浅谈刑法主观主义

何冰洋

贵州师范大学，贵州 贵阳 550025

刑法的主观、客观主义争论一直是法律界的一个热点话题。在我国，由于法学界近年一直提倡刑法的客观主义，因此很多时候主观主义的思想被批评得一无是处，可以说在这一场主客观的争论过程中，主观主义的思想并不有任何优势。主观主义的思想，顾名思义就是看重行为人的主观思想，但是这并不等于只看重思想，抛弃其他的客观条件而直接对犯罪嫌疑人定罪处罚。主观主义也绝对不等于单纯的评价行为人的主观意识脱离客观存在。同样，客观主义也不是极端地去思考行为人的客观行为，而不评价行为人的主观恶性。相较于刑法的客观主义而言，在某些具体的罪名当中，主观主义刑法思维反而一些优越和可取之处。它的理论价值不应在学术争论中被完全摒弃。学界很多人认为，如果过于强调刑法主观主义有可能严重威胁法治发展，而重用客观主义能达到未来现代刑法的发展方向。那么，主客观主义到底有哪些争议，主观主义又是否还有价值上的可取之处呢？

争议一：罪刑法定原则是否与主观主义存在矛盾，换句话说，主观主义是否会导致罪刑法定原则在客观上无法顺利实现。作为刑法三大基本原则，罪刑法定原则可以说是刑法的基础，然而争议者认为，有主观主义思想的刑法会认为罪刑法定原则会妨碍对犯罪分子的追究，进而阻碍社会防卫功能。该论断是针对新派的主观主义思想而言的，这种论断的逻辑在于：从对犯罪关注的角度来看，主观主义相较于其他思维有可能对某些领域给予特别的关注，比如：人身危险性。甚至有人认为，只要犯罪分子的危险性通过作为的方式用身体、肢体动作表达出来的那一刻，就严重危害社会应该定罪并处罚。这一派人的观点进一步来看就是不管犯罪分子的“动作”是否合乎刑法的规定，都不予考虑。然而。这有可能导致公民难以预测自己的行为性质，而且现实上导致限制公民行为。

争议二：要从法律与道德的关系进一步分析。很多人认为如果坚持刑法的主观主义容易陷入无法将法律与道德相区分的泥沼中无法自拔。会让法律裁判者仅以罪犯的主观恶意来作为定案甚至处罚的重要依据，他们认为，主观主义过于强调行为人的主观意志、主观恶性、主观动机，从而忽略了本应更为在意的法益侵害。

争议三：认为刑法主观主义与历史文化有联系，是中国古代历史重刑主义思想的延续，不利于法治现代化的发展。对行为人主观思想的把握是一项很困难的事情，而且这会冲淡行为人客观行为定型的意义。几千年的儒家法律文化传统，主观主义刑法思维已不符合时代发展的进程。

针对以上的争议，笔者认为不无道理，但是因此而全盘否定刑法主观主义未免也有失偏颇，因此笔者提出以下三个观点：

第一，所谓缓和甚至取消罪刑法定原则并非刑法主观主义本身的逻辑使然，主观主义同样重视刑法的预防功能，而预防的实现就需要规则的事先公开。

第二，强调主观主义，并不是要天马行空脱离具体法益而言，更不可能是直接对犯罪分子的危险性格进行评价。我们强调的主观主义它只关注那些有可能导致法益侵害行为发生的危险性格，反之，则属于道德谴责范畴，无涉刑法。

第三，摈弃罪刑法定原则空谈主义是万不可取的：一来法无安定，二来国民不安，最后的结果只能是社会秩序动荡，这是主观主义亦所认同的基本前提。回应二主观主义重视主观恶性不假，但绝非意图行道德评价之事，仅仅是对行为人实施某种法益侵害行为倾向的评估而已。如果因为有人假借主观主义之名而行违法犯罪之事便完全苛责于主观主义本身，甚至主张全盘否定，这无疑是有失妥当的。回应三许多人误以为主观主义纯粹探寻内心意思，完全排除客观行为。这一说法既有违主观主义真谛，又与常理不合。事实上，主观主义者坚持必须以客观的行为作为推测内心的现实依据。

当然，笔者在此为刑法主观主义争辩，并不意在学派之争中插边站队，而是想要解除对刑法主观主义的误读，它并不是严重威胁法治与自由的洪水猛兽，也绝不是有待肃清的过时思想，我们不应当抹杀刑法主观主义存在的合理性，正如马克昌教授所说的：“其有不少值得肯定的见解”。正是因为有了主观主义，我们才开始对犯罪的原因进行深入的思考，我们开始立足社会考察犯罪现象推动犯罪学的发展；我们把机械的行为理解转换为对人主观恶性差异的研究；我们把惩罚犯罪和对犯罪者的回归社会都看得重要，从根源上遏制犯罪。笔者这篇文章并不是要为刑法主观主义来辩护，只是认为在纷繁复杂的学说中，刑法主观主义有它的可取之处、存在道理。未来我们应该以更加宽广的胸怀接纳刑法主观主义，在批判中取其精华。