“盗”“抢”区分的学说争议、事实分析与法律判断——从“公开盗窃说”出发的思考

毛玲玲

一、问题的提出：“公开盗窃说”的学说争议

我国刑法规定了盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪。根据传统通说以及法条的规定，盗窃罪是“秘密窃取”；抢夺罪是“乘人不备，公然夺取”；抢劫罪则是“以暴力、胁迫或其他方法取得财物”，由此，“盗”“抢”犯罪客观行为的表现特征不同。而不同的客观行为表现特征是罪名适用的区分依据，在我国刑事司法实践中也得到认同，亦为普通民众观念所接受。但是，侵财案件在社会实践中常见多发，法有限而情事无限，当案件事实的相关客观表现存在交叉竞合时，罪名区分的法律适用产生观点分歧。

例如，在“老妪案”中，被告人张某从窗户潜入被害人刘某家中企图窃取财物。刘某听见响声，便打开房门，见张某正在翻箱行窃。刘某考虑自己年迈体弱，没有邻居，担心身体受害，所以未喊人捉贼，也未采取其他措施，只是央求张某别拿东西。张某初感惊慌，当意识到刘某不会把他怎样，便对刘某的央求毫不理睬，旁若无人地继续翻箱倒柜，最后拿走2000多元现金。(1)参见董玉庭：《盗窃罪与诈骗罪及抢夺罪界限再研究》，载《人民法院报》2000年12月9日。针对该案的司法适用：一种观点认为构成盗窃罪；而另一种观点认为构成抢夺罪。根据通说，盗窃罪是秘密取得，抢夺罪是公开取得，则该案的客观行为外观既符合了盗窃罪，又符合抢夺罪的特征：一方面，行为人是在受害人完全知悉的情况下取财，是“公开”而不是“秘密”取得；另一方面，行为方式没有“暴力”，而是“平和”。主张以盗窃罪认定的观点认为，盗窃罪不是必须具有“秘密性”，而可以是“公开盗窃”，即行为人“违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转为自己或者第三者占有”。(2)张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期。

虽然“公开盗窃说”并未取代“秘密盗窃”通说，刑法理论中的主流观点仍然是肯定“公开抢夺、秘密窃取”的客观行为表现，且在《刑事审判参考》《人民法院案例选》中收录的案例中，尚未出现将公然、面对面的侵财行为作为盗窃罪论处的判断。(3)参见最高法院指导案例第27号臧进泉案，2014发布；《刑事审判参考》指导案例第868号：《李培峰抢劫、抢夺案》等;孙伟乐整理：公开盗窃有关问题梳理，载“刑事实务公号”。但自“公开盗窃说”提出后，影响日益广泛，一些法学教材和法律职业资格考试的培训讲义中开始采用此说，(4)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第768页;柏浪涛编著：《刑法攻略 2022年国家统一法律职业资格考试精讲卷1》第244题。在司法实践的裁判论证中，也出现了“公开盗窃”的表述。(5)参见江苏省南通市港闸区人民法院(2014)港刑二初字第0016号判决书。例如，在“盗用手机案”中，2017年8月5日，被告人谢某在中山市南区良都公园，借用被害人姚某手机，趁被害人不备拿着手机逃离现场。法院认为，被害人在被告人借用手机之后，在旁边等待，之后被告人趁被害人不注意悄然离开，使得手机脱离被害人控制并占为己有的行为构成盗窃罪，并提出“盗窃罪主要以秘密手段窃取财物，当然并不排除公然盗窃的情形”。(6)参见江苏省南通市港闸区人民法院(2014)港刑二初字第0016号判决书。此外，在一些新类型案件(例如网络类侵财案件、逃缴收费站路费等案件)中出现以盗窃罪、还是抢夺罪或诈骗罪认定的观点分歧，其中，“公开盗窃说”在论证行为人构成盗窃罪时表现出较强的解释力。

针对“公开盗窃说”所产生的“盗”“抢”区分问题学说争议不断。(7)参见何荣功：《也论盗窃与抢夺的界限——兼与张明楷教授商榷》，载《当代法学》2021年第4期。“公开盗窃说”的反对观点认为，“公开盗窃说”是外国刑法中的观点，不符合我国刑法。日本刑法中没有规定“抢夺罪”，采取盗窃罪、抢劫罪两分模式，而我国刑法规定了“抢夺罪”，采取“盗窃罪”“抢夺罪”“抢劫罪”的三分模式，这种情形下“秘密盗窃说”不存在罪名认定的缝隙。“公开盗窃说”放弃盗窃罪的“秘密性”要件，将导致行为性质认定与罪名适用的混乱。除此之外，值得注意的是，对于“公开盗窃说”的立场，还出现了“折衷说”或“缓和说”，认为两种学说在适用范围上可以是相互补充的情况，“公开盗窃说”可以作为“秘密窃取说”的补充，用以处理特殊类型的案件。第三种折衷的立场或“缓和说”从方法论的角度传递了法律不确定性和刑法扩张适用的危险信号。这种折衷说或缓和说不能解决“盗”“抢”区分的难题，而且明显是错误的。从学说内容看，“公开”与“秘密”是相互对立的，所谓“公开盗窃说”和“秘密盗窃说”是非此即彼的关系，不存在补充适用关系。即使一万个案件是采用“秘密盗窃说”认定，而一个案件以“公开盗窃说”适用，这种适用依据的不统一、不确定仍然是违反了法律公平原则。由此可见，自“公开盗窃说”提出后，一些问题始终未能达成共识，对于盗窃罪的认定条件是否发生改变，盗窃罪的“秘密性”是否应该放弃；“公开盗窃说”所提出的“盗”“抢”区分界说是否正确。本文将从“公开盗窃说”出发，就“盗”“抢”区分的学说争议、事实分析与法律判断问题进行分析思考。

二、“公开盗窃说”与盗窃罪的认定

(一)盗窃罪是否要具有“秘密性”的争议

1.从文义解释的角度，质疑盗窃罪是否必须是“秘密”。这种观点提出，刑法中没有明文规定盗窃罪要“秘密取得”，所以也可以是“公开取得”。支持盗窃罪要具备“秘密性”的观点认为，对罪名构成条件的解释阐明不是“文字游戏”，而必须遵循历史解释、目的解释、体系解释等法律解释规则。之所以盗窃罪要“秘密”，正是考虑到刑法罪名结构关系的体系化理解。有学者指出，盗窃罪成立的要素绝不单纯是该罪罪体的禀赋，其实更是由侵犯财产类罪之下从罪名的安排格局所决定的。盗窃罪之秘密性的含义取决于它在犯罪要素体系中的地位。(8)参见夏勇：《论盗窃罪成立之秘密性要素》，载《法治研究》2018年第1期。早在1979年《刑法》颁布后，就有学者对盗窃罪进行了释义：“以非法所有的目的，(秘密地)窃取数额较大公私财物的行为。”(9)甫鹰：《如何认定贪污罪和盗窃罪》，载《法学研究》1981年第4期。最高人民法院于1998年出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“根据刑法第264条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”就盗窃罪与其他罪名的区分适用来说，多数案件没有太大争议。普通侵财犯罪是我国刑事犯罪中的常见多发犯罪类型，对其法律适用积累了丰富的司法经验，形成了民众的一般认同。无论是普通民众还是法律专业人士，在绝大多数案件中，“窃取”“夺取”“劫取”的区分判断不属于难题。多数案件中，人们仅根据常情、常识、常理，也可以得出相同的判断结论。

2.从“秘密”判断的难度，认为盗窃罪无须秘密。这种观点认为，何为“秘密”本就不易判断，放弃盗窃罪的“秘密性”条件，有助于弥补罪名认定的缝隙。例如，在2006年“许霆利用取款机出错取款案”中，许霆的行为是在电子摄像头的监控之下实施，辩方主张不构成盗窃罪而是侵占罪。(10)参见广东省广州市中级人民法院刑事判决书(2007)穗中法刑二初字第196号。通说的支持者认为，这种争议并不是针对是否要放弃盗窃罪的“秘密性”，而只是对“秘密性”的理解角度或者范围的分歧。对于“秘密”如何认定，一种观点认为“秘密”是客观的不为人知的状态；而另一种观点认为“秘密”只要求是行为人自认为秘密，是主观的。两种观点中，“主观说”得到认可。有学者指出，盗窃罪所要求的“秘密”，其实只是取财行为实施时所处的一种状态，秘密性是针对行为人本身而言的，属于行为人对自身行为的一种认知。换一句话来说，秘密是指行为人自认为取财行为处于秘密状态。(11)参见陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第19页。例如在“隐形衣”案例中，某乙自以为身着“隐形衣”能不被发现而公然取物，而财物保管者对其身份存在误解，误以为乙是搬运工而未加阻止。这种情形以盗窃罪认定。

综上，虽然对盗窃罪的秘密性也产生过一些质疑，但这些质疑得到了合理地阐释。虽然秘密性不是盗窃罪中明确规定的，但从财产犯罪罪名体系来理解，“秘密性”是盗窃罪构成要素的本来含义；“秘密性”判断的困难来自对“秘密”理解角度的分歧，通过对“秘密”判断采取主观说，即行为人自认为秘密能够消除对“秘密”判断的分歧。因此，在我国，盗窃行为的秘密性，既是大众常识，也是刑法学长久以来的通说。(12)参见刘之雄：《“公开盗窃论”的理论根基匡谬》，载《法学家》2021年第1期。由此，刑法中，“秘密性”仍应是盗窃罪的基本特征。(13)参见徐光华：《公开盗窃说质疑》，载《法商研究》2015年第3期。

“公开盗窃说”对盗窃罪行为特征的解构，必然带来盗窃罪认定依据和取得型侵财犯罪罪名适用的重新界分。第一，就盗窃罪的构成来说，放弃“秘密性”条件是减少了入罪条件的限制，盗窃罪适用范围的扩张首先表现为盗窃罪入罪的可能性加大，那么就有可能将不构成犯罪的行为作为盗窃罪处理；第二，就盗窃罪与其他罪名的区分来说，根据“公开盗窃说”中取得财物的特征——“公开”“平和”，根据我国财产犯罪的罪名体系和结构，会出现两种类型的交叉：一是同样属于“平和”取得财物的侵占罪、诈骗罪会出现更多竞合的可能而产生新的分歧；二是与同样属于“公开”取得财物的抢夺罪、抢劫罪，会出现更多竞合的可能而产生新的分歧。因此，从总体上看，“公开盗窃说”放弃了“秘密性”要件，增加了“盗窃罪”构成要件的包容性，分别从前后两端放宽了盗窃罪的认定范围：前端是不具有“秘密性”特征的情形可能会构成盗窃罪；后端则是当出现与诈骗罪、抢夺罪等其他罪名适用分歧的情形时，以“公开盗窃说”能够得出以盗窃罪认定的判断结论。以下本文将从网络侵财案件的认定方面分析“公开盗窃说”在罪与非罪判断方面的不足。

(二)网络侵财案件的认定

根据“公开盗窃说”的观点，放弃“秘密性”特征后，“公开取得他人财物”更有可能作为盗窃犯罪认定，盗窃罪的适用必然会出现扩张，尤其是一些新类型、新情况案件的处理。例如，公开捡拾他人遗失物的行为，具有公开、平和取得财物的特征，以盗窃罪还是侵占罪适用，法律的实体规定与程序规定存在差异。以侵占罪适用，除了数额条件，其入罪条件还要符合“拒不退还”，而且程序上属于自诉案件；但以“公开盗窃说”作为盗窃罪认定，除了数额不需要附加其他入罪条件，还属于公诉案件。再如，在网络“薅羊毛”案件中，对于行为人通过更改计算机软件程序获得财物的行为性质认定，一种观点是以行为人的手段或方法行为作为相关计算机犯罪论处；另一种观点以行为人的取财结果作为财产犯罪认定。如果以“公开盗窃说”为据，会认为既构成计算机犯罪又构成盗窃罪，再适用牵连犯“从一重论处”论处，更易得出以盗窃罪认定的处理结论。盗窃罪的适用扩张在网络侵财案件中比较突出。

网络侵财案件因为作案方式的网络化、涉案财物的电子化、物理位置的无接触性，导致在行为性质和罪名认定方面出现分歧，尤其是盗窃罪、抢夺罪与诈骗罪之间出现较普遍的交叉现象。例如，近年媒体报道过多起“微信圈盗抢红包案”，对行为人客观上实施的公开取得财物行为，虽然有些案件是以盗窃罪进行了入罪处理，但对微信群中盗抢红包的行为，性质认定与罪名区分尚存在分歧：一种观点认为构成抢夺罪，行为人采用点击红包的方式乘人不备排除他人占有，属于夺取行为；另一种观点认为构成盗窃罪，行为人利用财物所有人无法管控之机实施不法占有，属于公开、平和取得财物，构成盗窃罪。持“公开盗窃说”观点的认为构成盗窃罪，在网络空间中，行为人针对被害人电子形态的财物发出转移占有的指令后，网络系统根据预设的交易操作规则将相应的财物转移至行为人的账户，这个过程平和且不涉及人身性，不能评价为抢夺罪而应是盗窃罪。(14)参见伍晋：《网络侵财案件：如何运用“定性三阶段”标准》，载《检察日报》2019年4月28日。但另一种观点认为，既然盗窃罪可以放弃秘密性要件而扩张，则抢夺罪也可以放弃相关要素来扩张。“明抢暗夺”符合一般语义，与其以“公开盗窃说”扩张盗窃罪的认定，还不如扩张抢夺罪的范围，对行为存在交叉竞合关系导致盗窃罪与抢夺罪适用存在模糊的案件，偏向以抢夺罪认定。

由此可见，一种观点是以“公开盗窃说”作为依据，放弃盗窃罪的传统秘密性要件，扩张盗窃罪的认定；而另一种观点认为，在网络时代，抢夺罪概念也需要与时俱进，“网络抢夺”也有合理性。在网络环境中夺取财产行为可呈现为电子形态，行为人发出的信息指令正是针对财物施加的力，公然排除了他人的占有，并建立为自己的非法占有，应以抢夺罪论处。 虽然两种结论是由于学说争议，但问题的实质在于，其法律适用的方法论是一样的，都是通过放弃相关罪名的构成条件。对于新类型案件的法律适用出现不同理论学说的“抢地盘”情形。这种方法论是违背法治精神和刑法原理的。

如同“天下乌鸦一片黑”，在出现白乌鸦时，会产生特例能否包容于既往经验的困惑。对于特殊情形的案件如何认定，我国刑法一向坚持刑法谦抑原则，采取审慎的态度。无论是盗窃罪的适用还是抢夺罪的适用，都应如此。对于特殊情形是否以盗窃罪来认定，亦应遵循谦抑原则，审慎认定。例如，早在1991年最高人民法院研究室“关于盗用他人长话帐号案件如何定性问题的复函”中指出，这类案件一般来说符合盗窃罪的特证。但是，由于这类案件情况比较复杂，是否都追究刑事责任，还要具体案件具体分析。但是，从近年“微信抢红包”以盗窃罪认定的案件，可以看出，如果在“公开盗窃说”支持下对于特殊案件以盗窃罪宽泛认定，显然未能遵循谦抑原则和秉持谨慎精神。

(三)盗窃罪的宽泛入罪——以“微信抢红包案”为例

以“学生家长盗抢家长群微信红包案”为例。(15)参见史奉楚：《家长群内“抢红包”被刑拘冤不冤》，载《北京青年报》2021年4月17日。据媒体报道，湖南常德安乡县某小学老师报警，称自己所在班家长的微信联络群中，学生家长吴某将其他家长给学生们交的生活费等共计4573元领取后立马退群，安乡警方接到报警后，将潜逃外地的吴某抓获，并将赃款全部追回。

“公开盗窃说”主张的公开、平和取得财物以盗窃罪认定，但公开、平和取得财物是人们一般生活日常行为的客观特征，不具有构成要件行为的界分功能，依此无法区分罪与非罪。尤其是网络环境下，“公开”、“平和”的条件轻易得以满足。无论是认为应适用盗窃罪的主张，还是认为应适用抢夺罪的主张，都是试图扩大罪名的适用范围将行为人以刑事犯罪追究责任。两罪相较取其一，其结论必然是有罪，对行为性质既非盗窃罪也非抢夺罪，而是无罪的可能性未加探究。

“微信抢红包”是否可能非盗非抢，甚至是无罪？根据“公开盗窃说”，这种情况会构成盗窃罪。但依通说却可能作无罪处理或者按照侵占罪认定。行为是否构成犯罪、构成何罪？其性质认定一是要考察其社会危害性；二是结合刑法具体犯罪的犯罪构成进行分析。因为在网络空间发生，微信抢红包具有以下特点：首先，行为不具“秘密性”，既不具有客观的秘密性，也不具有主观的秘密性，行为人是在其他人知悉，也知道自己处于他人知悉的情况下；其次，行为没有暴力发生的可能性。不管是对物暴力还是对人暴力，都不可能发生；最后，行为人实施行为通过网络预设程序瞬息之间完成，根据客观情况其他人无法制止，符合“乘人不备”。从行为外观考察，所谓“明抢暗夺”，此种情形更接近抢夺行为而不是盗窃行为，但行为外观更接近抢夺罪是否就以抢夺罪认定，认可“网络抢夺”以扩大抢夺罪的适用边界？在线下发生的抢夺行为，既是财产犯罪，也是治安犯罪；相比于盗窃罪，抢夺罪行为中行为人与受害人具有发生身体对抗的可能性，我国相关立法与司法解释的规范设计呼应了对这种可能性考虑。例如，根据2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条，对于抢夺罪构成条件的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。由此可见，社会治安状况是影响抢夺罪数额标准制定的依据。同时，“携带凶器”的情形在盗窃罪的规定中是作为盗窃罪的入罪条件，而在抢夺罪的情形下，则是转化为抢劫罪论处。抢夺罪转化为抢劫罪适用的条件更为宽松，例如，对飞车抢夺规定了多种转化情形。在线下抢夺情形下，身体冲突的受害人可能是财物的占有者、所有者、保管者，甚至还有社会秩序的维护者、无关的近距离旁人，抢夺行为中行为人实施“对人暴力”的可能性很大，可能导致他人人身权益受到损害而转化为抢劫罪论处。例如，在“舒某某”案中，2010年8月25日，被告人舒某某在南昌市某珠宝店，对店主林某某称要购买黄金项链。林某某将一条黄金项链给舒某某试戴，舒某某将项链戴在脖子上后立即逃走。经鉴定，该黄金项链价值163115元。检察机关以抢夺罪提起公诉。法院判决舒某某犯抢夺罪。(16)参见江西省南昌市西湖区人民法院(2011)西刑初字第11号刑事判决书。此案中的客观行为表现虽然是“公开平和取得财物”，但应适用抢夺罪。从司法实践来看，由于刑法规定的转化适用，多数实施抢夺行为转化为抢劫罪适用。但在网络空间中的侵财行为不具备发生人身冲突的可能性。而且在线下发生的盗抢行为，行为人查获难，刑事指控证明难，财产追缴难；而发生在微信群中的抢红包行为，行为人的身份以及证据容易查明。这种情形，可以考虑作为民事侵权案件处理，再者，考虑以侵占罪适用，而不是以非盗即抢或非抢即盗的逻辑予以论证。

三、“盗”“抢”区分界限的事实分析与法律判断

(一)“盗”“抢”区分的依据是本国刑法的罪名设定与体系安排

从历史的角度看，盗窃罪是最古老的犯罪形态之一。《唐律疏议》将盗窃的解释为“潜行隐面而取”。此后，唐律中的“盗窃”这一概念为后朝沿袭并继承下来。在悠久的历史发展中，“窃取”“夺取”“劫取”的一般语义形成了一般通说，人们据此形成对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区分判断标准。盗窃罪的“秘密性”切合公众的规范共识。如同“公开盗窃说”的反对观点认为，不从字面含义理解“盗窃”与“抢夺”的新说，认为盗窃与抢夺的区别在于对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。这种主张不仅无法合理说明，为何不能采取通说却要采用这样的标准来区分盗窃与抢夺，而且增添了区分的难度，在司法实践中难以掌握执行。(17)参见刘明祥：《也谈盗窃与抢夺的区分》，载《国家检察官学院学报》2019年第5期。贸然改变我国现行的关于盗窃罪与抢夺罪的区分标准，会极大地冲击一般民众以及司法人员的传统法律观念，并且会降低公众对刑法的认同感。(18)参见徐光华：《公开盗窃说质疑》，载《法商研究》2015年第3期。

“对物暴力”不属于我国财产犯罪规范评价的内容。在我国刑法体系下，盗窃罪、抢夺罪既是财产犯罪，也是治安犯罪；抢劫罪更是明确的双重客体犯罪(既侵犯人身权，又侵犯财产权)。因此，盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪都有“暴力”的内容。例如，盗窃罪有“破门而入”型的入室盗窃；司法实践中也将采取破坏性手段的盗窃作为影响盗窃罪酌定量刑的要素考虑，所以，是否有“对物暴力”不是“盗”“抢”区分的依据。或者说，有无所谓的“对物暴力”以及受害人对物的占有状态不是三个罪名的构成所要考虑的要素。

罪名的区分是一种相互关系，取决于各自的范围，“盗”“抢”罪名的区分依据是本国刑法而不能是外国刑法。例如，我国抢劫罪的对象是动产，不包括利益。而在日本刑法中抢劫犯罪的罪名体系规定了“抢劫利益罪”。因此，根据日本刑法规定，如果行为人为免除债务杀害被害人，其行为被认为是对财产法益的侵害和对人身法益的侵害出现竞合，以抢劫罪认定。(19)参见[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第153页。而我国刑法中对法益的保护序列与之不同，为免除债务危害被害人的行为，是以故意杀人罪认定。再如，日本刑法中规定了“暴行罪”，用以制裁实施暴力，但未取财的情况。对于为取得财产而实施暴力的行为，在日本刑法体系中会得到单独的评价。在日本刑法体系下将盗窃罪界定为“公开、平和地取得”，一旦有暴力出现，即使未能证明后续的其他犯罪行为，可以单处暴行罪；如果有其他犯罪行为，例如取财的，则可以是暴行罪和盗窃罪进行数罪并罚。而根据我国刑法，这种情形更可能是直接构成抢劫罪，而不会是其他犯罪和盗窃罪的并罚。在我国刑法中，故意伤害罪的构成条件是伤害达到轻伤以上，如果只以盗窃罪论处，显然未能对行为社会危害性进行充分评价。当取财行为和暴力存在关联的时候，日本刑法可以是暴行罪和盗窃罪数罪并罚，而则是以抢劫罪论处。相关司法解释中也体现了对这种适用方式的认同。例如，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2005]8号)规定，“关于抢劫罪数的认定行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚”。

法律规范考虑人类共同生活的一般经验，因此“盗”“抢”区分侧重于一般人一般情况的处理，而不是某些独特的、例外的情况。刑事立法中的犯罪构成行为来自实践中常见的、多发的行为样态。由于法律的稳定性，这种经验型的知识常常是墨守陈规，即使实践发生了变化，其调整变动也是缓慢而滞后的。从司法实践来看，“公开盗窃说”所提出的区分标准并未得到支持，司法实践中适用的仍是传统的界分标准。以他人不知的秘密取得为“窃取”，以乘人不备取得为“夺取”，没有出现必须调整变动原有区分标准的理由。例如，在公然开走车辆案中，司法实践中一直是以抢夺罪认定的。早在1994年“董某案”中，被告人董某某采取可以立即被人发现的方式公然把车开走，法律适用出现诈骗罪、盗窃罪和抢夺罪的分歧意见。(20)参见《人民法院案例选》1996年第2辑。裁判认为，被告人骗驾驶员下车，驾驶员虽然背对着出租车，但驾驶员并未离开现场也未失去对车的占有，并非将车交给被告人占有，所以不符合诈骗罪的特征。在盗窃罪与抢夺罪的区分时，提出应以抢夺罪适用。因为当被害人遇到侵害时会立即知晓是谁把财物拿走的。这是抢夺罪与盗窃罪的显著区别。被告人采取可以立即让被害人发觉的方式把车开走，应定抢夺罪。2014年欧某试车开离案中，也是以取得财物的方式作为认定抢夺罪而非盗窃罪的依据。该案被告欧某多次试车，在其将车驶出一段距离之后，迅速驾车逃走，当车行工作人员发现后已无法追回。因此欧某取得财物的手段是公然夺取，方式正是抢夺罪客观表现形式之一，即在他人来不及夺回时而夺取，或制造他人不能夺回的机会而夺取。(21)参见欧坚某抢夺案，广西壮族自治区贺州市中级人民法院(2014)贺刑终字第64号刑事判决书。这种区分依据也被一以贯之地坚持。2020年《关于依法办理“碰瓷”违法犯罪案件的指导意见》规定，实施“碰瓷”，采取转移注意力、趁人不备等方式，窃取、夺取他人财物，符合刑法第264条、第267条规定的，分别以盗窃罪、抢夺罪定罪处罚。其中，强调了窃取、夺取不同的表现形式与相应的罪名适用。

(二)“盗”“抢”区分的前提是案件事实的综合分析

作为法律适用基础的法律真实是通过证据来查明的。虽然我国诉讼法中的证据是指案件相关的事实，但形成司法人员内心确信的不仅仅是案件事实，还包括与案件有关系的一切要素。正如学者主张，包括盗窃罪在内的不法行为的主观罪过与客观要素，是一个相互依存且需要在相互印证中连带评价的统一体。定罪的思维过程并非从客观到主观的线性思维，而是在事实与规范、客观与主观之间往复循环的理解过程。(22)参见刘之雄：《“公开盗窃论”的理论根基匡谬》，载《法学家》2022年第1期。作为“盗”“抢”区分前提的事实分析必须准确。法律真实虽然无法到达客观真实，但可以尽量接近真实，因此在查明构成要件行为时，应有的态度是不以某种学说或理论出发去剪裁事实，而是客观查明案件事实，在面对事实的基础上考虑法律应如何适用才能实现刑法的功能。当判断者把实际事件中未获证实者加入作为陈述的事实中，或者，当判断者“曲解”法条，以便可以得到判断者希冀的结论，这两种情形均不能容许。(23)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第161页。对于盗窃抢夺之分，要避免以某种学说去剪裁事实。在案件事实还未全部查明的时候，就创设新的标准来推翻原有判断依据，是偏颇且不科学的。

相对于通说的“秘密盗窃说”，“公开盗窃说”是新说，而一个新的经验性知识如果要取代旧知识，需要提供充分的论证。从典型与特例的处理方式来看，根据法律论证理论，如果要推翻旧观点，则论证责任转移。(24)参见[德]罗伯特·阿列克西著：《法律论证理论》，商务印书馆2019年版，第105页。“公开盗窃说”对案例所做的分析显然论证不够充分。

以“公开盗窃说”的“老妪案”为例，我们如果对案件事实稍加改变，就很容易导致原有的结论面临质疑。“公开盗窃说”试图以现实的暴力来区分盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪。但是，我国刑法中抢劫罪中除了暴力抢劫之外，还有“胁迫和其他方法”的抢劫，这种情况下，即使只有“对物暴力”，甚至没有“暴力”，仍有可能构成抢劫罪。例如，当我们假设受害人不是一位行动不便的老妪而是一位身强力壮的年轻小伙，如果此时受害人仍出言阻止，但行为人取走财物，是否仍然可以认定为盗窃罪？因为根据“公开盗窃说”，只要行为人是在没有发生暴力对抗的情形下取走财物，即是以盗窃罪认定。而实践中，作为特例情况，我们需要考察一下受害人不进行反抗的原因。因为一般人都会对自身财产进行积极防卫，而此时受害人未采取积极防卫举措而只是语言阻止，是否可能处于被胁迫的状态？

刑事案件的法律适用是找寻案件事实与规范构成之间的紧密关系。如果事实前提不准确或不充分，法律适用结论一定无法正确。采取“公开盗窃说”，财产犯罪不同罪名之间的区分条件被简化为单一的客观行为特征。这种不当简化在案件事实分析时导致机械割裂行为性质认定的主客观互动联系，忽略对案件事实的综合考察，导致盗窃罪的适用出现不当扩张。

“公开盗窃说”的例证依据是一些设定了特殊事实的案例。但我们发现，当获得更多案件事实作为法律适用判断的基础时，“盗”“抢”区分困难其实是个“伪命题”。例如，上述“老妪案”中，假如老妪处于开放的室外环境中，但老妪因身疾没有行动能力，行为人不顾语言阻止取走财物，宜认定为抢夺罪；如果老妪是身处室内，行为人入户盗窃，但是如果老妪没有说话，仍属于行为人在“自认为他人不知”的秘密状态下实施，宜以盗窃罪认定；但是，如果行为人尚未取财时，老妪已经说话阻止，只要行为人不属于耳聋等无法听知的情况，甚至可能以抢劫罪认定。行为人非法进入到他人的合法的私人空间，采取入户的方式取财，而且行为人知道受害人知悉其存在，虽然没有现实“对人暴力”的发生，但可以考察，考虑受害人是否处于害怕受到进一步伤害的“受胁迫”情形，以抢劫罪认定。这种由盗窃到抢夺、甚至抢劫的转化，是符合人们的一般生活经验的，也会因为得到了犯罪情况、司法经验的验证，而被立法和司法处理规则所考虑。

法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上。(25)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第160页。在查明全案事实的前提下进行区分适用，才符合法律论证规律。属于价值判断领域的“主观主义”或“客观主义”孰优孰劣无法验证，但对于一般规则和个别规范的论证都需要符合前提条件科学和论证程序科学。(26)参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，商务印书馆2019年版，第182页。未充分查明事实的情况下进行一以概之的适用，必然会出现认定不准确、不科学的结果。在案件的类型化处理时，应尽量查明事实，以足够充分的案件事实归纳行为人的客观行为与主观内容，方能进行准确地区别对待。以充分的案件事实来作为罪名区分适用依据的要求，愈来愈被司法实践重视。例如，针对窨井盖案件司法实践中曾一度宽泛适用“以危险方法危害公共安全罪”。2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》中指出，根据窨井盖所处的位置和行为方式分别认定为破坏交通设施罪、以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意杀人罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪等。(27)参见《〈依法惩治涉窨井盖犯罪维护人民群众“脚底下安全”〉——最高人民检察院检察委员会专职委员万春就〈关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见〉答记者问》。再如，对于碰瓷案件，实践中曾出现司法适用的混乱，有的降格无法以刑事犯罪认定，有的又宽泛扩大至“以危险方法危害公共安全罪”认定。2020年最高人民法院、最高人民法院、公安部《关于依法办理“碰瓷”违法犯罪案件的指导意见》提出，要综合考虑主观恶性大小、行为的手段、方式、危害后果以及在案件中所起作用等因素，切实做到区别对待。还规定了其他与“碰瓷”相关的犯罪，如采取转移注意力、趁人不备等方式，实施盗窃罪、抢夺罪；毁坏他人财物、暴力劫取他人财物，可能构成故意毁坏财物罪、抢劫罪；以及故意或者过失致人伤亡、非法拘禁他人、非法搜查他人人身，可能构成故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、非法拘禁罪、非法搜查罪等等。尤其值得关注的是，在该意见中强调“对于确需补充侦查的，检察机关要制作明确、详细的补充侦查提纲，公安机关应当及时补充证据”。如法理学者主张，案件事实的判断是以人类行为的解释为基础的判断。(28)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第161页。因此作为法律适用判断基础的案件事实其实不限于行为，甚至不限于行为当时的情况，考量事实对于法律适用的重要性，对全部事实进行选择、联结并得出判断的结果。例如，故意伤害罪的既遂与故意杀人罪的未遂存在实际上的区分困难。除了考察打击的力度、打击的工具，还要考虑事情的起因，行为人与受害人的关系等，通过综合各种情况来形成一致稳定的认定依据，这种要求在盗窃罪和其他财产犯罪的区分中也是适用的。例如，在盗窃罪和抢劫罪的区分认定中，由于“入户”在盗窃罪中是入罪条件，而在抢劫罪中是适用十年以上有期徒刑的加重处罚条件，但是实践中“户”的情况十分复杂。司法解释指出，对于前店后厂的情况，行为“是否在营业时间发生”是判断依据之一。

行为是平和的还是暴力的，只是表面的外观的特征，而作为犯罪构成要件的客观行为，还要依靠行为的主观要素才能判断。例如，刑法中多个罪有“暴力”的限制规定，但这种暴力属于抢劫的暴力，还是强奸的暴力，又或者强迫交易罪的暴力、强拿硬要型“寻衅滋事罪”的暴力，要通过行为的主观要素去考察。例如，具有“对人暴力”并不都属于抢劫罪，如果行为人是想要达成交易去实施暴力，则属于刑法中的强迫交易罪行为；如果行为人没有达成交易的主观要素，“对人暴力”行为且取走财物，以抢劫罪认定。有的时候，区分依据是看是否要否认行为人行为的交易外观，因为有交易外观则对人身危害的可能性降低。正如最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2005]8号)规定“以暴力、胁迫手段索取超出正常交易价钱、费用的钱财的行为定性从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。”在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。

(三)“盗”“抢”区分的目标是对行为危害性的充分评价

“公开盗窃说”认为，抢劫罪是“对人暴力”。但是，根据我国刑法，并非出现“对人暴力”，就会以抢劫罪论处。对于针对财物的暴力手段行为，刑法规定了不同的罪名。客观的暴力行为要附加其他条件，才能实现罪名的准确判断。例如，为了强迫交易的，以强迫交易罪认定；为了寻求精神刺激的，以寻衅滋事罪认定。“对人暴力”是侵害人身法益的行为，一般以故意伤害罪、故意杀人罪等人身犯罪罪名进行评价。但是，由于我国故意伤害罪要以受害人构成轻伤以上的结果作为入罪条件，未达到“轻伤”程度的暴力行为可能未能评价。也即，如果对受害人实施暴力，但未到达入罪条件的，我国刑法中没有单独的罪名。因此，对于不构成故意伤害罪、故意杀人罪等人身犯罪的行为，要通过考察行为人的主观内容，予以评价。而抢劫罪是双重客体犯罪，能够包容侵害人身权益的行为，因此在我国刑法的罪名体系安排中，无论是盗窃罪还是抢夺罪，都离抢劫罪的距离很近，当具有“对人暴力”可能性时，就很容易就转化为抢劫罪。

“公开盗窃说”在日本刑法的罪名体系下可以适用，因为日本刑法中有“暴行罪”，对于实施其他犯罪行为但造成他人伤害的情况可以适用此罪名。(29)参见[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第153页。但是我国刑法中没有“暴行罪”，而我国刑法中的“故意伤害罪”要以受害人轻伤后果作为入罪条件。如果行为人实施了“对人暴力”但又未构成轻伤以上结果时，不能追究刑事责任。根据我国刑法体系，盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪之间的区分关系是以危害性程度建立的，影响这种危害性程度的判断要素是复杂的、多元的，不简单等同于“暴力”的有无。例如，“携带凶器盗窃”在盗窃罪中是作为入罪条件，因为行为人虽然携带凶器，但在实施盗窃时如果财物占有者不在现场或者没有激烈冲突的情况，携带凶器和造成他人人身伤害仍有距离；而根据刑法第267条第2款规定，“携带凶器抢夺”以“抢劫罪”论处。因为抢夺行为所谓“乘人不备”，一般是在有人看守财物的情况下发生，出现现实暴力，导致他人人身伤害的可能性更大。

对于具体个案的法律适用，既要实现对行为危害性的充分评价，又要禁止重复评价。“对物暴力”不属于行为危害性评价的内容，如果是在没有人的情况下，由于“暴力”没有现实可能性，对物无论采取什么程度的暴力，都应定盗窃罪而不会是抢夺罪。“对人暴力”是向抢劫罪转化的重要条件。根据我国刑法，当“对人暴力”是其他犯罪行为时，“对人暴力”虽然不能重复评价为抢劫罪，不属于“暴力、胁迫或其他方法”中的的“暴力”。但是，“对人暴力”所形成的状态，可能会属于“胁迫或其他方法”，因为它可能造成了受害人“不敢反抗”的情形，因此，这种情形以其他犯罪和抢劫罪数罪并罚，是符合我国刑法中罪名体系的安排的。例如，当行为人以暴力手段实施了强奸罪、故意伤害罪等行为，在被害人未失去知觉的情况下取走财物，如果根据“公开盗窃说”，只要被害人没有进行实际的反抗，取得财物的方式是平和的，会得出以前面实施的其他犯罪和盗窃罪进行数罪并罚的结论。(30)参见柏浪涛编著：《刑法攻略 2022年国家统一法律职业资格考试精讲卷1》第244题。而根据我国司法解释规定，则是区分为两种情形处理。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定：“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”由此可见，如果被害人未失去知觉，但由于前暴力使被害人处于不能反抗、不敢反抗的处境，则以前面实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；但在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以前面实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。

(四)“盗”“抢”区分的内容是“对人暴力”可能性的规范判断

“公开盗窃说”主张盗窃是“平和取得”，抢夺是“对物暴力”，抢劫是“对人暴力”，其区分框架如下：以有无“暴力”，区分盗窃罪与抢夺罪；以暴力对象，即“对物暴力”还是“对人暴力”，区分抢夺罪与抢劫罪。这种区分依据以暴力对象、暴力程度、暴力后果形成梯度递进关系，从表面上符合罪刑均衡原则。但是，这种区分不符合我国刑法的规定，以此作为“盗”“抢”区分依据，会造成司法实践的混乱。法律具有规范、评价与指引功能。人民群众对于法的理解，大多基于一般的共同生活经验常识，他们对于法律的一般理解能够促进法入人心。如前所述，我国刑法体系是以“对人暴力的可能性”而不是“暴力”的有无作为盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区分关系的。例如，“携带凶器盗窃”，在盗窃罪中是作为入罪条件，因为行为人虽然携带凶器，但在实施盗窃时如果财物占有者不在现场或者没有激烈冲突的情况，携带凶器和造成他人人身伤害仍有距离；而根据刑法第267条第2款规定，“携带凶器抢夺”以“抢劫罪”论处。因为抢夺行为所谓“乘人不备”，一般是在有人看守财物的情况下发生，出现现实暴力，导致他人人身伤害的可能性更大。所以，盗窃罪与抢劫罪的区分并不是暴力对象、暴力程度的不同，而是“对人暴力”的可能性。此外，根据我国刑法的罪名体系，我国刑法中盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪具有转化认定适用的规定。

首先，以暴力的可能性而不是现实暴力的有无实现从轻罪向重罪转化。从罪刑相适应的角度，如果出现轻罪无法充分评价的情况，会以更重的犯罪认定。例如，当使用暴力对他人非法拘禁致人伤残、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪处罚。在“盗”“抢”犯罪的认定时，具备法律规定的情形时，盗窃、抢夺转化为抢劫罪认定：飞车抢夺以抢劫罪认定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，驾驶机动车、非机动车夺取他人财物，具有下列情形之一的，应当以抢劫罪定罪处罚：(一)夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的；(二)驾驶车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的；(三)明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。由此可见，是以抢夺罪还是以抢劫罪认定，关键在于“对人暴力”的可能性,在飞车抢夺的情况下，根据犯罪发生的实际情形判断对于他人人身权益造成危害的可能性大小，而不在于区分“对人暴力”和“对物暴力”的现实发生。

其次，法定转化犯中以“对人暴力”的可能性而不是现实暴力进行转化。根据刑法第269条规定的转化型抢劫，前提是犯盗窃、诈骗，抢夺罪，但转化的条件包括“当场使用暴力”和“以暴力相威胁”两种情形。在转化型抢劫的情况下，“对人暴力”的可能性是根据行为人“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”的主客观相结合的实际情形进行判断的。 再如，携带凶器抢夺，除了性质上的凶器，还有功能上(使用)的凶器，即是考虑“对人暴力”的可能性。根据最高人民法院《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪；行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用刑法第263条的规定定罪处罚；行为人携带凶器抢夺后，在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，适用刑法第267条第2款的规定定罪处罚。

再次，以暴力所产生的后果为依据进行转化。例如，2016年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第3条规定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。虽然这是一个“出罪”解释，但其实规定了以抢劫罪认定的“入罪”条件。根据该规定，对于实施盗窃犯罪后意图逃脱抓捕的，使用轻微暴力摆脱，致人轻伤后果的，将转化为抢劫罪论处。就此而言，转化依据是“对人暴力”所产生的后果是否造成轻伤以上。我国刑法中的抢劫罪的配置了财产犯罪中最重的法定刑，即是充分考虑了暴力所造成的人身危害，对于暴力手段行为产生的后果，直接定抢劫罪而不是数罪。例如，为抢劫杀人，只定抢劫。但是同样是具有对人暴力行为，如果是为强奸杀人，属于非典型竞合，要以强奸罪和故意杀人罪数罪并罚。如果发生特殊情形的侵财行为时，应综合考察案件事实，在遵守罪刑法定原则的前提下，对行为的危害性予以确定的、充分评价，而不是以破解一般性概念的方式将其纳入其中。从特殊事实中得出的结果不能作为犯罪构成的标准，在具体案件的适用时，要考虑法律规范的形成是基于一般人的一般情形。当行为人在有他人在场的情况下公开取得财物，根据社会生活的一般经验，要么是行为人乘人不备，他人来不及阻止；要么是因为行为人使用了暴力、胁迫或其他方法，使他人出现“不能反抗、不敢反抗、不知反抗”的情况。当出现特殊情形，是行为人自认为秘密，而客观上他人知悉的情况下，需要考察案件更多的情况，譬如行为人与他人有无发生身体冲突的可能性、行为人控制财物的时间节点等 。

结论

“公开盗窃说”自提出后对于刑法理论研究和案件的司法适用产生了一定的影响。它对“盗”“抢”区分条件进行重新解构，影响了盗窃罪的构成判断和“盗”“抢”罪名区分边界。对盗窃罪的认定，“公开盗窃说”进行了空泛的扩张；对“盗”“抢”区分边界，“公开盗窃说”的“平和”论产生盗窃罪与抢夺罪、抢劫罪的适用混淆。本文对“公开盗窃说”从学说争议、案件事实与法律判断的角度进行辨析，认为“公开盗窃说”的公开平和取得不具有构成要件行为的界分功能，盗窃罪的“秘密性”符合法律文义和我国刑法的罪名体系安排。如果盗窃罪可以扩张，那么抢夺罪等其他罪名的适用也可以扩张,从方法论的角度，这传导了法律不确定性和刑法扩张的危险信号。“公开盗窃说”主张以现实的暴力作为“盗”“抢”区分的依据，但根据我国现行刑法与司法解释，“对物暴力”不属于规范评价的内容，盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪罪名区分的依据是“可能的对人暴力”。这种“对人暴力可能”是对全案事实进行的综合判断，是司法工作人员的自由心证，要考虑行为发生时的场景、行为人的动机或实施原因、行为人与被害人之间的关系等事实情况，运用诉讼证据规则等进行的规范判断。在事实不充分和规范运用错误的情况下，“盗”“抢”区分难题可能是“伪命题”。对于新类型疑难复杂案件，我们应当在坚持罪刑法定原则的前提下，综合分析案件事实，遵循定罪量刑的一般逻辑，在合法合情合理的基础上审慎得出结论。