洗钱罪的犯罪认定问题研究——以上游犯罪和洗钱罪构成要件的联系为切入

刘晓光 金华捷

自1997年修订《刑法》将洗钱行为入刑以来，洗钱罪是实践中适用较少的一个罪名。原因主要在于一些洗钱行为被其他处罚方式所分流了，基本可以归纳为以下三个方面。一是上游犯罪人实施洗钱行为的，被事后不可罚的理论所分流了。由于《刑法修正案(十一)》出台前，我国刑法理论和实务都不支持自洗钱的观点，这类行为通常作为上游犯罪的酌定情节来评价了，而没有通过洗钱罪的罪名体现出来。二是与上游犯罪人有通谋的，被上游犯罪的共犯分流了，在罪名上也没有体现出洗钱罪。三是为其他上游犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的，被掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪分流了。事实上，这类行为属于属于广义上的洗钱犯罪。如果将境外的部分洗钱犯罪置于我国的法律框架下评价，适用的罪名就是该罪。只不过罪名设置原因，这类行为无法以洗钱罪的罪名予以处罚。

由此，FATF(反洗钱金融行动特别工作组)认为我国打击洗钱犯罪力度不够。该组织在对我国反洗钱的评估意见中提出了洗钱罪的上游犯罪过于狭隘、自我洗钱并未被定罪等建议。在这种形势下，《刑法修正案(十一)》对洗钱罪作出重大修改，核心就是自洗钱的入刑。

立法的修改本身就会带来一系列的司法适用问题，例如，罪数问题、掩饰、隐瞒目的等。同时，过去实践中适用率不高，也导致洗钱罪固有的一些疑难问题被理论和实务界忽略，例如罪状中“犯罪所得”的范围、上游犯罪的范围、主观明知的定位等。而如今这些问题则逐渐浮出水面，成为了司法机关办理这类案件无法回避的问题。

笔者立足洗钱罪的构成要件和内在设置体系，以实践中的司法适用为问题导向，结合刑法原理对一些理论上和实践中存在分歧的问题进行分析，以期为司法实践提供借鉴。

一、洗钱罪中“犯罪所得”范围的界定

洗钱犯罪，是对于七类上游犯罪的犯罪所得及其收益所实施的清洗、漂白行为。在司法工作人员的认知中，诸如贪污、贿赂的违法收入、非法集资的违法收入等无疑都属于犯罪所得的范畴，似乎犯罪所得的范围并不是一个有较大争议的问题。但是，随着走私犯罪的反洗钱工作受到司法机关重视以来，这个问题的复杂性逐步显现出来。

两高和海关总署的《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》(以下简称：《纪要》)第1条规定，向非直接走私人购买走私的成品油的，根据其主观故意，分别依照《刑法》第191条规定的洗钱罪或者第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。这则规定事实上是将走私的货物、物品理解成了洗钱罪中的“犯罪所得”。这种理解也衍生出了两个适用上的具体问题：一是间接购私的行为是否成立洗钱罪；二是走私行为人销售走私货物的行为，是否可以认定为对于走私犯罪的犯罪所得的清洗，进而在成立走私犯罪的基础上另行构成洗钱罪。实践中就有不同意见认为，走私的货物只是犯罪对象，不是犯罪行为获取的违法收入，(1)本文中的违法收入，是指实施犯罪行为直接、间接产生的全部收入。出于与其他罪名中的“违法所得”的概念相区分以及避免与传统赃物类犯罪中的赃款、赃物混淆，本文中对于洗钱罪七类上游犯罪产生的全部收入采用“违法收入”的表述。不属于洗钱罪的犯罪所得，因此走私行为人销售走私货物以及间接购私的行为均不成立洗钱罪。(2)该意见系笔者根据实践中司法工作人员的观点自行归纳。实践中对于走私犯罪中偷逃的应缴税款以及受雇佣参与走私人员的劳务收入是否属于走私犯罪所得也有分歧意见。此外，黑社会性质组织、恐怖活动组织在实施犯罪行为的同时，也会通过合法经营或者违法的手段获取经济收益。在原有法律框架下，对这部分经济收益进行清洗、漂白，通常是以共同犯罪予以认定的。但在《刑法修正案(十一)》出台后，这类行为是否也构成洗钱罪，则取决于这部分收入是否属于“犯罪所得”。

上述两类具体适用问题还涉及洗钱罪的犯罪所得针对的是违法收入还是犯罪对象这一上位问题以及洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中“犯罪所得”概念的差异性的理论问题。笔者遵循先抽象后具体的总体思路，先对洗钱罪中的犯罪所得是犯罪对象还是犯罪行为获取的违法收入的理论问题进行论述，再行分析了走私犯罪以及黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪中的具体适用问题。

(一)洗钱罪中的犯罪所得：犯罪对象与违法收入

从日常生活语境去理解，似乎犯罪对象与违法收入都能被“犯罪所得”的含义所涵盖。但是，对于构成要件的解释不能仅仅局限于文义解释的层面，还须遵循规范层面的特有思维。2015年最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条对于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“犯罪所得”作出过明确规定。该条规定，通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为《刑法》第312条规定的“犯罪所得”。《刑法》第312条是传统的赃物类犯罪。原来该罪名是窝藏、转移、收购、销售赃物罪。经过《刑法修正案(六)》的修改，该罪的对象从原来的“犯罪所得的赃物”扩大到“犯罪所得及其产生的收益”。而该罪侵犯的是司法秩序，其行为的危害性主要体现在妨害司法追查。因此，该罪的犯罪所得范围较大，既包括纯粹的犯罪对象，(3)刑法中有些罪名的犯罪对象与违法收入是合一的，有些罪名是分离的。为便于表述，本文中“纯粹的犯罪对象”是指不具有违法收入性质的犯罪对象。也包括犯罪对象变现后的违法收入。不同的犯罪有不同的特点。不同犯罪针对的对象不同，有些直接针对物，有些直接针对钱款。有些犯罪的对象与违法收入相分离，只有将对象变现才产生违法收入，而违法收入的形式既包括物，也包括钱款。有些犯罪的对象与违法收入是合一的。所以对应到司法解释中，上述的纯粹的犯罪对象和违法收入经归纳后就表述为犯罪直接得到的赃款、赃物。

同一部门法中相同术语的定义必然是一致的吗？掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中“犯罪所得”的含义与洗钱罪中“犯罪所得”的含义是否相同？笔者认为，同一部门法中相同术语的表述可以存在差异，这取决于侵犯客体的差异以及罪名划分标准的差异等因素。最为典型的例证就是抢劫罪和强奸罪中的暴力、胁迫或者其他手段。因为强奸罪侵犯的是妇女性权利，而性权利是依附于生命权的，所以强奸罪中的暴力是不包括故意杀人的；而抢劫罪侵犯的财产权利可以独立于生命权，因而，抢劫罪的暴力是可以包含故意杀人的。两罪胁迫的含义也存在差异。由于财产犯罪是以手段的不同作为罪名划分标准的，所以抢劫罪中的胁迫只包含暴力胁迫，非暴力胁迫的部分则由敲诈勒索罪中的胁迫所包含；而刑法对于性权利的保护只设置了强奸罪，所以暴力胁迫与非暴力胁迫都属于强奸罪中胁迫的范畴。同理，强奸罪中的其他手段范围较广，只要是暴力、胁迫以外的违背妇女意志的手段，都包括其中；而抢劫罪中的其他手段只能限定在主动作为手段的范围之内。因此，我们不能简单地将《刑法》第312条中犯罪所得的定义等同于洗钱罪中的犯罪所得，还是要根据两罪本身的特点和立法初衷来解释这一问题。

洗钱罪有一个从赃物类犯罪向金融犯罪演变的过程。由于古代国家没有金融体系，因此，那时的洗钱犯罪的定位就是赃物类犯罪。随着近代国家金融体系的建立以及金融监管力度的加强，洗钱犯罪从原来的赃物类犯罪演变为金融犯罪。洗钱行为来源于使犯罪资金能重新融入社会的需要。20世纪60年代，美国的毒品犯罪是有组织犯罪活动的重要领域，贩毒集团通过对非法收益的清洗，进一步壮大了犯罪集团的经济实力。到了70年代，美国打击有组织犯罪的策略发生变化，既打击犯罪行为，也剥夺犯罪组织用来从事犯罪的资金。(4)参见李云飞：《中美洗钱罪立法比较研究》，西南政法大学2014年博士学位论文，第10-11页。具体措施是通过相关金融法律的修改，规定了大额现金交易报告制度。在这种法律框架下，公民对于其大额收入都具有报告义务，否则无法合法使用。为了打破这种金融管制，才出现了近代意义上的洗钱犯罪，例如，混在其他经营收入中向税务机关报税、以小额资金分散存入多个账户等。正是因为近代洗钱犯罪的诞生是为了打破金融管制，所以洗钱犯罪才从传统的赃物类犯罪转变为金融犯罪。(5)参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》(第2版)，上海人民出版社2020年版，第430-431页。由此可见，从犯罪诞生的源头来讲，洗钱罪针对的就是违法收入合法化的问题，那么在后来的刑法规制层面，洗钱罪中的犯罪所得必然是限定于违法收入的范围之内。这也是洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“犯罪所得”存在差异，不包括纯粹的犯罪对象的原因。

综合上述分析以及不同犯罪的特点，我们可以得出如下结论：洗钱罪的犯罪所得只能是违法收入，而排斥纯粹的犯罪对象。如果某一类犯罪的对象本身就是违法收入的，不影响性质认定；如果某一类犯罪的对象与违法收入是相分离的且表现形式是物，只有将赃物变现后才产生违法收入，那么，变现后的违法收入才是洗钱罪的犯罪所得，作为纯粹的犯罪对象的物就不属于犯罪所得的范畴。当然，违法收入的表现形式既可以是钱款，也可以是物。例如，一些上游犯罪的违法收入是以贵重金属等实物结算的，这一类实物也属于洗钱罪中的犯罪所得，对其进行清洗的，也成立洗钱罪。

(二)走私犯罪中的“犯罪所得”分析

根据上述的结论，走私犯罪的货物只是犯罪对象，不属于洗钱罪的犯罪所得；只有走私货物变现后所产生的违法收入才是洗钱行为针对的对象。

这里有一个理论前提需要确立，即销售或者收购上游犯罪对象等对于上游犯罪对象处置的行为并不侵犯新的社会关系，其只是上游犯罪的自然延续。这条原理是“事后不可罚”的基石。而历次刑法修正案并没有将在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中引入“自销赃”，说明对于上游犯罪对象的处置仍然受到事后不可罚的限制。而《刑法修正案(十一)》将自洗钱入罪，并不是对“事后不可罚”作理论突破，而恰恰是反映了洗钱罪中的犯罪所得不能等同于犯罪对象。简言之，不具有违法收入性质的纯粹的犯罪对象不是洗钱罪中的犯罪所得。由于走私的货物不是违法收入，只是犯罪对象，走私行为人销售走私货物以及间接收购走私货物的行为显然不能成立洗钱罪。

实践中对于贪污贿赂犯罪、非法集资犯罪等犯罪的对象进行清洗、洗白的行为都会认定为洗钱罪。其认定逻辑是将上述犯罪的对象均认定为洗钱罪中的犯罪所得，进而对其清洗、洗白的行为就构成洗钱罪。值得思考的是，为什么上述犯罪的对象认定就可以认定为洗钱罪中的犯罪所得，而走私犯罪的对象就能适用这一逻辑？这涉及走私犯罪和其他犯罪在行为模式上的差异性。因为走私犯罪通常是嵌套在经营活动中的，无论是绕关型走私还是通关型走私，其本质上都属于销售牟利型的经营行为。只有将走私犯罪的对象进行变现，实现经营目的，才有违法收入的问题。所以，走私犯罪的对象和违法收入是分离的。对走私对象的处置不侵犯新的社会关系，没有独立评价必要性，更不会成立洗钱罪。诸如贪污贿赂犯罪、非法集资犯罪等就不存在这种特征，其犯罪对象和违法收入是合一的，并具有违法所得的属性。因此，对于贪污贿赂违法收入的处置具有处置违法所得的性质，可以独立评价，且这类犯罪的对象本身就是违法收入，对违法收入的清洗、洗白也就可以构成洗钱罪。

偷逃的应缴税款是否属于洗钱罪中走私犯罪的所得也争议较大。笔者认为须把握评判视角这个核心问题。从走私犯罪视角来看，偷逃的应缴税款是走私犯罪的所得。因为在走私犯罪视野中，犯罪所得的概念是用来解决追赃挽损、追缴违法所得的问题。具体到走私普通货物、物品罪，因该罪会对国家税款造成损失，行为人偷逃的应缴税款当然是追缴对象，因而也是犯罪所得的组成部分。但是，洗钱罪的视角不同于走私犯罪。该罪的规制目的是为了打财断血，维护国家对于违法收入的金融管控，避免行为人通过上游犯罪获取的违法收入被洗白后以合法的形式进入市场流通。因此，洗钱罪在行为性质上表现为对于特定上游犯罪所获取的违法收入的漂白。那么，该罪的犯罪所得就必然具有两个特点：一是犯罪所得必然是通过七类上游犯罪所获取的，具有有形获取的特点；二是该犯罪所得具有漂白的必要性。

而走私犯罪中偷逃的应缴税款就不符合上述两个特征。一是偷逃应缴税款虽然客观上使行为人获益，但这里的获益只是会计结算层面上的数量增加，行为实质是“未支出”，属于无形获取，而不是有形获取。二是正因偷逃的应缴税款表现为无形获取，这部分应缴税款所对应的财产未必具有漂白的必要性。详言之，钱款属于种类物，在行为人未缴纳税款的情形下，我们必然会将行为人另一部分客观存在的有形财产作为评价对象。而这部分财产的来源却完全有可能是合法的，因而就不具有漂白的必要性。因而偷逃的税款不属于洗钱罪中的犯罪所得。

海上绕关走私犯罪中，一些受雇佣参与走私犯罪的人员经常会使用亲友账户接收雇主支付的劳务费用。实践中，雇主通常尚未销售走私货物，即使用自己的其他合法财产支付劳务费用。有观点认为，既然走私货物尚未销售，走私犯罪的违法收入尚未形成，上述的劳务费就不属于走私犯罪所得。笔者不同意这种观点，问题的关键在于把握住评价的对象。在这类问题中，我们要评价的时受雇佣人员是否成立自洗钱，因而我们就要判断这类人员是否实施了将黑钱洗白的洗钱罪的罪质行为。我们之所以将洗钱罪的对象形象地归纳为“黑钱”，是因为这部分钱款系实施七类上游犯罪所获取的违法收入。在上述情形中，既然劳务费系参与走私犯罪的对价，那么其当然属于走私犯罪所得。至于这部分钱款的源头的性质以及其是否来源于销售走私货物的收入，并不是判断受雇佣人是否成立洗钱罪需要考量的因素。事后，受雇佣人使用亲友的合法账户接收这部分黑钱，当然是一个将黑钱洗白的过程。

(三)涉黑涉恐犯罪中的违法、合法经营收入

对黑社会性质的组织、恐怖活动组织的犯罪所得进行清洗、洗白的行为也是洗钱罪规制的内容。但是，涉黑涉恐组织的经济收益不仅包括犯罪行为所获取的收益，也包括他人捐赠、利用组织影响力、不正当手段或者合法经营模式获取的违法、合法经营收入。

2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第7条规定，黑恶势力的经济特征通常表现为三个方面：一是有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛；二是有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取；三是由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。而根据该指导意见第27条的规定，上述涉案财产都在依法追缴、没收之列。2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)第5条也规定，《刑法》第191条规定的黑社会性质的组织犯罪所得及其产生的收益，是指黑社会性质组织及其成员实施的各种犯罪所得及其产生的收益，包括黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益。恐怖活动组织犯罪本身不产生经济收益，因而其组织在获取经济收益的手段上与黑社会性质组织类似，也存在违法、合法经营收入。

正如前述，洗钱罪中的犯罪所得特指违法收入。违法收入的来源必须是通过犯罪行为所获取，这与“犯罪所得”的文义也是相吻合的。而涉黑涉恐犯罪中的违法、合法经营收入虽与黑社会性质的组织、恐怖活动组织存在紧密关联，也应当依法追缴、没收，但毕竟与通过犯罪行为获取的收益存在区别。这部分经济收益是否属于洗钱罪中的犯罪所得，就值得思考。2020年《意见》确实将黑社会性质组织的违法、不正当手段聚敛的财物包括在洗钱罪的犯罪所得之中。然而这里会出现以下两个问题。一是违法、不正当手段获取的财物为犯罪所得的构成要件所包括的法理基础，其是否也可以适用于恐怖活动组织领域。这关系到该司法解释的规定是注意规定还是拟制条款问题。二是合法经营的获益如何界定。

笔者认为，该问题要从行为模式和特定犯罪的构成要件的角度去分析。组织、领导、参加黑社会性质组织罪和组织、领导、参加恐怖活动罪的构成要件较为特殊。主要是因为其客观方面要件，尤其是组织、领导行为的内涵和外延较为宽泛。既包括策划、指使他人实施违法犯罪活动来实现特定的政治、经济目的，也包括日常的组织管理活动，来维持组织的长期运营。事实上，经济基础是组织运营必不可少的基础环节，而合法、不正当经营、合法经营、接收捐赠、融资等活动是搭建组织经济基础的重要方式，也是组织运营的组成部分。换言之，涉黑社恐组织首要分子、骨干成员运营组织的行为本身就是符合上述两个罪名构成要件的犯罪行为。而从财物性质上讲，无论是涉黑涉恐组织违法、不正当手段获取的财物，还是其合法经营获取的财物，都属于组织运营过程中的获益。既然组织运营行为本身就是符合构成要件的犯罪行为，那么，组织运营过程中获取的收益，当然是通过犯罪行为所获取的违法收入。

同时，这些经营、捐赠、融资活动是基于恐怖组织、黑社会性质组织的影响力、控制力以及组织的经济资本来实现的。也就是说，这些看似合法或是以违法、不正当手段获取的收入，并不是与恐怖活动组织、黑社会性质的组织毫无关联，将其评价为涉黑、涉恐犯罪的违法收入也有现实基础。实践中，可能出现极少数例外情形，即相关产业确由涉黑涉恐组织成员合法经营，但经营资本不是出自涉黑涉恐组织，没有利用组织对于影响力实施经营活动，所获取的收益也没有用于涉黑涉恐组织。这种情况下，这类经济收益与涉黑涉恐组织犯罪没有关联，并非是组织、领导涉黑涉恐组织所获取的违法收入。对于这类经济收益的转移、转换不应构成洗钱罪。因此，2020年《意见》第5条属于注意规定，效力可适用于恐怖活动组织犯罪，而涉黑涉恐组织的合法经营收益也属于洗钱罪的犯罪所得。

二、洗钱罪上游犯罪范围的界定

洗钱罪属于特殊犯罪对象要件的犯罪，其对象只能是七类特殊上游犯罪的犯罪所得及其收益。而洗钱罪的上游犯罪的范围有一个沿革的过程。1997年修订《刑法》设立洗钱罪之时，其上游犯罪只包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪；2001年为了应对国际反恐形势，打击恐怖主义犯罪和恐怖活动组织融资，《刑法修正案(三)》扩大上游犯罪的范围，增加了恐怖活动犯罪；2006年为了应对国内的反腐形势和惩治金融犯罪，《刑法修正案(六)》再次扩大上游犯罪的范围，增加贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。

由于立法简洁性的要求，洗钱罪在上游犯罪范围的罪状表述上采用了“类罪名”的表述方式，也对上游犯罪范围的判断带来了模糊性。在过去司法机关较少适用洗钱罪的司法环境下，上游犯罪范围的模糊性并未引起理论实务界的重视；而在自洗钱入刑，洗钱罪将大范围适用的情况下，上游犯罪的范围是一个亟需厘清的问题。同时，罪数形态的理论可能使某些七类上游犯罪的行为最终以七类犯罪以外的罪名认定。虽然司法解释规定，因竞合、牵连关系以其他罪名认定不影响洗钱罪的成立，但是这个规定是出于政策需要还是本身就合乎法理值得探讨。

(一)上游犯罪范围的争议问题分析

七类犯罪中，外延、内涵比较确定的几类罪名有走私犯罪、金融诈骗罪、破坏金融管理秩序犯罪、毒品犯罪。因为这些罪名在表述上都运用了约定俗成、常见的表述形式，这些表述都有确定的刑法分则的章节名称与之对应，在认定中一般不会出现分歧。目前，可能有分歧的主要是贪污贿赂犯罪、黑社会性质的组织犯罪和恐怖活动组织犯罪这三类。

贪污贿赂犯罪的范围存在分歧的原因主要有以下两个。一是贪污贿赂犯罪的表述既是刑法分则第八章类罪名的表述，也是贪污罪、受贿罪、行贿罪等具体各罪的表述。这涉及到洗钱罪罪状中的贪污贿赂犯罪是否包括挪用公款罪、巨额财产来源不明罪等刑法分则第八章中的罪名。二是贿赂犯罪有广义、狭义之分，广义的贿赂犯罪还包括非国有主体的商业贿赂犯罪。这涉及到这里的表述是否还包括刑法分则第三章中的非国家工作人员受贿罪、向非国家工作人员受贿罪等罪名。

笔者认为，洗钱罪的上游犯罪包括挪用公款罪等刑法分则第八章的所有罪名。这里既要考虑立法上扩大上游犯罪范围的原意，也要从目的解释的角度来看待这一问题。《刑法修正案(六)》将贪污贿赂犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪，是为了应对反腐形势和响应国家大力反腐的政策。而反腐是一个大的政策概念，那么对应到刑法规制层面，也不应该是几个特定的罪名，而是应当理解为与反腐有关的一类罪名。在我国刑法中，第八章中的罪名侵犯的客体都是公职人员的廉洁性，只要侵犯到这类社会关系的罪名应该都是国家反腐法律规制体系中的组成部分。因此，刑法分则第八章中的罪名，都属于洗钱罪中贪污贿赂犯罪的范畴。

从目的解释的角度分析，对于该章中其他犯罪的所得及其收益的清洗、漂白行为与典型的贪污罪、受贿罪的违法收入进行清洗、漂白的行为具有相同罪质。目的解释是根据刑法规制目的或法益侵害的视角，对特定罪名的构成要件进行解释的方法，是对于文义解释的有效补充。应该看到，贪污罪、受贿罪等犯罪的所得不存在个人劳务、资本投资、市场交易的对应性，纯粹是其公权力的对价，是国家工作人员利用职务便利所获取的经济利益。从实践现状来看，这部分违法收入往往数额巨大，犯罪分子为了掩饰、隐瞒巨额违法收入的来源、性质或抗拒党纪、司法的追查，往往会通过汇往境外、使用他人账户接受违法收入、分散转入多个账户等金融手段，转换、转移这些犯罪所得，进而严重侵犯金融管理秩序和司法追查秩序。而挪用公款罪、巨额财产来源不明罪等犯罪的所得同样是国家工作人员利用职务便利获取的经济收益或者其他个人利益。而犯罪分子对这些犯罪的违法收入及违法收入收益进行清洗、漂白的行为同样会严重侵犯上述金融管理秩序和司法追查秩序。事实上，对于挪用公款罪、巨额财产来源不明罪洗钱行为，实践中也存在可能性。例如，行为人对挪用公款获取的收益进行清洗，将犯罪所得收益洗白；再如，行为人通过投资等方式将来源不明的巨额财产混入合法财产，将来源不明的违法收入转换为合法收入。如果这类犯罪不属于洗钱罪上游犯罪的范围，无疑是违背该罪规制目的的。

同时，洗钱罪的上游犯罪不能包括非国有主体的商业贿赂犯罪的罪名。除了约定俗成的称谓表述之外，我们还须从立法初衷的角度进行理解。我国设立洗钱罪，并且长期维持着洗钱罪——掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的双重体系，就是通过洗钱罪来处罚掩饰、隐瞒严重犯罪的违法所得的行为，而通过掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪来处罚掩饰、隐瞒其他犯罪的犯罪所得的行为。(6)参见黄太云：《〈刑法修正案(六)〉的理解与适用(下)》，载《人民检察》2006年第8期。这里的“严重犯罪”不能理解为法定刑的重，而是刑事政策上的重视。这也解释了我国没有像美国那样，将绑架等处罚较为严重的罪行纳入洗钱罪的上游犯罪范围。我国有重视吏治的历史、文化传统，对于侵犯公职人员廉洁性的贪腐犯罪的惩处历来是重中之重，这种地位是非国有主体的商业贿赂犯罪无法比拟的。

洗钱罪罪状中的恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪的范围有不同意见，也是源于这两个概念均有广义和狭义的语境。如果根据狭义的范围，这两类犯罪只能包括组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖活动组织罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪等几个有限的罪名。虽然上述几个罪名也会产生犯罪所得，但是，这两类组织的绝大多数收益，都源于组织实施的其他违法犯罪活动。如果司法机关从狭义的语境去定义上游犯罪，就会使对于两类组织的大多数违法、犯罪的经济收益的清洗、洗白行为，无法成立洗钱罪。这和设立洗钱罪的初衷和打财断血的司法政策都是相悖的。笔者认为，应该按照广义的范围去理解这两类上游犯罪的范围。事实上，恐怖活动组织、黑社会性质组织在运营过程中实施的犯罪，包括敲诈勒索、抢劫、绑架、杀人、行凶等传统财产、人身犯罪，放火、爆炸、劫持航空器等危害公共安全的犯罪，经营地下钱庄、操纵证券、期货市场等金融经济犯罪，都属于洗钱罪的上游犯罪。上述犯罪中，有些犯罪是本身就能直接产生犯罪所得，例如敲诈勒索罪、抢劫罪、绑架罪等；有些犯罪则是通过经营活动获取犯罪所得，经营地下钱庄、金融犯罪；有些人身犯罪、危害公共安全犯罪本身不产生犯罪所得，但可能受他人雇佣而收取酬金。如果行为人对上述违法收入进行清洗、漂白的，无疑成立洗钱罪。

(二)因竞合、牵连而适用其他罪名的分析

实践中，行为人实施的一个犯罪行为，可能同时符合洗钱罪七类上游犯罪和七类犯罪以外的罪名的构成要件。由于触犯的罪名之间具有竞合、牵连的关系，根据择一重罪论处的原则最终以其他罪名论处。较为常见的是破坏金融管理秩序的罪名与非法经营罪等罪名。这种情形是否还在洗钱罪上游犯罪的外延和内涵之中？

2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第4条第3款规定，上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响洗钱罪的认定。(7)2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第3款规定，上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响《刑法》第191条、第312条、第349条规定的犯罪的认定。如何来理解司法解释的规定？以其他罪名认定的情形也属于洗钱罪上游犯罪的范围的规定是出于司法政策的考虑而作出的扩大解释，还是本身就合乎法理？问题的关键是如何理解想象竞合犯和牵连犯的罪数形态内涵。刑法理论中的罪数形态，是指将形式上符合数罪条件的情形，因避免重复评价、法律特别规定或者处罚必要性的需要，在定罪处罚环节以一罪认定的情形。从定位上说，罪数形态解决的是罪的合并问题。根据罪的合并的不同依据，罪数形态通常可分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。

其中，想象竞合犯是指一个行为触犯了数个罪名的情况。(8)参见张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第482页。在我国罪数形态理论体系中，想象竞合犯属于实质的一罪，(9)参见刘宪权：《刑法学名师讲演录》(第2版)，上海人民出版社2016年版，第297页。而在大陆法系中其属于处断的一罪。体系定位的不同是我国刑法理论和大陆法系的理论对于这种罪数形态的罪之合并的依据存在不同解读路径。我国刑法理论认为，一行为触犯数个罪名的构成要件必然会出现重复评价的情况，即一个行为同时被两个罪名的构成要件评价两次。为避免重复评价现象的出现，回归一罪的实质，才将想象竞合犯以一罪认定，并归入实质一罪的范畴。而大陆法系理论认为，想象竞合犯触犯数个法益(10)参见大陆法系理论罪数判断标准不同于我国，是以侵犯法益的个数来判断罪数的。成立数罪，但只要处罚其中较重的罪名，就能够达到处罚这类情形的效果，因而属于处断的一罪。

而牵连犯实质犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。(11)参见张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第490页。理论上认为，牵连犯是处断的一罪。这类罪数形态虽在实质和形式上都符合数罪特征，但二行为之间联系紧密，从处罚必要性角度讲，只处罚较重的罪行已经足够，所以才归入处断的一罪。

从上述罪数形态的定位中我们不难得知，无论是想象竞合犯还是牵连犯，都是以触犯多个罪名为前提条件的。只不过出于避免重复评价或者处罚必要性的考虑，最终以一个罪名认定。但这并不意味着，在认定环节没有适用的罪名，没有由行为人实施的犯罪行为所触犯。在洗钱罪认定中，行为人实施的某个金融犯罪确有可能最终以非法经营罪等其他罪名认定，但不能认为犯罪行为不构成该金融犯罪。简言之，不适用不能等同于不构成。在行为人构成金融犯罪的情况下，当然符合洗钱罪上游犯罪的要件。正因如此，2009年的《解释》才会认为，上游犯罪以其他罪名认定不影响洗钱罪的成立。

三、洗钱罪主观方面的问题分析

本次修法中，洗钱罪删除了“明知”的表述，实践中有观点揣测洗钱罪的构成不需要主观明知。事实上，修法的变动主要是为了强调自洗钱的入刑。因为洗钱罪的对象对上游犯罪行为人来说，不存在明知的判断问题。当然，作为协助他人洗钱的行为人来说，因洗钱罪属于故意犯罪，其仍然需要具备“明知”的要件。在我国刑法理论中，犯罪故意中的明知有两个组成部分：一是对于犯罪对象的明知；二是对于危害后果的明知。而两者之间存在联系，对于以特定犯罪对象为构成要件的犯罪来说，只有对犯罪对象具有明知，才能认识到行为的危害后果，进而才能具备犯罪故意。洗钱罪亦是如此。这种情况下，司法认定的难点就集中在如何判断对于洗钱对象的明知。同时，因适用较少，洗钱罪中掩饰、隐瞒目的的认定是过去实践中被忽略的一个问题。洗钱罪第五项其他兜底性的行为手段在形式上表现为常见的日常生活行为。这就产生了洗钱行为与正当的日常生活行为如何区分的问题。在涉单位洗钱案件中，也涉及到如何区分提供账户型的洗钱犯罪与使用他人个人账户收取货款的经营习惯的问题。笔者认为，应根据是否具有掩饰、隐瞒目的进行界定。那么，该目的的判定也必然是实践中无法回避的问题。

(一)对象明知的认定问题分析

洗钱罪的“明知”是对于上游犯罪的犯罪所得的明知。2009年最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“2009年司法解释”)第1条就对该问题作出具体规定。但是，该司法解释规定同时针对洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知认定。而洗钱罪中“明知”的认定面临的一个主要问题，就是在证明层面上如何与《刑法》第312条的“明知”进行区分。目前实践中对该问题主要有两种意见：一种是具体认识说，认为行为人必须具体认识到是七类上游犯罪；另一种是概括认识说，认为只要认识到钱款来源具有非法性即可。事实上，存在分歧的根源是将法律适用和证据证明这两个环节混淆起来了。这两个环节各自独立，虽有联系，但各有标准。

法律适用层面关注的是构成要件的内容。既然洗钱行为针对的是七类上游犯罪的犯罪所得，那么，行为人当然对此必须具有明知。《意见》第9条规定，将某一上游犯罪的所得及其产生的收益认为是该条规定的其他上游犯罪的所得及其产生的收益的，不影响主观认知的规定。这是因为，在犯罪故意的评判层面，七类犯罪应作为一个整体来看待。行为人将某一上游犯罪认为是其他上游犯罪的，属于具体构成要件的认识错误。根据对象认识错误的原理，具体构成要件认识错误不影响犯罪故意的成立。同时，《意见》第9条还规定，行为人只要认识到犯罪的客观事实即可，无需对行为的法律性质存在认识。这是因为，犯罪的客观事实是构成要件的映射要素，犯罪故意的成立必须对这类要素具有明知。而法律性质的认识则是有责性层面的内容，不影响犯罪故意成立。只要行为人具有认识可能性，就具备非难可能性，因而无需行为人具有具体认知。

因此，在法律适用层面上，行为人的“明知”必然是具体认知。但在程度上，只要认识到系七类犯罪的客观事实即可，无需具体认识到具体哪一类犯罪及法律性质。而证据证明层面解决的是如何通过证据来还原客观事实的问题。其是以法律适用的标准为基础的，即通过证据来还原行为人主观上对七类上游犯罪的犯罪所得具有明知。但是，实践案情具有复杂性，法律事实和客观事实本身就可能存在一定差距。因此，由证据还原出的“明知”能够在多大程度上达到构成要件中预设的“明知”标准，也是证据证明层面需要解决的问题。

实践中，很多犯罪团伙中承担洗钱分工这类主体的明知通常容易证明。但是，很多非团伙犯罪中的行为人对上游犯罪只有模糊的认识，这类群体通常是出借自己的账户或者为亲友转账巨额资金，并收取报酬。这类人员通常会以不知情进行辩解。这也是概括认识说产生的原因。事实上，概括认识说具有一定的合理性，运用的是概括故意理论。根据行为人认识是否具有确定性，犯罪故意可以分为确定故意和概括故意。概括故意是指，行为人明知其行为会产生危害后果，但对于犯罪对象、危害后果的种类对象尚未达到确知的程度，只具有概括的认识，但无论出现何种后果均在其主观意愿之内。正是因为概括故意在认识上具有宽泛性，实践中一般是以实际造成的后果对行为人追究刑事责任的。根据这种理论，只要行为人认识到钱款来源的非法性，上游犯罪无论属于何种犯罪可能都在其主观意愿之内，那么客观上查证来源于七类上游犯罪，即可认定具有洗钱罪的明知。

但是，概括认识说也有不周延之处，主要体现在来源非法性的认定标准，可能与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知内容存在重合。对这两个罪名的明知认定标准如何进行区分，无疑是证据证明层面上的一个主要难题。从概括故意的认定逻辑来讲，这则理论适用的前提是任何后果都在行为人的主观意愿之内，因此，以客观查证的结果认定不违背主客观一致原则。反言之，如果某类特定后果确实在行为人主观意愿之外，那么，司法机关就不能以这类处于主观意愿之外的后果对行为人归责。而实践中也确实存在行为人认识到钱款来路不正、来源上具有非法性，但完全不可能联想到钱款的来源与洗钱罪的七类上游犯罪存在联系的情形。

笔者认为，概括故意的运用还是要严格遵守这则理论的外延。实践中可以分三步走。首先，应以“来源非法性”为基础。司法机关可以根据2009年司法解释第1条以及2020年《意见》第8条的规定，判断行为人是否明知钱款的来源具有非法性。只要行为人认识到来源非法性，其对于钱款来源违法犯罪就具有概括认知。这就将行为人将违法犯罪来源的钱款误认为是合法来源的情形排除在外，并具有了认定行为人具有洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的概括故意的基础。其次，应排除行为人确实不具有洗钱罪“明知”的情形，锁定涉案钱款来源于七类犯罪也在行为人主观意愿之内。司法机关可以通过是否具有“联想的客观基础”进行判定，即从社会一般公众看来，行为人周围的情状是否可能使其联想到涉案钱款与七类上游犯罪存在联系。例如，行为人所居住的地区长期系海上走私高发地带、系国家机关工作人员的亲友带回巨额与其收入不符的钱款、亲友长期具有吸毒习惯、亲友系某组织成员该组织长期欺行霸市、欺压群众等。如果根据经验法则，行为人完全不具有这类联想的客观基础，那么，只能认为是具有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知。最后，无论是来源非法性还是联想的客观基础的判断，都属于事实推定，应当为行为人留出合理辩解的空间。如果在符合前两个标准的情况下，行为人确能作出合理辩解，反映其确实不知涉案钱款来源于七类上游犯罪的，司法机关应当认定其不具有洗钱罪的“明知”。因此在证据证明层面，司法机关可以采用概括认识认定洗钱罪的明知，但须结合“联想的客观基础”以及涉案人员辩解是否具有合理性等因素进行限定。

(二)掩饰、隐瞒目的的认定问题分析

掩饰、隐瞒目的是洗钱罪的主观方面的另一个要素，属于犯罪故意以外的目的，在内容上表现为改变或者阻断七类上游犯罪的犯罪所得、及其收益的来源或者性质。在一些情况下，掩饰、隐瞒目的的认定不会存在分歧，例如明知是七类犯罪的所得及其收益，而向他人提供账户用于接收、协助转账或者实施跨境转移到，司法机关可以直接认定行为人具有掩饰、隐瞒目的。有两类情形实践中会出现不同意见：一是兜底条款中的情形；二是单位洗钱犯罪中的情形。

1.兜底条款情形中掩饰、隐瞒目的的认定。对于洗钱罪第1款第5项兜底条款的外延和内涵，2009年司法解释第2条作出了规定，包括典当、租赁、买卖、混同、虚构债权债务、赌博等行为方式。实践中，上述这些行为方式也较为常见。例如，贪污、受贿犯罪行为人通常会将违法收入用于购买不动产，通过这种方式将违法收入洗白。从本质上讲，这些行为属于消费、使用违法收入的行为，在表现形式上与日常行为相近。因此，是否具有掩饰、隐瞒目的，就是区分洗钱行为与日常消费行为的关键所在。实践中，应如何界定掩饰、隐瞒目的？

笔者认为，司法机关对于使用违法收入的行为原则上可认定行为人具有掩饰、隐瞒目的，但应当将小额的日常消费情形排除在外。事实上，只要行为人实施了使用、处置了违法收入，这些违法收入与上游犯罪之间的联系就被人为割裂，其性质也被人为改变，造成了掩饰、隐瞒的犯罪所得、犯罪所得收益的后果。这是原则上可认定具有掩饰、隐瞒目的的主要原因。而将餐饮、购买生活用品等小额日常消费行为排除在外，主要是基于以下两点考虑。一是立法上犯罪行为的边界。大陆法系理论在探讨违法性根据时，提出只有当一定的法益侵害超越了为了保证有序的社会生活充满活力地发挥机能而必须且不得已的程度之时，法才将其作为违法予以禁止。(12)参见[日]西田典之:《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2009年版，第96-99页。从定位上说，大陆法系刑法中违法性根据的理论，解决的是什么行为可以由立法者通过刑事立法规定为犯罪的问题。根据通说的理解，不是所有侵犯客体(法益)的行为都有入罪的必要性，而是要考虑影响社会生活秩序，并达到不得已的程度。这里就包括行为是否能为社会观念、伦理规范容许的判断问题。换言之，如果某行为能够为社会观念所容许，即便其对于社会生活秩序有一定的影响，也不具有入罪的必要性。在洗钱犯罪中，虽然对于违法收入的使用、处置都会造成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的后果，但是，小额的日常消费并没有超出伦理规范、社会观念的范畴。因此，在立法层面上，这类行为就是被排除在犯罪圈之外的。渗透到构成要件上，就是这类小额日常消费行为不具有掩饰、隐瞒目的。二是在行为性质上，洗钱罪第1款第5项处罚的行为都具有经济活动中交易行为的性质。从2009年司法解释第2条规定的行为方式来看，典当、租赁、混同等都属于经济活动中的交易行为。由于这些行为通常发生在经济领域，不是日常生活所必须，所以行为人通过这类手段使用、处置违法收入，也就具有了掩饰、隐瞒目的。而小额日常消费行为一般不发生在经济活动中，也为日常生活所必须，所以行为人小额消费违法收入的行为很难认定其具有掩饰、隐瞒目的。

需要思考的是，行为人将七类上游犯罪所获取的违法收入再次投入上述犯罪，是否属于具有掩饰、隐瞒目的？例如，行为人将走私犯罪获得的违法收入用于从境外购买走私货物，再次实施走私犯罪。对于这类用违法收入反复实施同种犯罪的行为如何评价？笔者认为，掩饰、隐瞒的目的是改变违法收入性质，阻断违法收入与上游犯罪的联系，最终将违法收入洗白。而将违法收入重复投入上游犯罪并没有将违法收入洗白，客观上不会产生上述效果，行为人实施这类行为在主观上也不可能是出于掩饰、隐瞒的目的。因此，这类情形不能认定为具有掩饰、隐瞒目的。

2.单位洗钱中掩饰、隐瞒目的的认定。单位洗钱案件中，如何界定提供、使用他人账户的行为是否具有掩饰、隐瞒目的也容易出现分歧，即如何界定单位使用内部成员的资金账户收取违法收入的行为是否具有掩饰、隐瞒的目的。

洗钱罪中四项明示条款和兜底条款情形的特点不同。兜底条款情形与日常生活消费的形式接近，所以掩饰、隐瞒目的界定是难点问题。而包括提供资金账户在内的四项明示性条款是常见、典型的洗钱方式，行为人只要实施了这些行为，通常主观上具有掩饰、隐瞒目的。而单位犯罪具有特殊性，单位与其内部内部所在组织上具有从属、依附关系，但在刑事责任承担上两者又具有独立性。既然单位与内部员工是不同的法律主体，单位使用员工账户的情形，当然符合洗钱罪构成要件。但是，时下很多单位犯罪都会使用单位员工的银行账户收取经营款项已经形成了一种经营习惯。那么，如何区分使用内部成员账户收取违法收入的洗钱行为和上述的使用员工账户收取经营款项的经营习惯，就在于掩饰、隐瞒目的的界定。

笔者认为，司法机关还是要立足四项明示条款的特点，运用原则和例外的思维去界定单位洗钱犯罪中的掩饰、隐瞒目的。鉴于提供资金账户行为是典型的洗钱方式，单位使用员工账户接收违法收入的行为，原则上具有掩饰、隐瞒目的。在这类情形中，涉案单位的动机就是通过这种方式，阻断其单位与上游犯罪的联系，进而达到洗白违法收入的目的。这种动机就是洗钱罪中掩饰、隐瞒目的的具体表现。同时，司法机关也要将一些例外情形予以排除。经笔者归纳，有两种例外情况。第一种是内部成员的资金账户本来就是单位账户的有效补充。实践中，有些公司、企业在经营过程中，就有使用内部成员账户的习惯。例如，因交易相对方要求或者以个人账户结算更为快捷为由，使用个人账户结算资金。第二种是基于其他目的而使用内部成员账户的情形。涉案单位基于避税的动机使用内部成员账户结算资金。上述两种情形下，涉案单位在开展其他业务时也会使用内部成员账户，并会将单位账户和该账户的资金在一定程度上形成混同，将该账户中收取的公司、企业的经营款项用于公司、企业的经营活动。这两种情形之所以是例外的排除情况，主要是因为涉案单位使用他人账户是出于其他原因和目的，其通过这种方式接收七类上游犯罪违法收入之时是否具有掩饰、隐瞒目的，恰恰是存疑的。从存疑有利于被告人的角度出发，应当认定其不具有掩饰、隐瞒目的，进而不以犯罪认定。

值得注意的是，在证明上应当由涉案单位提供存在例外情形的依据、线索。在控诉机关出示的证据能够证明涉案单位使用内部成员账户的情况下，证据链已经闭合，因此，这不属于举证责任的倒置，而是嫌疑人、被告人对于合理辩解的说明义务。司法机关应当重点审查，涉案单位在开展其他业务时是否存在相同情形以及是否存在一定程度的财产混同。

四、洗钱犯罪的罪数问题的认定

《刑法修正案(十一)》将自洗钱入罪后，洗钱罪的罪数问题发生了一些变化。从上游犯罪行为人自洗钱的情形来讲，原来司法机关会根据事后不可罚的原理，只认定行为人构成上游犯罪，而后续的自洗钱行为不再独立评价。而自洗钱入刑后，行为人可能同时构成上游犯罪和洗钱罪。这类情形应当数罪并罚还是一罪认定，值得探讨。同时，从协助他人洗钱的角度分析，原来司法机关会根据洗钱行为人是否与上游犯罪行为人存在通谋，分别认定其独立构成上游犯罪的共犯或单独构成洗钱罪。修法后这种上游犯罪共犯与洗钱罪排他适用的体系是否会打破，也值得研究。笔者结合罪数原理和实践中的情形，分别对两类情形中的罪数问题进行分析。

(一)自洗钱的罪数问题分析

考虑罪数问题，首先要分析洗钱罪的构成要件是否会与上游犯罪的构成要件存在重合，这关系到二罪是否出现竞合关系，也即洗钱罪的构成要件能否被上游犯罪的构成要件所包含。如果存在竞合关系，则只能从一重罪论处；反之，则须考虑二行为间是否存在吸收、牵连等关系，并进而判断是应当数罪并罚还是以处断一罪的罪数形态认定。从洗钱罪的客观方面要件来看，洗钱罪有多项罪状，主要包括以下几种行为模式：一是提供账户；二是转换财产形式、载体；三是通过支付结算方式转账；四是跨境转移；五是司法解释规定的其他转换、转移行为，包括租赁、买卖、投资、典当等方式。

依笔者之见，上述第一种以外的行为方式均不会与上游犯罪产生竞合，因为这些行为方式都是上游犯罪实施完成并获取违法收入后对违法收入的处置行为。这类情形无疑都符合数罪的成立条件，但是否数罪并罚还需判断其是否符合处断一罪的罪数形态。从形式上看，上游犯罪和洗钱行为似乎具有手段、目的或原因、结果的牵连关系。但是，牵连犯的实质，是将本来应该成立数罪的情形，以一罪认定。其理论依据就是涉案的数个行为之间具有紧密联系，以至于只处罚其中一个重罪，就足以达到刑罚的效果和目的，而没有必要再去处罚另一个轻罪。因此，判断是否成立牵连犯，还是要从是否具有独立评价的必要性的层面去判断。事实上，洗钱犯罪不同于传统的赃物类犯罪，因其会侵犯到金融管理秩序，其与上游犯罪之间的独立性较强，也具有独立评价必要性。(13)参见刘宪权、陆一敏：《自洗钱入罪司法适用的疑难解析》，载《检察日报》2021年5月12日。这也是本次修法立法者自洗钱入罪的立法初衷。如果我们再将实施上游犯罪后又洗钱的情形按照处断一罪中的罪数形态来处理，无疑违背刑法原理，也有违立法原意。而提供账户型洗钱犯罪是实践中较为常见的情形，其罪数问题需分情况讨论。提供账户型的洗钱行为可能与某些上游犯罪存在重合。对于存在重合的情形应根据想象竞合犯的原理择一重罪论处；而对于其他不重合的情形，仍然按照数罪并罚予以认定。

洗钱罪的上游犯罪有不同特点，有些犯罪的对象就是违法收入。如非法集资犯罪、金融诈骗犯罪、贪污罪、受贿罪、由黑社会性质组织、恐怖活动组织实施的传统财产犯罪等。这些犯罪均具有非法占有财物的构成要件，获取财物是成立犯罪必不可少的环节。而使用他人账户收取违法收入是其获取违法收入的方式，就必然与前述非法占有财物的构成要件发生重合。其中，非法吸收公众存款罪虽然不是非法占有型犯罪，但吸收资金本身也是其客观方面要件，使用他人账户吸收资金的，同样会出现构成要件之间的重合。对于这类情形予以数罪并罚无疑会出现重复评价的现象。因此，司法机关应根据竞合的原则，择一重罪论处。值得注意的是一类特殊情形，上述的一些传统财产犯罪的对象不仅包括钱款也包括物。如果行为人通过实施财产犯罪获取的是物，后在销售赃物环节使用他人账户收取货款的，因使用他人账户的行为没有发生在非法占有行为的过程中，构成要件之间不发生重合，故还是应当数罪并罚。

当然，也有一些犯罪的对象与违法收入是分离的，只有将对象变现才能产生违法收入。例如，走私犯罪、毒品犯罪。这类犯罪中，犯罪分子也会使用他人账户收取违法收入。由于变现赃物的行为本身不属于构成要件的行为，因此，其上游犯罪行为与后续洗钱行为不会出现重合。这种情况下，行为人数行为构成数罪名应当数罪并罚。实践中有观点认为，销售走私货物并收取货款的行为也属于走私行为的组成部分，不能认为是数行为构成数罪名。但是，罪数认定要从规范视角进行判断。走私犯罪构成要件表现为逃避海关监管，偷逃税款或者将禁限类货物、物品擅自出口出境或进口入境。至于涉案货物、物品是否销售，不影响走私犯罪成立。因此，走私犯罪的构成要件不包括收取货款行为。在上述行为中，走私犯罪和洗钱罪的构成要件可以分别评价不同的行为，不存在重复评价，数罪并罚符合罪数原理。

(二)他洗钱的罪数问题分析

实践中，对于协助他人洗钱的行为的罪数认定也须确定判断的规则。在自洗钱入罪以前，实践中是以是否存在通谋，分别将协助他人洗钱的行为认定为上游犯罪的共犯和洗钱罪。笔者认为，自洗钱入罪后这种认定模式会出现变化。首先要厘清的是，在原先的法律体系下，上游犯罪的共犯和单独构成洗钱罪为何是一种排他的关系。这涉及两个关键的理论点：一是事后不可罚的理论；二是共同犯罪理论。

事后不可罚是指在状态犯场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。(14)参见张明楷：《刑法学》(第5版)，法制出版社2016年版，第480页。受到事后不可罚原理的制约，在洗钱犯罪中，由上游犯罪人实施的洗钱行为，是不构成洗钱罪的。而共同犯罪具有整体性，存在不同分工的行为人一旦成立了共同犯罪，这些行为人的多个行为在刑法评价层面也就具有整体性。这也是在共同犯罪的司法认定环节，一人构罪则全体构罪，一人既遂则全体既遂的根本原因。在共同犯罪认定中，有身份人与无身份人一旦成立共同犯罪，无身份人也可以构成身份犯的共犯。大陆法系刑法理论中是以“违法连带”的理论来解释这个问题的，即在共同犯罪中违法身份可以连带适用于无身份人。其理论根基也是源于共同犯罪的整体性。在这里所述的洗钱犯罪的情形与有身份人与无身份人的共同犯罪也具有类似性，可以通过违法连带的理论进行解释。详言之，一旦上游犯罪行为人与洗钱行为人存在通谋并成立共同犯罪，洗钱行为人也就具有了上游犯罪人的法律地位。受到事后不可罚的制约，上游犯罪中实施洗钱行为的共犯，也就不能成立洗钱罪。只有在洗钱行为人没有与上游犯罪人形成共同犯罪的情况下，上游犯罪行为人的法律地位没有连带适用，故可以单独成立洗钱罪。

自洗钱入罪后，协助他人洗钱行为的罪数问题发生了变化。如果洗钱行为人与上游犯罪行为人不存在通谋，其与上游犯罪行为人只是上下游的关系，不成立共同犯罪，其洗钱行为仍然单独构成洗钱罪一罪。如果二者之间存在通谋，洗钱行为人与上游犯罪行为人形成共同犯罪。这种情形下，洗钱行为人因与上游犯罪人存在通谋，本身就构成上游犯罪的共犯。修法后，洗钱行为不再受到事后不可罚的制约，即便洗钱行为人因违法连带理论而具有上游犯罪行为人的法律地位，其仍然可以构成洗钱罪。于是，洗钱的行为既能评价为上游犯罪的帮助行为，又符合洗钱罪的构成要件，属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。为避免重复评价的出现，司法机关应择一重罪论处。

实践中，团伙型的走私犯罪的犯罪形式比较特殊。行为人可能既存在实行走私犯罪的事实，又与其他走私行为人通谋，提供账户用于协助其他走私实行行为人收取销售走私货物的货款。在修法之前，这类行为只构成走私一罪，而在修法后，其行为同时构成洗钱罪。这类行为的罪数认定较为复杂。笔者认为，其实行走私犯罪的行为应当独立构成走私犯罪,其提供账户的行为因与其他走私犯罪行为人存在通谋，同时成立走私共犯和洗钱罪。司法机关应当就其涉及的洗钱罪行与同时构成走私犯罪事实的部分进行法定刑比较。如果走私犯罪处罚较重的，则与实行走私行为的部分以连续犯的原理一罪认定；如果洗钱罪处罚较重的，则以洗钱罪与单独成立走私犯罪的部分进行数罪并罚。