主义的优势，提出具有实践意义的判断方法。

一是结合主观内容的客观判断。如果不结合行为人的主观内容，实际上难以判断行为的客观危害。例如，甲驾驶车辆，违章开车将丙撞倒。根据丙的伤情，即使送到医院，丙也无法救活。甲主观上认为，如果把丙送到医院，丙有可能活，但是还是直接选择逃逸。那么，甲是否符合交通肇事逃逸致人死亡的要件？在这一案例中，如果是主观判断先行，则甲具有“逃逸致人死亡”的主观内容。但是，在客观上，死亡结果并非行为人的逃逸行为所致。因此，在主客观相一致的范围内，不宜认定行为性质系逃逸致人死亡。与此同时，甲“逃逸致人死亡”的主观内容仍反映其行为的危险性，可以成为酌定量刑情节，而这一点容易被客观主义者忽略，导致评价的不充分。又如，甲有盗窃“数额特别巨大”的故意，且实施了盗窃行为，但实际上只盗得500 元。如果是主观考察先行，那么很容得出甲主观上有盗窃“数额特别巨大”财物之故意，客观上创设了“盗窃数额特别巨大财物”之具体危险，应以“盗窃数额特别巨大财物”的未遂论处。但如果是客观判断先行，容易认为甲只有盗窃500 元的客观事实，而否认其盗窃“数额特别巨大”的主观内容和客观危险，会导致评价不充分。因此，所谓主客观相一致原则应当是同时考察犯罪的主观面和客观面，而非先入为主地侧重一种立场。

二是教义学标准上的主客观主义折中。在未遂、中止、着手、预备等多个领域提高可罚性的门槛，客观主义立场均有利于缩小入罪范围。但是，单纯偏重客观也会导致放纵犯罪，无法实现对罪行的充分评价。例如，甲误以为15 周岁的男孩乙是不满14 周岁，将其拐卖。依客观主义立场，15 岁男孩既不是儿童，也不是妇女，甲只能构成非法拘禁罪。但是，甲的行为让一般人感受到了拐卖儿童的具体危险——15 周岁男孩与14 周岁男孩难以辨识，客观主义的结论难以被接受。也因此，未遂、着手、预备等领域的学说发展趋势是主客观之间的折中。以未遂为例，强调主观容易造成处罚范围过大，强调客观则无法充分评价行为的危险性，而德国刑法的“印象说”主张未遂体现的是法规范对象对法信念的动摇，④许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005 年版，第353 页。融合了主客观标准，趋向于以“社会一般人”标准进行折中处理。

五、结语

以“学派之争”为旗帜，客观主义在中国刑法学界建立了强大的话语体系，但客观主义的立场论证存在概念不清与绝对化的问题，这也导致通过“学派之争”繁荣中国刑法的预计目标无法实现。在辨析概念的基础上，应将“学派之争”限定为“主观不法论vs.客观不法论”之争。因此，应在不法判断上设计主客观相一致原则的适用方案。