“情节恶劣”的适用语境与判断标准之研讨——以《刑法修正案(十一)》经核准负刑事责任条款为例

史立梅 孙若尘

一、问题的提出

2020年12月26日，十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过了《刑法修正案(十一)》，其中最受人关注的内容之一是对低龄未成年人经核准负刑事责任的规定。这既是回应社会公众对于个案低龄未成年人残忍暴虐行为的朴素法感情，也是一次关乎刑事责任年龄体系调整的立法尝试。尽管理论界对于刑事责任年龄是否应当降低这一问题仍存在很大争议，但在相关法规范已然确立的情况下，与其在该规定是否有益这个层级上争论不休，倒不如思考如何通过教义学解释，将其规范合理化适用，使得低龄未成年人经核准负刑事责任的规定实现其应有的法律价值。

从实体角度来看，该规定在我国刑法有关刑事责任年龄三分化体系(即14周岁以下、14至16周岁、16周岁以上)的基础上，在原有刑事责任年龄起点14周岁之下，另设一段12到14周岁的核准责任年龄，从而形成了刑事责任年龄四分化的雏形，这是立法技术不断精细化、适应社会发展的体现。该规定将适用罪名限制于故意杀人、故意伤害罪，将情节限定为致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的情形，表明立法者充分考虑了降低刑事责任年龄可能会对学理和社会带来的冲击，从而体现了相当的谨慎和克制。但这也并非意味着已满12周岁不满14周岁的未成年人只要实施了故意杀人、故意伤害行为并造成了致人死亡，或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的后果就一概要承担刑事责任。适用本规定除了需要满足上述年龄、罪名、手段和结果条件之外，还需满足“情节恶劣”的条件。相较于其他实体条件的明确性，情节恶劣条件显然更为抽象，也更为核心，其不仅决定着核准程序的启动，也限定了核准主体即最高人民检察院行使裁量权的范围界限。在一定程度上甚至可以说“情节恶劣”条件构成了低龄未成年人是否承担刑事责任的判断基准。但是究竟何为“情节恶劣”在我国并没有相关的法律或司法解释对其加以规定，一直以来刑法学界对此问题也未能形成统一的认识，因此仍有必要从学理上对其加以探讨。

在《刑法修正案(十一)》出台以前，我国《刑法》规定中多处使用“情节恶劣”一词，根据其出现的具体法条，适用情况主要包括以下三种情形：一是作为死缓变更为死刑立即执行条件的“情节恶劣”，即被判处死刑缓期执行的罪犯在死缓考验期内“故意犯罪，情节恶劣的”报请最高人民法院核准后执行死刑；二是作为定罪条件的“情节恶劣”，具体包括危险驾驶罪(追逐竞驶、情节恶劣)，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，打击报复会计、统计人员罪，虐待罪，虐待被监护、看护人罪，遗弃罪，寻衅滋事罪(随意殴打他人或者追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣)，虐待部属罪，遗弃伤病军人罪，虐待俘虏罪；三是作为法定刑升格条件的“情节恶劣”，具体如强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的，可判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。此外，在我国刑事司法实践中，“情节恶劣”或者“情节特别恶劣”也经常被法院用于裁量是否判处或核准死刑的依据之一。(1)在中国裁判文书网收录的最高人民法院作出的1223份死刑复核裁定书中，有527份裁定书使用了“情节恶劣”或者“情节特别恶劣”的表述。综合以上情况，“情节恶劣”一词在我国刑事立法与司法中一直既作为定罪条件也作为量刑条件加以使用。那么，与同样可以作为定罪条件和量刑条件的“情节严重”一词相比，“情节恶劣”是否具有独立的涵义和价值？其与情节严重是可以混同使用还是应当加以明确界分？对此问题的回答在很大程度上决定着我们应如何理解和解释《刑法修正案(十一)》所规定的经核准负刑事责任条款。由于“情节恶劣”与“情节严重”在我国刑法中都同时作为定罪条件和量刑条件而存在，而定罪视野下的情节与量刑视野下的情节又存在较大区别，因此考察“情节恶劣”与“情节严重”的涵义及二者的关系也应当从定罪视角和量刑视角分别加以进行。

二、作为定罪条件的情节恶劣

在犯罪论体系视角下，我国刑法学界一般不对“情节恶劣”与“情节严重”二者进行区分，即将二者均视为犯罪的定量因素(或称罪量因素)，并以此作为我国刑法所独有的定性加定量的犯罪定义模式的主要类型之一。尽管有此一致，我国刑法学界无论在理论上还是在实践中对“情节恶劣”的内容和判断标准都存在较大分歧。

(一)有关情节恶劣的理论分歧

关于情节恶劣或情节严重所表征的定量因素在犯罪论体系中的地位，学界存在较多观点，其中颇具代表性的观点有陈兴良教授的“罪体—罪责—罪量”三位一体的犯罪构成体系论以及张明楷教授的“整体的评价性要素”说。对于上述观点的优劣笔者在此无意作出评判，基于本文写作的旨趣，笔者更为关注“情节严重”或者“情节恶劣”作为罪量因素其本身所指涉的含义以及二者之间的异同。上述两种代表性观点尽管在罪量因素与犯罪构成之间的关系上存在分歧，但在对“情节”作为罪量因素究竟是什么的问题上却具有一致性，即均认为情节严重(或恶劣)是对行为法益侵害程度的一种综合性(或整体性)评价。例如陈兴良教授认为“罪量不同于罪体与罪责这两个犯罪构成的本体要件，它反映的是行为的法益侵害程度”(2)陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，载《环球法律评论》2003年第3期。，张明楷教授认为：“我国刑法分则中‘情节严重’与‘情节恶劣’规定即是指涉行为可罚的违法性程度的要件，属于‘整体的评价性要素’”(3)张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第239页。。但在不同的犯罪构成体系之下，上述两种观点在“情节严重(或恶劣)”的具体内容上存在分歧：在“罪体-罪责-罪量”三位一体的犯罪构成体系之下，罪量因素在内容上既有主观要素又有客观要素，比如情节严重或者情节恶劣中的情节就包含反映行为人主观恶性的情节(4)参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，载《环球法律评论》2003年第3期。；而在三阶层的犯罪构成体系之下，“情节严重”与“情节恶劣”作为整体的评价性要素，是表明法益侵害严重程度的客观的违法性要素(5)参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第239页。。换言之，前一种观点认为情节严重或情节恶劣在内容上既包括客观的行为危害程度又包括主观的恶意程度，后一种观点则认为情节严重或情节恶劣在内容上仅限于客观的法益侵害程度，不涉及主观的有责性因素及其程度(6)参见陈洪兵：《“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构》，载《东方法学》2019年第4期。。此外，在情节严重与情节恶劣的异同问题上，学者们基本上没有进行区分，仅见陈兴良教授在其著述中提及作为犯罪成立条件的情节恶劣与情节严重的含义大体相同，“只是情节恶劣更强调伦理道德上的否定评价”(7)参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，载《环球法律评论》2003年第3期。。

(二)有关情节恶劣的实践判断分歧

学界不同的理论观点在很大程度上影响着司法实践中的个案判断。以危险驾驶罪中的“追逐竞驶、情节恶劣”的判断为例，持客观的法益侵害程度观点的学者认为“追逐竞驶行为的危险程度，应以道路上车辆与行人的多少、驾驶的路段与时间、驾驶的速度与方式、驾驶的次数等综合判断”(8)张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》， 载《人民法院报》2011 年5 月11 日。，而持主客观综合评价观点的学者则认为仅将追逐竞驶的客观方面因素作为情节恶劣的判断标准是不可取的，行为人在主观上是寻求刺激、炫耀车技或者发泄怨气而追逐竞驶，还是受其他飙车者围追堵截而被迫进行追逐竞驶，或者为运送病人或处理紧急事务而在客观上形成追逐竞驶状态，应当予以区分而不宜一概认为属于“情节恶劣”(9)参见王志祥、敦宁：《危险驾驶罪探析》，载《中国刑事法杂志》2011年第7期。。再比如在虐待罪的“情节恶劣”判断中也存在同样的分歧，比如持综合评价观点的学者认为这里的情节恶劣主要通过虐待手段是否残酷、持续时间长短、动机是否卑鄙以及虐待对象是否属于老人、儿童、病人或残疾人等弱势群体等方面加以判断(10)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第488页。，而持客观法益侵害程度观点的学者则认为情节恶劣需要从虐待的手段、持续的时间、对象、结果等客观方面进行综合评价(11)参见张明楷主编：《刑法学》(下)，法律出版社2016年版，第913页。。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2015年联合制定的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》采纳了上述客观法益侵害程度说，根据该意见第17条的规定，具有虐待持续时间较长、次数较多；虐待手段残忍；虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病；对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为等情形，属于刑法第260条第1款规定的虐待‘情节恶劣’，应当依法以虐待罪定罪处罚。类似采取客观法益侵害程度说的司法解释,如2013年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，根据该解释第2、3条的规定，对于随意殴打他人或者追逐、拦截、辱骂、恐吓他人是否达到“情节恶劣”的评价应主要从行为造成的后果、次数、场所、对象、社会影响等客观方面来进行。

(三)本文观点

学理和实践中的研究和争议虽然没有对情节严重和情节恶劣进行区分，但基本上明确了情节恶劣的内涵和外延：就内涵而言，情节恶劣是一种对法益侵害程度的综合性评价；至于外延，目前学界能够达成共识的是这种评价必然包含犯罪客观因素，但在是否包含主观恶性、犯罪动机等主观因素上存在较大分歧。对此笔者赞同主客观综合评价的观点，具体基于以下两方面的理由：

一方面，在客观的行为危害程度大体相当的情况下，不同的主观恶性或动机会在很大程度上影响着情节是否恶劣、犯罪是否成立的判断。比如对于虐待行为情节恶劣的评价，在造成被害人身体伤害程度相当的情况下，行为人是基于管束、教育、“爱护”被害人的动机还是基于重男轻女、发泄取乐等卑劣动机，在实践中往往也会影响司法机关对于虐待罪是否成立的判断。例如在一起自闭症儿童疑遭康复老师虐待的案件中，对于康复教师刘某以拍头、掐肚子等方式造成自闭症儿童阳阳腹部皮下出血构成轻微伤的行为，一审法院认为其不属于行为矫正学上的惩罚含义，认定刘某犯虐待被看护人罪。但是刘某所在的教育机构表示这是刘老师对孤独症孩子的独特教育方法且她带的孩子进步都很大，孩子特别喜欢她。二审法院认为一审判决认定刘某犯虐待被看护人罪一审的事实不清楚，遂裁定撤销一审判决，将案件发回重审。(12)参见赵朋乐：《虐待还是惩罚式教育？自闭症儿童疑遭老师虐待案发回重审》，载《新京报》2020年4月22日。在本案中，犯罪嫌疑人刘某究竟出于何种动机对被看护儿童采取拍头、掐肚子行为并造成轻微伤的后果，显然在很大程度上影响了司法机关对情节是否恶劣、刘某是否构成犯罪的评价。

另一方面，将主观恶性、犯罪动机等主观因素纳入情节恶劣的评价范围具有合理出罪的效果。持客观法益侵害程度说的学者认为“主观因素难以把握，若允许将难以查明的动机、目的、主观恶性等主观因素作为影响犯罪成立或者法定刑升格的因素，则可能导致任意出罪入罪”(13)参见陈洪兵：《“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构》，载《东方法学》2019年第4期。，对此笔者持不同意见。因为在主客观综合评价观点之下，对主观因素的评价必须建立在客观因素评价的基础上，在客观因素具备的情况下考虑主观因素，只会产生合理出罪的效果而不会导致任意入罪，反之如果只考虑客观因素则难免会导致扩张入罪的效果。比如在一起被告人因要账而殴打被害人并导致其轻伤害结果的案件中，在被告人与被害人达成赔偿协议并实际支付赔偿款、被害人也表示不追究被告人法律责任的情况下，法院仍然依司法解释中致一人以上轻伤的规定认为被告人情节恶劣判处其构成寻衅滋事罪(14)参见李川：《寻衅滋事罪情节犯的属性认定与限缩适用探究——以拟制抽象危险犯为视角切入》，载《法学》2015年第12期。。在本案中，法院仅以致一人以上轻伤的客观因素就认定情节恶劣，判处被告人寻衅滋事罪，并未考虑被告人“要账”的动机及其与被害人达成和解、主观恶性较小的情况，在一定程度上有违宽严相济的刑事政策和刑法适用的谦抑原则。

综上，笔者认为作为定罪条件的“情节恶劣”应当是一种犯罪主客观因素的综合评价，其以客观因素评价为基础、以主观因素评价为必要补充，以达到准确入罪、合理出罪的法律效果。

三、作为量刑条件的情节恶劣

如前文所述，根据我国刑事立法和司法实践，量刑视野下的“情节恶劣”主要包括三种情形：一是作为死缓变更为死刑立即执行条件的“故意犯罪，情节恶劣”；二是在强奸罪中作为法定刑升格条件的“情节恶劣”；三是在司法实践中作为对被告人从重处罚乃至判处死刑依据的“情节恶劣”。与作为定罪条件的“情节恶劣”相比，作为量刑条件的“情节恶劣”是否有其特殊之处，其与同样作为量刑条件的“情节严重”是否应有所区分，对这些问题应针对上述三种情形分别加以讨论。

(一)作为死缓变更立即执行条件的情节恶劣

作为死缓变更立即执行条件的“情节恶劣”是2015年《刑法修正案(九)》在刑法原有的“故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”的基础上，新增加的一个限制性条件。但是，究竟何为情节恶劣，并没有相关司法解释对其予以进一步规定。根据立法机关出版著作的解读，对于死缓犯的故意犯罪情节是否达到恶劣的程度，需要结合犯罪的动机、手段、危害、造成的后果等犯罪情节，以及罪犯在缓期执行期间的改造、悔罪表现等综合确定(15)参见臧铁伟主编：《中华人民共和国刑法修正案(九)解读》，中国法制出版社2015年版，第10页。。根据这一说明，对情节恶劣的判断不仅要对故意犯罪本身的情节进行评价，而且要对罪犯在犯罪前和犯罪后的表现进行评价，即对故意犯罪的社会危害性和罪犯的人身危险性进行综合评价，显然这是一种主客观综合评价说。这一观点得到部分学者的赞同，认为这里的情节恶劣应既包括故意犯罪本身情节恶劣也包括抗拒改造情节恶劣，二者缺一不可(16)参见高丽丽：《对死刑缓期执行期间故意犯罪结局的解读》，载《法学杂志》2017年第8期。。但是也有学者认为对于情节是否恶劣的判断，应“综合考虑死缓犯在死缓期间的各种表现，并侧重考察体现其人身危险性的相关因素”，这些因素包括死缓犯在故意犯罪前的表现、故意犯罪中的表现和故意犯罪后的表现(17)参见赵秉志、詹奇伟：《论我国死缓变更立即执行的条件——关于〈刑法修正案(九)〉第二条及相关其争议的分析》，载《河南警察学院学报》2017年第2期。。这种观点可以称之为“人身危险性评价说”。还有学者主张应根据故意犯罪本身的严重程度加以区分，比如如果犯被判处十年以上有期徒刑的故意犯罪，即可被认为“情节恶劣”，但如果犯被判处五年以上十年以下有期徒刑的故意犯罪，则需要考察其人身危险性，即如果其在缓期执行期间有过多次破坏监管秩序的行为，或多次实施针对他人的暴力行为，也可认为“情节恶劣”(18)参见刘仁文、陈研茹：《死刑改革的重要进展——以〈刑法修正案(九)〉为视角》，载《法学杂志》2017年第2期。。这种观点可以称之为“区别说”。

以上不同的观点在判断主客观一致的两种情形即故意犯罪罪行严重、死缓犯平时又抗拒改造且没有悔改表现以及故意犯罪罪行较轻，死缓犯平时积极改造，表现良好，且犯罪后认罪悔罪态度较好时，并不会存在差异，但是对于故意犯罪罪行较重但平时积极改造且认罪悔罪态度较好以及故意犯罪罪行较轻但平时抗拒改造且拒不认罪悔罪(即主客观不一致)的情况时，在情节是否恶劣的判断上就可能会出现较大差异。在这个问题上笔者认为，基于死缓制度本身就建立在对罪犯的人身危险性(改造可能性)进行衡量的基础之上，那么对于死缓变更为死刑立即执行条件中的“情节恶劣”，其重点仍应在于对其人身危险性的考量方面，既不能因为故意犯罪罪行较轻而认定其不属于“情节恶劣”，也不能因为故意犯罪罪行较重而直接认定其属于“情节恶劣”。具体而言，对于故意犯罪罪行较轻，但在死缓期间一直抗拒改造，实施故意犯罪后也没有悔罪表现的罪犯，应认定其情节恶劣；对于故意犯罪罪行较重，但在死缓期间一直积极改造，表现良好，且犯罪后认罪悔罪态度较好的罪犯，也不应认定其情节恶劣。例如一罪犯在死缓执行期间一直积极改造，各方面表现良好，但却经常遭狱友欺凌，为摆脱欺凌，某日该罪犯趁狱友熟睡之际击打其头面部致其重伤或死亡，该罪犯犯罪后认罪悔罪态度较好。在类似案件中尽管死缓犯所实施的故意杀人或故意伤害罪罪行较重，但事出有因且被害人有较大过错，考虑到其罪前罪后的改造表现和悔罪表现，笔者认为仍不应认定为情节恶劣对其变更为死刑立即执行。

(二)作为法定刑升格条件的情节恶劣

作为强奸罪法定刑升格条件的“情节恶劣”(19)《刑法修正案(十一)》在负有照护职责人员性侵罪和猥亵儿童罪中新增加了“情节恶劣”作为法定刑升格条件，由于其判断方法与强奸罪没有实质区别，为便于论述，此处仅针对强奸罪的情节恶劣展开论述。，与其它作为强奸罪法定刑升格条件的情形(刑法第236条第三款第(二)-(五)项规定(20)《刑法修正案(十一)》又增加了一种新的情形，即“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”情形，从而使强奸罪的加重处罚情形增加至六种。)相比具有相当的模糊性，目前也没有相关的司法解释对其作出具体规定。学界多认为这里的情节恶劣是一种兜底性规定，指的是(二)至(五)项规定以外的恶劣情节，并以列举的方式加以说明，比如认为“情节恶劣，应指强奸手段残忍，在社会上造成很坏影响等”(21)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第466页。，或者认为情节恶劣包括“在公共场所劫持并强奸妇女，聚众强奸、奸淫幼女但不构成轮奸等”(22)张明楷主编：《刑法学》(下)，法律出版社2016年版，第876页。，或者认为包括“因强奸妇女引起被害人自杀、精神失常”(23)刘宪权主编：《刑法学》(下)，上海人民出版社2016年版，第568页。，或者认为包括“长期多次强奸某一女性”(24)王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2012年版，第768页。等等。

在司法实践中，审判机关对情节恶劣的判断标准把握不尽一致。比如在两起针对精神障碍者实施的强奸案中，被告人均具有多次(3次以上)强奸被害人并致其怀孕的情节，在前一起案件中被害人是读初中的刚满14周岁的未成年人，后一起案件的被害人已满31周岁，但前一案件法院并未认定情节恶劣(25)参见“蒋茂生强奸一审刑事判决书”，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=8d7a2374385d47c3903aabe90189c819，访问日期2021年1月11日。，而后一案件法院反而认定情节恶劣(26)参见“周祖国强奸罪二审判决书”，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=1bd7a72a988544908f8e6c e491490117，访问日期2021年1月11日。。综合以上学界的观点和司法实践中的分歧情况，笔者认为作为强奸罪法定刑升格条件的“情节恶劣”不能仅依据强奸的场所、对象、手段、后果、次数等某一方面的客观情况作出判断，而是应当结合案内的主客观情节综合加以判断，只有在行为人的主观恶性和行为的社会危害性达到与刑法第263条第3款第(二)至(五)项规定的程度相当的情况下才能予以认定。基于这一判断原则，上述第一起案件中被告人先后五次暴力强行与租住在其家中的、精神发育迟滞、正在读初中的刚满14周岁少女发生性关系，并致其怀孕引产而辍学，其已经具备了最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条规定的从严处罚情节中的(3)(4)(5)(6)项情形，(27)《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条规定：针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处:(1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的;(2)进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的;(3)采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的;(4)对不满12周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的;(5)猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的;(6)造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的;(7)有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。26.组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫构成犯罪的，应当从重处罚。被告人的主观恶性及其行为的社会危害性并不亚于强奸多人、轮奸、在公共场所强奸等法定加重处罚情节，因此应当认定为情节恶劣。而后一起案件尽管也具有三次强奸精神病患者并致被害人怀孕的情节，但其社会危害性程度尚未达到与其他加重处罚情节相当的程度，因此笔者认为就此认定被告人强奸妇女情节恶劣并不十分妥当，而在3年以上10年以下的刑档从重处罚更为合理。

(三)作为从重处罚酌定条件的情节恶劣

司法实践中，情节恶劣或者情节特别恶劣还经常被司法机关用以作为对被告人从重处罚的酌定条件，尤其是在判处被告人死刑的案件中，情节恶劣一般都与手段残忍、后果严重、罪行极其严重、社会危害性大等词语同时使用。针对此种情况下的情节恶劣应如何理解和把握，有学者主张应当对情节严重和情节恶劣加以界分：“情节严重”应界定为影响刑罚裁量的客观要素，通常指行为的客观危害程度较高，可以从“犯罪的手段和方法、犯罪的侵害对象、犯罪的损害后果、犯罪的时间和地点等”客观要素加以评价；而“情节恶劣”则主要指影响刑罚裁量的犯罪主观要素，通常指主观恶性程度较高，可以从“犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现”等主观要素角度加以评价”。(28)参见陈兴良：《故意杀人罪的手段残忍及其死刑裁量———以刑事指导案例为对象的研究》，载《法学研究》2013年第4期。笔者赞同上述观点，如前文所述，在衡量对于被告人是否应当判处死刑，尤其是在决定对被告人予以立即执行还是缓期执行时，除了考察其犯罪行为是否达到最严重的社会危害性之外，还应当考察其人身危险性，只有在其人身危险性极大且不具改造可能性的情况下才能决定对被告人予以立即执行。上述包括手段残忍、后果严重、罪行严重、社会危害性大等词语均属于对犯罪客观要素的评价，无需再加上情节恶劣一词对之予以重复，此种情形下的情节恶劣应仅是对犯罪主观要素即被告人的人身危险性的评价，而情节是否恶劣则应从影响被告人人身危险性的各种因素比如被告人的前科劣迹、犯罪动机、犯罪后的表现等方面予以综合评价。

综上，量刑视野下的情节恶劣究竟意指如何，其与情节严重是否应作区分不能一概而论，而是应当根据其使用语境分别加以考量：作为死缓变更立即执行条件的情节恶劣与作为从重处罚酌定情节的情节恶劣，应从犯罪主观方面即行为人人身危险性的角度进行评价，而作为法定刑升格条件的情节恶劣则应结合犯罪的主客观方面综合进行评价。在前一种情况下，情节恶劣与情节严重应作明确区分，在后一种情况下，情节恶劣与情节严重则无需加以区分。

四、经核准负刑事责任条款中的情节恶劣

根据刑法修正案(十一)的规定，已满12周岁不满14周岁的人应当负刑事责任的实质性条件可以分为以下三种情形：(1)犯故意杀人罪，致人死亡，情节恶劣；(2)犯故意杀人罪，虽未致人死亡但以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣；(29)根据我国学者观点，行为人出于杀人故意，以特别残忍的手段杀人但没有造成死亡结果，只是致人重伤造成严重残疾的，属于故意杀人未遂与故意伤害致人重伤造成严重残疾的想象竞合，应适用后者的法定刑处罚，不再适用未遂犯的处罚规定。参见张明楷主编：《刑法学(下)》，法律出版社2016年版，第863页。(3)犯故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣。上述实质性条件中有关罪名、行为、手段、后果的规定都比较明确，惟有情节恶劣条件具有相当的模糊性。经核准负刑事责任条款在我国刑法规定中具有开创性，其虽然规定的是刑事责任年龄问题，但却突破了以往刑事责任年龄立法的法定化方式，引入了以“情节恶劣”为表征的酌定性因素。尽管情节恶劣的表述不够明确，但其却是在罪名、行为、手段、后果均得以明确的基础上，对追究低龄未成年人刑事责任进行的进一步限定，体现了立法者在此问题上的审慎态度。这种立法上的谦抑精神能否在实践中得以贯彻，无疑将取决于“情节恶劣”条件能否得到准确理解和把握。

(一)经核准负刑事责任条款中的情节恶劣适用语境分析

如前所述，在我国刑事立法与司法中，情节恶劣既是入罪条件也是量刑条件，其含义和判断标准在定罪和量刑的不同视角下有较大区别。欲准确理解和把握经核准负刑事责任条款中的情节恶劣，应首先厘清其适用语境。经核准负刑事责任条款中的情节恶劣，与情节犯或者情节加重犯中的情节恶劣，虽然都赋予了司法机关一定程度的自由裁量权，但其所要解决的既非犯罪是否成立的问题也非如何对行为人进行量刑的问题，而是12至14周岁的未成年人是否具有刑事责任能力的问题。换言之，司法机关通过对未成年人所涉嫌实施的犯罪行为的罪名、手段、后果以及情节是否恶劣的判断，最终所要得出的结论是该未成年人是否具备刑法上的责任能力，应否对其追究刑事责任。

根据我国刑法学通说理论，刑事责任能力是指行为人对自己行为所具备的刑法意义上的辨认能力和控制能力。(30)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第85页。在诸多影响刑事责任能力的因素中，年龄是一个极为重要的因素。“年龄幼小的儿童，还不能正确认识周围的事物以及自己行为的性质和意义，也不具有适应刑罚的能力”(31)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第88页。，即低龄行为人没有可能作出符合刑法规范的决定，(32)张明楷：《阶层论的司法运用》，载《清华法学》2017年第5期。对其适用刑罚根本无从达到刑罚所应具有的惩罚和教育功能。但是辨认和控制自己行为的能力本身是一个逐步发展的过程，未成年人对于一些具有严重社会危害性的行为的认知必然早于其对一般性的违法犯罪行为的认知，正是基于这一原因，我国刑法规定了相对负刑事责任年龄阶段，要求已满14周岁不满16周岁的未成年人对法律规定的八种严重犯罪行为承担刑事责任。同理，对于已满12周岁不满14周岁的未成年人，将其负刑事责任能力的罪行范围限定于最严重的故意杀人、故意伤害致人死亡或者严重残疾情形(33)根据《刑法》第232条、234条的规定，对于成年犯罪人而言，修正案(十一)所规定的故意杀人、故意伤害的三种情形均属于处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的严重犯罪。符合这种认知能力发展的阶梯性规律。但是，刑法修正案(十一)对此并没有采取一刀切的绝对态度，即并未直接认定该年龄段的未成年人对于上述最严重的罪行一概具有辨认和控制能力，而是在承认认知能力具有个体差异的前提下，通过“情节恶劣”条件，交由相关司法机关逐个案判断涉罪未成年人对相应罪行是否具有相应的责任能力。因此，此处的情节恶劣系服务于判断行为人是否具备行为意思决定可能性并最终衡量行为人是否具备刑事责任能力，与前述作为定罪条件和量刑条件的情节恶劣所处的语境及所具有的功能均不同。

(二)经核准负刑事责任条款中情节恶劣的内涵和判断标准

结合上文分析，笔者认为经核准负刑事责任条款中的情节恶劣，是对已满12周岁不满14周岁的涉罪未成年人对其涉嫌实施的故意杀人、故意伤害罪行所具有的刑事责任能力(即辨认和控制能力)的综合性评价。从性质上来说，这种评价也是一种针对行为人主观因素的评价，但其与定罪视野下侧重于对行为人犯罪动机等主观因素评价以及量刑视野下侧重于对行为人人身危险性的主观因素评价无论是在评价目的、评价对象、评价依据上都不同，因此不能将以往针对定罪条件或者量刑条件的情节恶劣的理论与实践直接套用于经核准负刑事责任条款中的情节恶劣评价，更不能以情节严重与之相提并论或者相互取代。由于此前我国刑法对于未成年人刑事责任能力问题一直采用法定年龄标准，无需司法机关在具体案件中针对这一问题加以判断，因此无论是在理论还是实践层面，这方面的问题都极少有人关注和研究。但是我国有关精神障碍者刑事责任能力评定的理论与实践以及域外英美法系国家的“恶意补足年龄规则”中有关“恶意”评判的理论与实践均可以为我们探讨未成年人刑事责任能力判断问题提供有价值的参考和借鉴。

1.来自精神障碍者刑事责任能力评定的经验

精神障碍者刑事责任能力评定与未成年人刑事责任能力判断存在较大差异，前者是因为行为人患有精神疾病而导致其刑事责任能力受限，因此判断其是否具有刑事责任能力应首先进行医学评定，只有其在医学上被确认存在某种精神障碍时，才需要继续对该精神障碍是否影响其对危害行为的辨认能力或控制能力及影响程度进行法学评定(34)参见黄建国：《责任能力评定的要件与要素》，载《中国司法鉴定》2019年第1期。。而后者是因为行为人年幼可能导致其刑事责任能力受限，年幼是一个客观事实，不需要进行专业评定，因此判断未成年人刑事责任能力仅需要对年幼是否影响其对危害行为的辨认和控制能力进行法学评定。尽管有此区别，但二者也有一致的地方，即均需要对行为人的辨认能力和控制能力进行法学评定，因此我国理论界和实务界在针对精神障碍者刑事责任能力的法学评定方面所积累的经验无疑可以为未成年人刑事责任能力判断提供借鉴。

司法部于2011年发布、2016年修订的《精神障碍者刑事责任能力评定指南》(下文简称《评定指南》)是目前我国关于精神病司法鉴定的主要规范性文件，是我国多年来法医精神病学司法鉴定理论与实践经验的集大成者，其旨在为刑事责任能力鉴定提供科学依据和统一标准。根据该《评定指南》的规定，刑事责任能力即对刑法所禁止的危害社会行为具有的辨认和控制能力。辨认能力和控制能力的判断应从以下方面进行评估：作案动机、作案前先兆、作案的诱因、作案时间选择性、地点选择性、对象选择性、工具选择性、作案当时情绪反应、作案后逃避责任、审讯或检查时对犯罪事实掩盖、审讯或检查时有无伪装、对作案行为的罪错性认识、对作案后果的估计、生活自理能力、工作或学习能力、自知力、现实检验能力、自我控制能力(35)参见司法部司法鉴定管理局2016年9月22日发布的《精神障碍者刑事责任能力评定指南》条目4.5。。

《评定指南》所列举的上述18项内容基本上可以划分为作案前表现、作案中表现、作案后表现和日常表现四大类，其中作案前表现主要包括作案前先兆、作案诱因等，比如行为人与被害人有矛盾、行为人为实施犯罪行为进行一系列准备工作或者言行中透露出作案的意思表示等等；作案中表现包括作案动机，作案时间、地点、工具、对象的选择性以及作案时的情绪反应，比如行为人蓄意报复或者伤害被害人，选择的作案时间、地点具有隐蔽性，选择的作案对象弱小缺乏抵抗能力，选择的作案工具具有致命性，作案当时情绪稳定、理智等等；作案后的表现包括作案后是否逃避责任、接受审讯或检查时是否掩盖犯罪事实、接受审讯或检查时有无伪装、对作案行为的罪错性认识以及对作案后果的认识，比如作案后掩盖罪证或者逃跑，接受审讯时极力掩盖犯罪事实或者装作无知，对作案行为的罪错性或后果有较为清楚的认知等等；日常表现包括生活自理能力、工作或学习能力、自知力、现实检验能力、自我控制能力，比如行为人具备正常的生活自理能力、工作和学习能力，具备较强的自我认知能力和自我控制能力，以及能够区分现实和想象的能力等等。通过对以上四大类内容的综合评定，基本上可以判断出行为人对自己实施的罪行是否具有辨认和控制能力。

2.来自域外“恶意补足年龄规则”的经验

同样可以为未成年人刑事责任能力判断提供参考的还有英美法系的“恶意补足年龄规则”适用中对“恶意”的认定。“恶意补足年龄规则”是英美法系国家判断未成年人刑事责任能力的一种方式，其基本含义是指对于处在特定年龄阶段不满最低刑事责任年龄的未成年人，原则上推定其不具有刑事责任能力，但如果检控方能够证明该未成年人在实施刑法所禁止的严重危险行为时具有“恶意”，该推定即可以被推翻，该未成年人需要对自己实施的犯罪行为承担刑事责任(36)参见何萍、陈松然：《论“恶意补足年龄规则”的价值及其本土化途径》，载《青少年犯罪问题》2020年第3期。。 “恶意补足年龄规则”适用的核心问题即有关“恶意”是否存在的判断。在英美国家，尽管学者们对“恶意”概念存在不同理解，但总体上并不存在原则性分歧，只要处于特定年龄段的未成年人明确知道自己实施了何种行为，且其认识到自己实施的行为不仅仅是恶作剧而是错误的、道德上应受谴责的，那么该未成年人就是具有“恶意”的(37)参见郭大磊：《未成年人犯罪低龄化问题之应对》，载《青年研究》2016年第6期。。由此，英美法上要求未成年人所具有的恶意实际上就是我们所说的辨认和控制能力，换言之即要求未成年人清楚认识到自己行为的错误后果，并具备控制自己行为的能力，但仍旧实施相关违法行为。特别需要强调的一点是这里的错误是指未成年人在犯罪时就知道该行为不法，而不是他在事后意识到该行为是错误的。

实践中，恶意的判断是一个极其严谨并充斥着逻辑性的过程，检控方需要对涉案未成年人的生活成长经历、受教育水平、性格特征、社区环境背景及犯罪前后敏感期行为作全面、细致的调查研究，并根据以上因素，判断涉案未成年人是否具备恶意。此部分是环环相扣的，成长经历及教育知识储备作为背景出现，而个性性格特征则依赖于专业人士出具的心理测试，再结合社区或是监护人的陈述，以及犯罪前后行为是否罪错、犯罪时手段是否残忍和犯罪后是否毁灭证据等，做出是否具备恶意的认定。如高德福雷(Godfrey)诉阿拉巴马州一案中，陪审团一致认为涉案未成年人虽然只有12岁，但其对整个犯罪过程的设计是十分巧妙的，这种过程可能是经过了长期设想和打磨，并且其犯罪后的处理和掩饰工作非常聪明，整个犯罪行为充斥着恶意(38)Godfrey v State,31Ala.323,327(1858).；又如新泽西州诉吉尔德(Guild)一案中，社区及其他亲近的人做出了这样的陈述：涉案未成年人具备同年龄段儿童所不能及的智力水平，渴望摆脱无聊的困境，是一个聪明甚至可以说狡猾的孩子。该案最终判决被告应负全部刑事责任，因为他充分理解其行为的不法性质及其后果，也能够充分认识到自己行为的错误后果(39)State v. Guild, 5 N.J.L. 163, 167 (1828).；再如威斯康辛州诉尼海姆(Ninham)一案中，14岁的尼海姆做出了“恐怖且没有意义”的犯罪行为，其在路边随意选定了13岁的宗王(Zong Vang)作为殴打目标，殴打过后将被害人带到五层楼高的废弃工地上，以“钟摆式”摇晃这种戏谑的方式，致使被害人坠楼身亡，随后又老练的利用附近的混凝土毁尸灭迹，陪审团根据尼海姆犯罪前后的行为，一致认定其具备刑事责任能力(40)See State of Wisconsin v. Ninham, 797 N.W.2d 451, 457(Wis. 2011).。

尽管对于恶意的判断具有强烈的个案色彩，但是英美国家的法院也努力试图从中寻求一些共同遵循的规律或者标准，比如1998年美国华盛顿州最高法院针对一起被指控犯强奸罪的未成年被告人提起的上诉案件作出判决，提出在判断未成年人是否知道其所犯行为是错误时应考虑如下因素：①犯罪的性质；②未成年人的年龄和成熟程度；③未成年人实施行为是否表现出保密的愿望；④未成年人是否告诫受害者不要告诉；⑤先前的行为与指控类似；⑥与该行为有关的任何后果；⑦未成年人承认该行为是错误的，并可能导致羁押，但是如果这种承认是在实施错误行为之后由他人告知而作出的则不具有说服力。在这一案件中，法院不仅考察了被告人涉嫌实施犯罪时的言行举止情况(比如被告人在侵害被害人时支走被害人的弟弟体现了他的保密愿望以及被告人在第一次接受警察询问时谎称被害人一直穿着衣服等等)，还综合考察了被告人的年龄、成熟程度、受教育情况以及理解力，提出即使11岁的被告人在学校可能参加过一些性教育课程，但是其理解力较差，对于概念的理解需要多次重复教育之后才能掌握，由此可以判断出该被告人对法律禁止的性行为并不理解，加之其之前并没有类似的不当性行为，因此不能认定被告人理解其所实施的性交行为并知道这种行为是错误的。(41)See State of Washington v. J.P.S., Cite as 954 P.2d 894 (Wash. 1998).

对比我国有关精神障碍者刑事责任能力判断的经验以及域外恶意补足年龄规则的适用实践，可以发现两者之间的共通之处及区别之处：共通之处在于二者均包括对行为人实施罪行事前、事中以及事后的表现来对其刑事责任能力进行判断，且考察的内容具有高度一致性，比如行为人事前是否有周密的犯罪计划、事中是否有意选择作案时间、地点、工具、对象以及事后有无掩盖罪行的行为等等；区别之处则在于二者对行为人日常情况的考察重点不尽一致，前者着重考察行为人的内在认识、认知和控制能力，后者除了要求对这些情况进行考察之外，还需要对未成年人外在的生活成长经历(包括家庭和社区环境)、接受教育情况、同伴关系以及以往类似罪错行为等情况进行考察。这是因为未成年人的心理和认知是一个具有发展性的生命历程，在这个过程中会受到来自家庭、学校、社区、同伴等多方面因素的影响，尤其是对于年幼未成年人而言这种影响作用尤甚，其危害行为极有可能是在他人错误观念或行为的影响下实施的，未必是其基于成熟的认知而自愿选择的结果，对其追究刑事责任并适用刑罚并不一定有利于其悔改及重返社会。结合以上分析，笔者认为判断经核准负刑事责任条款中的情节是否恶劣，应从以下几个方面来进行综合评价：(1)该未成年人的外在日常情况，通常包括其成长经历、家庭关系、接受教育情况、社区环境、同伴关系等等；(2)该未成年人的内在个人情况，包括年龄、个性特征、生活自理能力、学习能力(理解力)、自我认知能力、自我控制能力等等；(3)该未成年人的先前类似罪错行为；(4)该未成年人实施犯罪行为前的表现，包括作案前先兆、作案诱因等等；(5)该未成年人实施犯罪过程中的表现，包括作案动机，作案时间、地点、工具、对象的选择性以及作案时的情绪反应等等；(6)该未成年人实施犯罪后的表现，包括作案后是否逃避责任，接受讯问或询问时是否掩盖犯罪事实，接受讯问或询问时有无伪装，对所实施行为的罪错性认识以及对作案后果的认识，但是这种认识不能是在事后经过他人告知或教育才形成，等等。

五、结论

《刑法修正案(十一)》中的低龄未成年人经核准负刑事责任条款所带来的有关是否应降低刑事责任年龄的争议虽未平息，但作为已经生效的法律规定，研究其应如何准确理解和适用显然更为务实，也更具有迫切性。特别是其中的“情节恶劣”条件，改变了以往未成年人刑事责任能力立法的法定化方式，赋予了相关司法机关在低龄未成年人是否具有刑事责任能力问题上的判断权。此条款中的“情节恶劣”条件与刑法其他条文中作为定罪条件和量刑条件的“情节恶劣”在适用语境和功能上具有根本性区别，其既不是为了解决低龄未成年人的行为是否够罪的问题，也不是为了解决如何对其适用刑罚的问题，而是为了明确该未成年人对其涉嫌实施的故意杀人、故意伤害致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的罪行是否具有刑事责任能力，因此对于情节是否恶劣应从该未成年人的外在日常情况、内在个人情况、先前类似罪错行为、罪前表现、罪中表现和罪后表现等方面综合加以判断。