负有照护职责人员性侵罪的入罪理据与适用

孙韶逸

《刑法修正案(十一)》对未成年人的性权利进一步加强了规范保护，严厉打击性侵未成年人的行为，相关的修改内容包括强奸罪、猥亵儿童罪以及重头戏——在强奸罪后另外新增了《刑法》第236条之一负有照护职责人员性侵罪。(1)《刑法》第236条之一：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对于本条立法的必要性与正当性，不乏质疑的声音，赞同者屈指可数。但正如平野龙一教授曾说过，学者可以做的工作，无非是基于自己的理论构架，探讨法条如何基于现有法律体系下合理运行，以实现切实可行的具体适用路径。(2)参见[日]平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第93页。必要性的理论争议，对于已经通过完整的立法程序而正式颁布的刑法条文而言，意义颇为有限，也对法条的理解适用无甚作用。社会现象与公众需求是入罪必要性的现实支撑，此次新增罪名的背后，显然存在着立法者需要面对的社会问题与需求。但值得我们认真思考的是该新增罪名的理据是什么，高铭暄教授曾说过，对于社会特别关切的重大立法事项，应加强立法论证，阐明立法原意的本真。(3)参见高铭暄、孙道萃：《〈刑法修正案(十一)(草案)〉的解读》，载《法治研究》2020年第5期。换言之，立法论证能够消除误会以及误解，为如何准确解释适用法条提供前提条件，它不仅包括立法者在法条颁布前所作立法原意的解释说明，也包括了解释者在法条颁布后对立法原意的确定以及论证。

目前，学界主流观点中现存有性同意年龄部分提高说以及隐性强制与伦理禁忌叠加说为该罪的入罪提供相应的理论依据，这些主流的入罪理据虽然在个罪层面提供了相对合理的支撑力，但置于刑法体系中造成了性同意年龄的标准遭受冲击或与强奸罪的界分不明等问题，对于该罪的理解与适用是不利的，急需探寻该罪正确的、合适的入罪理据。另外，从罪状上看，构成该罪的行为表述虽然是较为清晰明确，也与奸淫幼女型强奸罪的行为模式极为相近。但实际上，在理据未明确的前提下，对于何种的情形应当予以入罪，何种情形应当予以出罪就因缺乏“指导思想”而无法得到准确的界分。因此，首先应明确该罪的理据，其次依据确立的理据进一步明确该罪具体的适用范围以及出罪路径。

一、负有照护职责人员性侵罪入罪理据之谬误

面对众多针对负有照护职责人员性侵罪的立法必要性与正当性的质疑，眼下学界观点中的周光权教授提出的性同意年龄部分提高说以及周详教授提出的隐性强制与伦理禁忌叠加说回应了这些质疑，为该罪的入罪提供相应的理论依据。然而，这些主流的入罪理据虽然在个罪层面提供了相对合理的支撑力，但实际上置于刑罚体系中仍存有弊病。

(一)性同意年龄部分提高说造成的矛盾

周光权教授对该罪的理据提出的性同意年龄部分提高说，该观点是最接近幼女自愿发生关系型强奸罪的理据思路，其认为具有照护职责的行为人容易针对被照护人实施欺骗、利诱等行为，被照护人虽非自愿，但也可能考虑到这种关系而忍气吞声、难以反抗或抵制，行为人的犯罪很容易得手，这对于未成年人的成长不利，因此，推定处于照护关系中的未成年女性面对照护人员时，对其性行为难以真正自主地进行决定。(4)参见周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案(十一)〉总置评》，载《法学》2021年第1期。该观点虽然在理论上有幼女自愿发生关系型强奸罪的理据作为参考，在情理上也有一定的合理性，但置于刑法体系中造成了以下三个主要矛盾。

1.与刑事责任年龄调整内容存在的矛盾。《刑法修正案(十一)》的重大改动之一——对未成年人的刑事责任年龄进行调整，对于已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。即14周岁的刑事责任年龄有所松动。通常认为，刑事责任年龄是刑事责任能力的决定性因素之一,而刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力。(5)参见刘宪权:《刑法学名师讲演录》(第二版),上海人民出版社2016年版,第164页。换言之，过去刑法对于未满14周岁的未成年人，推定其不具备充分的辨认和控制能力，而现在认为即便是12周岁的未成年人也具备一定的辨认和控制能力，在一定条件下应当承担刑事责任。而造成这样变化的客观因素之一在于，随着社会经济发展与生活水平提高,青少年的生活环境与营养状态都得到了明显改善,信息获取量大幅度提升,呈现出心智日益早熟的特征。(6)参见刘宪权、石雄：《对刑法修正案调整最低刑事责任年龄的商榷》，载《青少年犯罪问题》2021年第1期。而在强奸罪中，之所以设置14周岁作为性同意年龄，也正是立法根据社会的实际情况设置的一个推定线，推定已满14周岁且精神正常的女性对性具有充分的辨别和控制能力。那么，增设负有照护职责人员性侵罪，将其定位为在奸淫幼女型强奸罪基础上对更为年长的未成年女性进行补充保护，也意味着提高了未成年女性的性同意年龄，无疑是与刑法肯定未成年人呈现心智日益早熟的观念相矛盾。另外，成年人不应当打着“为你好”的旗号来干涉未成年人的选择。提高性同意年龄就意味着对14周岁至16周岁少女性权利的部分剥夺(限制)，这也与当下提倡对刑法家长主义有所限制，保护个体合法自由权利的价值观不相符。

2.罪名条文设置的矛盾。该罪的单独设立与强奸罪的立法思路有所矛盾。该罪的行为模式是指特殊主体与归其照护的14周岁至16周岁之间的未成年女性发生性关系。对比该罪与幼女自愿发生关系型强奸罪的构成要件，在行为要件以及主观要件上，该罪与幼女自愿发生关系型强奸罪相同的，即既不考虑未成年人主观是否自愿，也不考虑是否产生实际的危害结果，仅考虑行为人是否明知未成年人的年龄以及是否发生性关系。二者的区别在于两个方面：一是行为对象不同，前者是指14至16岁的少女，后者是指未满14岁的幼女；二是行为主体不同，前者是特殊主体，后者是一般主体。基于性同意年龄部分提高说的理据，二罪在本质上是一体的，该罪就是幼女自愿发生关系型强奸的一个“补丁”。根据2002年最髙人民法院、最高人民检察院通过的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，其废除了奸淫幼女罪，将原本奸淫幼女罪规制的内容并入强奸罪，最终将幼女自愿发生关系型行为认定为强奸罪。因此，负有照护职责人员性侵罪完全应当参照过去对奸淫幼女罪的立法设置思路而归于强奸罪，避免造成罪名条文设置上的矛盾。

3.法定刑设置的矛盾。该罪的法定刑有两档，分别是3年以下有期徒刑以及3年以上10年以下有期徒刑，而强奸罪的法定刑分别是3年以上10年以下有期徒刑以及10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。从法定刑的比较可以看出强奸罪是要远重于该罪的。而且值得注意的是，《刑法》第236条第2款明确规定，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚，该条文针对的行为包含了幼女自愿发生关系型行为。换言之，在行为对象均为自愿的前提下，无其他变量因素，照护人与13周岁的被照护人发生关系，构成强奸罪并从重处罚；而照护人与14周岁的被照护人发生关系，构成负有照护职责人员性侵罪，无从重处罚。如前述，在部分提高性同意年龄说的理据前提下，那么上述的行为的社会危害性应当相似，但最后的结果却是二者的刑期可能有数年之差。

综上所述，虽然借鉴幼女自愿发生关系型强奸去理解该罪是一条能够符合大众情理的“捷径”，但是这实际上会造成许多矛盾，无法为该罪提供正确合理的理论支撑。该观点最根本的问题在于其认为已满14周岁至不满16周岁女性的性辨别与控制能力不完全成熟而对性同意年龄的调整，但置于刑法体系的视野结合强奸罪以及刑事责任年龄的调整看，立法并非基于此做出的调整。

(二)隐性强制与伦理禁忌叠加说面临的挑战

鉴于性同意年龄部分提高说的重重问题，周详教授提出一种新的观点，该观点认为，已满14周岁至不满16周岁的女性完全具备性同意能力，其性同意具有法律效力。但其认为承认性同意的能力与法律效力的同时又基于其他合理的理由，将特殊职责人员的相关行为犯罪化，二者在逻辑上并不矛盾。即将特殊职责人与未成年人发生性行为的情况纳入到强奸罪的规制范围中，是对“权力关系下无自愿”造成的隐性强制的重视，而特定关系人的特殊身份，使得其有义务拒绝未成年人的性邀约，即使是在未成年人看起来自愿、主动的情况下，也应该坚守道德底线，遵循伦理规范，保护未成年人免受性剥削。(7)参见周详、孟竹：《隐性强制与伦理禁忌:“负有照护职责人员性侵罪”的理据》，载《南通大学学报(社会科学版)》2021年第2期。该观点明确性同意年龄标准的稳定统一以及保护未成年人免受性剥削的部分是值得肯定的，其也能够一定程度上缓解与刑事责任年龄调整的矛盾，但同样存在问题。

一是隐性强制存在混淆该罪与强奸罪之间的界限问题。所谓的隐性强制，源自于双方之间权利关系的不对等，例如利用受害人物质或其他方面的从属地位；利用受害人无助情况等。毫无疑问，负有照护职责人员与被照护人从基本的照护关系可以看出双方的关系确实很容易出现权利关系不对等的情况，在这种情况下，双方发生性关系的，应认为未成年女性是“非自愿”的，应当构罪。早在2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(下称《意见》)中就对负有特殊职责的人员明确规定了，对已满14周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。此意见明确指出行为人利用双方权利关系不对等的情况，(隐性)强制与已满14周岁的未成年女性发生关系的，构成强奸罪。《意见》将该种行为认定为强奸罪的原因在于，即便是隐性的强制，被害人依然是被迫的，是处于非自愿的状态，符合强奸罪核心之一的“违背妇女的意志”。而且根据最高人民法院研究室有关同志对该罪名的设置表示：经研究，《罪名补充规定(七)》将本条罪名确定为“负有照护职责人员性侵罪”。主要考虑：(1)“准强奸罪”内涵不够清晰，容易有歧义，也无法体现本条规定的核心要件；(2)本条规定旨在既提高未成年女性的性同意年龄，又不同于奸淫幼女中幼女的性同意一律无效的情形，而是根据犯罪主体的身份情况作出区分，体现其特殊主体身份，“负有照护职责人员性侵罪”更为准确，也能够与传统意义的“强奸罪”严格区别；(3)本条规定的“对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”(8)李静、姜金良：《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)的理解与适用》，载《人民司法》2021年第10期。，实际上是负有特定照护职责的人员。从上述观点可以看出，此次立法，该罪名的核心在于行为人特殊主体的属性，与强奸罪的一般主体有所区分。结合上述两个意见，如果说仅因为某行为的主体具有特殊性且认为其行为的本质都是在违背妇女的意志，将该行为认定为负有照护职责人员性侵罪。这就意味着该罪与强奸罪属于特殊与一般的关系。

负有照护职责人员性侵罪与强奸罪并非传统的特殊罪名与一般罪名的关系。表面上两罪主要是针对主体进行区分，似乎可以将两罪视作特殊罪名与一般罪名的关系，但是不可忽视两罪有实质区别：一方面，照护责任人作为受害人的亲密关系人，背叛了这层关系，对受害人的侵害应更为严重；另一方面，照护与被照护是较为私密的关系，且由于双方权利关系的不平等，相关的犯罪事实难以被揭发，社会危害性也往往更为严重。因此如果两罪仅主体上的区别，那么负有照护职责人员性侵罪的法定刑应不低于强奸罪，但在实际的法定刑设定上，该罪的法定刑是要远低于强奸罪的。可以说该罪是相对独立的罪名，采取隐性强制的概念将会模糊该罪与强奸罪的界限，不利于该罪的正确理解与适用。

二是伦理禁忌存在着使刑法过度扩张的问题。该观点认为负有照护职责人与被照护人之间发生关系过于接近“乱伦禁忌”与“恋童禁忌”而违背伦理规范，弱化了该行为的社会相当性，这是本罪入刑的补充性理由。诚然，任何法律的生成都有自己的伦理根基。(9)参见刘冰捷：《中国法律传统中的身份性——以伦理关系固化为视野的观察》，载《云南农业大学学报(社会科学)》2016年第4期。某些公众很反感反伦理的行为最终也成为了刑法规制的对象。“乱伦”“恋童”毫无疑问是公众很反感的反伦理的行为，但应注意的是负有照护职责人与被照护人发生关系是否属于“乱伦”“恋童”。乱伦是指违反文化传统习俗所禁止的或法律所不允许的近亲(包括血亲和姻亲)间发生的性行为或结婚。(10)参见庞兴华：《性变态及其对策》，警官教育出版社1999年版，第355页。很显然，未成年人与负有照护职责人员之间只要不属于近亲关系，就不存在乱伦的可能性。而且从思想传播的层面出发，以文学作品为例，有许多经典优秀的文学作品将特殊职责人与未成年人之间的爱恋进行描写甚至批判阻碍其关系的“传统思想”。可见，在双方自愿的前提下，对其关系的阻碍反而是大众所批判的，这种关系并非乱伦。恋童是指，16周岁以上的青少年或者成年人认为儿童具有性吸引力。根据我国刑法的相关条文，(11)如拐卖儿童罪、组织残疾人、儿童乞讨罪中均提及未满14周岁作为认定儿童的条件。儿童是未满14周岁的未成年人，因此14周岁至16岁之间的未成年人不属于刑法意义上的儿童，不存在恋童的可能性。那么盲目地将“乱伦”“恋童”作为该罪的入刑理由，不仅将非乱伦的行为归于乱伦，还对现行刑法认定儿童的标准有所冲击，最终使得刑法的处罚范围不当地扩张。

综上所述，虽然隐性强制与伦理禁忌叠加说维护性同意年龄的统一标准可以避免与刑事责任年龄调整之间产生矛盾，但依然无法正确理顺与强奸罪之间的关系，也无法解释法定刑差异的原因。该观点最根本的问题在于，其将该罪作为强奸罪的“补丁”。诚然，该罪作为刑法第236条之一，与强奸罪有所联系，但并不因此就意味着就是强奸罪的“补丁”，完全存在只是针对强奸罪中某一小部分的“补丁”的可能性，这种可能性结合该罪的法定刑远轻于强奸罪也能得到论证。

二、负有照护职责人员性侵罪入罪理据之正本清源

如前所述，目前赞同该罪立法的两种观点均存在无法直接解决的问题，无法有助于其实现对该罪的正确理解与适用，因此只能重新探索入罪的理据。

(一)入罪理据初探

1.弥补法律漏洞，规制“养成游戏”。鲍某某案引起社会极大关注，虽然最后鲍某某并未被认定为强奸罪，但钻法律漏洞去“性侵养女”的标签已然在公众的心里扎根，不对等的关系造成的欺凌以及伦理禁忌是当代社会价值观所唾弃，这使得公众呼吁要对此类行为加强规制。在过去，若照护人在被照护人14周岁前进行“养成”，如在日常生活中通过“长大后要成为叔叔的女朋友”“长大了要好好爱叔叔”等进行洗脑，再加上被照护人刻意“点到为止”的亲密接触，被照护人在日复一日的灌输中难免在想法上被照护人所扭曲。一旦被照护人年满14周岁，被照护人与照护人确认恋爱关系，并对其“下手”，此时照护人既没有明显性的欺骗，也没有强迫被照护人，照护人从始至终似乎都是出于自愿，那么该行为就不属于刑法规制的强奸罪。表面上，被照护人是自愿的，其年龄也到达了心智成熟的年龄，具有性同意能力。但应注意的是，这实际上是照护人出于自己的恋童癖好，利用自己的优势地位在被照护人还未成熟时进行洗脑，使其价值观被扭曲，此时的被照护人并非真正心智健全健康的人，其思想其价值观已然受损。因此，上述情况无疑是畸形的，它不是所谓的正常恋爱关系，是一种钻法律漏洞的“恋童”行为，是具有严重社会危害性的行为，是需要刑法纳入规制的行为。

2.对未成年女性身心健康的补充保护。该罪与幼女自愿发生关系型强奸罪某种程度上有相同之处，行为人都可能利用自己丰富的阅历欺骗未成年女性“自愿”与其发生性关系，不同的是后罪所规制的是未满14周岁的幼女，而前者所规制的是已满14周岁至不满16周岁的未成年女性。诚然，按照性同意年龄线而言，年满14周岁的少女有其性自主权，只要其“自愿”与被照护人发生关系，其性自主权就不受侵犯，也就不属于强奸行为，但并非没有其他的受损权益。借鉴幼女自愿发生关系型强奸罪，虽然其主要侵犯的是幼女的性权利，但同时也有侵害到幼女的身心健康，最有力的证据就是学界对至今仍有认为奸淫幼女型强奸罪所侵害的法益是幼女的身心健康的观点。(12)参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2014年版，第462页；周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013年版，第529页。如前述，该罪的设立其实是一次“打补丁”的立法行为，初衷是为了避免鲍某某案的发生，是为了规制钻法律漏洞的“幼女养成”的行为。由于照护关系本身的亲密性、引导性，被照护人的价值观和思想极易受到照护人的左右，当被照护人心智尚未成熟之时被行为人人为的进行引导，导致被照护人的价值观被扭曲，而照护人的心怀不轨就注定了被照护人身心健康受到极大的损害，而且往往是不可逆的。此类行为影响未成年女性身心自然正常的健康成长，侵害幼女的身心健康。

因此，出于对未成年人身心健康的保护，对于此种钻漏洞的危害行为应当予以规制，立法设立负有照护职责人员性侵罪，是对社会问题与需求作出的“应急措施”，是事出有因，在客观现实层面对该类行为入罪有其必要性。但若将对未成年女性身心健康的补充保护作为该罪的入罪理据，仍然无法解释的是，与同样是包含侵犯身心健康的幼女自愿发生关系型强奸罪(主流的两种观点都认为幼女虽然是自愿但其身心健康受到侵害)之间法定刑的不合理差距，因此与强奸罪之间的关系并未厘清。笔者认为，造成这种现象的原因并非入罪理据存在问题，而在于强奸罪的法益并未得到正确的界定。实际上，通过对强奸罪法益的修正能够实现入罪理据的证成以及该罪与强奸罪的良好衔接。

(二)强奸罪的法益修正

关于强奸罪的侵犯法益存有多种观点，可以根据是否区分幼女与妇女所被侵犯的法益分为两类。

第一类是将强奸罪中幼女所被侵犯法益与妇女相区分，并且认为幼女被侵犯的是身心健康权利。(13)参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2014年版，第462页；周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013年版，第529页。该观点主要源自于过去对强奸罪既遂的认定标准，1984年出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中，在认定强奸罪时明确指出强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为，而在认定奸淫幼女罪时则规定只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。针对妇女的强奸罪，既遂标准要求是发生性交行为，即插入说，而针对幼女的强奸罪，既遂标准要求的是性器官接触，即接触说。但如今已经没有再作如此区分的必要。理由有六：其一，2013年《意见》颁布后，原《解答》被废除，原先的区分失去了法律文件的支撑。其二，奸淫幼女的行为并入强奸罪意味着立法认为二者在行为本质上具有一致性，而强奸行为是指违背女性意志的性交行为，因此生殖器的插入才能标志着发生了性交，单纯的接触只能认定为未遂或中止。(14)参见刘明祥:《奸淫幼女若干问题探析》，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。其三，有观点认为，应考虑幼女生殖器官难以插入的实际，如果坚持插入说为既遂标准，将会导致此类情况只能按照未遂处理，造成处罚的不适当。但应注意的是，刑法规定奸淫幼女的行为应从重处罚，其本就体现了照顾幼女的特点，也就没必要在既遂标准上“再做文章”，这种不能插入的状态完全可以认定为对象不能犯的未遂。其四，猥亵与强奸最本质的区别在于是否存在性交行为，如果一味坚持接触说无疑是模糊了二者的界限。其五，如果认为奸淫幼女侵犯的法益是幼女的身心健康，那么对于幼女自愿发生关系且幼女的身心健康足以证明没有受损甚至还有所助益的行为就无法认定为强奸罪，但这明显与刑法规定的内容不相符。其六，如果坚持法益是幼女的身心健康，就与负有照护职责人员性侵罪重合，无法解释法定刑上不合理的差异。综上，虽然幼女确实可能存在发生关系后身心健康受损的情况，但也只能算次要法益，其行为主要侵犯的法益也应与强奸妇女所侵害的法益一致。

第二类不区分妇女与幼女法益的观点，主要有三种：性自主权(15)参见张明楷：《刑法学》(下)，法律出版社2016年版，第867页。、性自主权利和身心健康权利(16)参见王作富：《刑法》，中国人民大学出版社2016年版，第375页。以及性的不可侵犯的自由权利(17)参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第26页。。首先，性的不可侵犯的自由权利虽然提及了自由，但是强调不可侵犯就可能存在两种解读:一是性权中的自由权且该自由权是不可侵犯的;二是性自由权可分为不可侵犯的部分以及“可侵犯”(不受保护)的部分。如果是前者的解读，用性自由权的表述更为简洁;如果是后者的解读，那么不仅界定不可侵犯部分的标准是不明确的，而且将性自由权分割出不受保护的部分也与当前认为性权利作为基本人权之一应得到全面保护的价值观念不符。其次，性自主权，从文义上看，是指权利人对自己性行为享有自主决定权，即自主选择发生或者不发生性行为，以及自主选择发生性行为的方式和对象，这种自主决定权不应受到任何外界的强制、压迫或者欺骗。值得注意的是，若将强奸罪的侵犯法益认定为性自主权，会产生两个具有争议性的问题：一是“婚内强奸”行为应如何认定；二是行使性自主权的前提是权利人具有一定程度的辨别与控制能力，而幼女是心智尚未成熟的，无法认定其有自主权，故而性自主权的表述不够准确。最后，性自主权利和身心健康权利的观点认为强奸罪的法益是一种复合法益，但针对幼女自愿且没有造成身心健康受损的情况下，是无法解释的，因此该表述也不准确。

在上述观点均有瑕疵的情况下，性自由权就进入我们考虑的范围。性自由权，是指包括个人表达其全部性潜能的可能性,因而无论出于何种情况,它都可以排除生活中所有形式的性强迫、性剥削、性辱虐。(18)参见阚凯：《性自由权与婚姻自由的冲突与调和》，载《学术交流》2010年第5期。毫无疑问，性自由权的涵义要比性自主权等观点要宽广得多，甚至可以说性自主权也是性自由权的下位权利，而且从强奸罪的罪状中“违背妇女意志”可以看出，性自主权的表述似乎更为“精准”。但性自由权不仅涵盖性自主权的内容，而且能够填补持性自主权观点中的漏洞。若将性自由权作为其侵害法益，那么不论是在婚姻关系存续期间，夫妻一方强行与另一方发生性关系，抑或是对幼女进行的性行为都可以视为性剥削与性辱虐，即是对性自由权的侵犯。故而，将性自由权作为强奸罪的法益是最为恰当的，而身心健康不能涵盖罪名的需求并非该罪的主要法益。

(三)入罪理据的校验

合理的理据应具备三个特征：一是能够契合该罪立法的原意;二是要明确与强奸罪联系与区别;三是要能够避免过去主流入罪理据所产生的问题。

首先，鲍某某案中由于韩某某谎报年龄使得最后结果上不具有现实存在的危害性。但如果韩某某确实是在尚是女童时就被收养了，鲍某某不符合收养条件，以收养之名“收养”了韩某某，并在韩某某满14周岁之后发生了关系，这无疑是很严重的恋童养成游戏。这给社会敲响了警钟，社会应当关注到“幼女养成”这种钻刑法漏洞行为背后的严重社会危害性。因此，正是为了规制此类乱象，保护未成年女性的身心健康，立法便创设了该罪名。对于与自愿的未满14周岁的女童发生关系，行为本身构成强奸罪，女童的性自由权被侵犯的同时身心健康可能也受损，由于性自由权被侵犯更为严重，身心健康的受损被性权利的侵犯所吸收。而14周岁至16周岁之间的女性由于具备性自主权，那么性权利并没有被侵犯，但是往往又存在趁未成年人心智未成熟之时就被紧密关系的照护人所洗脑，思想因被灌输不正当的想法而被扭曲，身心健康受到了极大的损害。那么该罪名实际上就是在强奸罪的规制范围之外，出于对未成年女性身心健康的补充保护，是符合逻辑和现实需求的，是符合立法原意的。

其次，若负有照护职责人员性侵罪的入罪理据是对未成年女性身心健康的补充保护，那么该罪侵犯的法益即是身心健康。一方面，前文通过对强奸罪法益的修正可以得出强奸罪所侵犯的法益应是性自由权，那么该罪与强奸罪的法益是有所区别的：另一方面，涉及奸淫幼女型强奸罪中侵犯的次要法益也包含了幼女的身心健康，而该罪的立法原意就是为了能够实现在未成年女性虽然拥有一定的性自主权，但其心智尚未成熟至抵御被照护人引导，对其身心健康部分的补充保护，因此两罪是一种保护上的衔接，有所联系。故而该罪作为《刑法》第236条之一是符合刑法的立法逻辑的。

最后，坚持将对未成年女性身心健康的补充保护作为理据。一是侧面承认了正常成长的年满14周岁的女性是具有性同意能力的，与继续将性同意年龄维持在14周岁的标准的立场不存在矛盾，避免与《刑法修正案(十一)》中对刑事责任年龄调整所体现的未成年人心智早熟化相矛盾。二是由于年满14周岁的被照护人具有性同意能力，在其自愿发生性关系时不存在侵犯性自主权的情形，应与强奸罪相区别，不应类同奸淫幼女归于强奸罪的条款中，但同时存在侵犯身心健康的可能性，与奸淫幼女型强奸罪又存在一定的联系，因此不将该罪归入强奸罪而是作为第236条之一合情合理。三是该罪出于对未成年女性身心健康的补充保护而设立，其所侵害的是身心健康，并非强调未成年人的性自由权受到直接侵犯，因此该罪的社会危害性要远小于强奸罪，那么该罪的法定刑要远轻于强奸罪是合理的，也就能够解释该罪与强奸罪之间法定刑的差异现象。

综上，将对未成年女性身心健康的补充保护作为负有照护职责人员性侵罪的入罪理据不仅符合立法原意、明确该罪与强奸罪的联系与区别，同时也能够避免目前主流观点立场下产生的体系矛盾，是最为适当的理据。

三、负有照护职责人员性侵罪之适用范围与出罪情形

负有照护职责人员性侵罪在罪状的行为模式表述上与幼女自愿发生关系型强奸罪极为类同，但在实际的适用上不应参考强奸罪，原因在于两罪的理据并非一致。该罪的入罪理据如前述应确立为对未成年女性身心健康的补充保护，对于该罪的适用应基于对身心健康保护的立场。

(一)适用范围

首先，被照护人在发生关系时应当是已满14周岁且其意志至少处于表面上未受到强迫。照护人与被照护人之间往往表现为恋爱关系或类恋爱关系(情感上的暧昧关系)，最后发生性关系的情形。但应明确照护人与被照护人之间不应存在任何显性强制或隐性强制的情形，即不存在照护人用暴力强迫或者利用优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使照护人与其发生性关系，一旦存在上述情形应当属于违背妇女意志而构成强奸罪。

其次，该罪中的犯罪主体即负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责人员是指包括形式上或实质上的负有特殊职责的身份。在法律上，特殊职责的有效性是需要责任人往往具有相关的具体资质并经过法定程序依法确立。因此，具备形式上的身份较为容易辨别，将其作为犯罪主体也无疑问。但同时应注意到，以上这些要求，本质上更多的是出于对双方关系有效性的法律保护，在法律上给予关系一个形式上合法的“权利外衣”。在该罪中，刑法要规制的是利用特殊职责所带来的特殊地位来侵害未成年人身心健康的行为。那么只要行为人实际上享有相应的特殊地位，就能够利用这样的特殊职责实施侵害未成年人身心健康的行为，因此特殊职责的形式要件具备与否并非关键，只要行为人实质上行使的特殊职责的“权利”，那么就属于该罪的犯罪主体范围。否则，若一味要求行为人必须具备形式上的身份，那么该罪的适用范围不仅会被不当缩小，而且也不符合立法的初衷。例如A的年龄不具有相应的收养资格，但名义上收养了一女童(经过女童父母同意)，平日里通过灌输应与A发生关系的思想，收养至14周岁后发生关系。那么若要求A具有真实有效的收养责任人身份才能符合该罪的特殊身份，此种情形就会因为A属于特殊身份主体而无法构罪，然而此种情形反而是该罪需要重点打击的对象。

最后，双方的照护关系的确立时间应在两人第一次发生性关系之前(形式或实质的照护关系，择较早的时间节点)。理由是对于年满14周岁的未成年女性，其虽然还未成年，但是不仅心智已经较为成熟(参照刑事责任年龄的设置依据)，而且本身也达到了性同意年龄。如今未成年人呈现早熟化趋势，未成年女性正常生长至此年纪时，已经具备相当程度的独立思想与判断，此时两人在还未确立照护关系之时便已基于自由意志而发生性关系，那么即便之后确立了照护关系，那么正常情况下也不具有身心健康侵害的可能性。另外，若两人已断开男女关系后，照护人又利用其身份的优势地位强迫被照护人发生关系的，则应以强奸罪认定。

综上所述，基于对未成年女性身心健康补充保护的立场，该罪的适用范围可以概括为:形式或实质上具有照护职责的照护人在被照护人已满14周岁不满16岁时与被照护人发生性关系，造成被照护人身心健康受损的情形。

(二)出罪情形

在确立该罪适用范围后还应当明晰该罪的出罪情形:一方面能够更精准的把握该罪的规范目的，实现刑法的规范适用;另一方面能够避免不当入罪的情形发生，实现刑罚的正当与必要。主要可以归纳为以下三种情形。

一是双方关系确立于被照护人未满14周岁，虽然被照护人实际还未年满16周岁，但是照护人有充分理由认为其已经年满16周岁的，并与被照护人发生关系的，应当予以出罪。现实中存在着许多年龄误登记或者自身谎报年龄的情形，若照护人有充分理由相信被照护人已经年满16周岁，双方自愿发生关系时，此时应认为照护人主观上没有该罪的犯罪故意，予以出罪。显然，与奸淫幼女罪相同，成立该罪要求照护人在主观上对被照护人的年龄要达到明知的程度，具体是指达到应当知晓的程度。

二是照护人与被照护人第一次发生性关系的时间节点处于被照护人14周岁以后且在形式或实质照护关系的确立之前，在确立照护关系之后也发生性关系的，应当予以出罪。如A在14周岁时认识了B，两人交谈甚欢，渐生情愫，两人确立恋爱关系之后发生了性关系，后A在15周岁时转学到某校，其老师刚好是B，但两人感情深厚，在地下恋期间依然多次发生过性关系。此时两人虽有明确的照顾关系，且两人在A处于14周岁至16周岁之间时多次发生性关系，但从两人在具有不论是形式上还是实质上的照护关系之前，两人就基于自身的真实意志发生过性关系，B未对A的身心健康有任何属于刑法规制的负面作用，B既无主观上侵害A的故意，也无利用优势地位强迫A的行为，且从该罪保护的法益是对未成年女性身心健康的补充保护出发，那么B既不构成强奸罪也不构成该罪，对B至多以师生恋违反道德予以谴责。当然，若双方在被照护人14周岁至16周岁之间存在照护人利用自身优势地位强迫被照护人发生关系的，依然是构成强奸罪的。

三是对于刚成年、刚工作的照护人，出于恋爱关系偶尔与被照护人发生关系的，可以考虑予以出罪。首先针对刚成年、刚工作的年龄标准，本文认为，设置为工作经验三年以内或年龄不超过25周岁是较为合适的。理由是给予照护人3年左右的社会历练时间使其从“青涩”走向“成熟”是较为合适的。大学生的毕业年纪为22周岁左右，且大多数人是从大学毕业后开始工作，设置年龄不超过25周岁较为合适，同时还存在一部分人进入社会较早，甚至16周岁就开始独立的工作生活。因此，未满工作经验3年或未满25周岁择一作为标准能够更为精准的判断是否符合“刚成年、刚工作”的条件。其次，那么对于刚成年、刚工作的照护人，一方面其本身年纪也与被照护人相差不大；另一方面如家教、护理等基础行业中往往双方会有所交集，出于相似的年纪、共同的话题以及双方的照护关系，双方日益渐生好感最终选择交往是较为常见且合理的现象。考虑到一是二者主要是以恋爱为主，不会轻易危害到身心健康，也就不会侵犯到该罪的法益；二是年轻人之间关系相对平等，相互控制力也较成熟的成年人有所不如，而且过去在幼女自愿发生关系型强奸罪中也有将少男女童之间因恋爱而偶发性关系予以出罪的思想。那么对此种现象出罪是合乎情理的，但同时要严格把握对此情形的适用，一是对照护人的范围的把握，工作经验满3年或已满25周岁只要满足其中一个条件均不属于该出罪情形；二是照护人与被照护人应存有较为稳定、确定的恋爱关系，两人发生性关系的基础建立在恋爱关系之上；三是两人发生性关系因属于偶发现象，可参考少男女童的出罪认定，除此之外不应认定为此种出罪类型。

综上，可以概括出以上三种出罪情形，包含着“应当”出罪以及“可以”出罪两种不同的情形，在适用过程中，应立足于对未成年女性身心健康的补充保护的初衷、对未成年人合法权利保护的立场对于出罪情形的适用从严把握，尤其是第三种“可以”出罪的情形，要充分考虑二者的关系以及被照护人的合法权益是否受损。只有这样正确的理解与适用该罪与该罪的出罪情形，才能最大程度的实现立法目的，实现罪刑相适应。

结 语

在负有照护职责人员性侵罪设立之初，针对该罪的立法的必要性和正当性，反对者众多。确实，随着负有照护职责人员性侵罪的新增，二十多年来，我国刑法已经新增五十余条罪名，我国刑事立法已经明显从消极的刑法立法转向积极的侧面，“积极刑法立法观”在我国已然确立。(19)参见周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，载《比较法研究》2020年第6期。也有学者认为，重刑轻民的传统在当今社会以对刑法的过度迷信与依赖、以不断设立新罪的方式变相地表现出来，今后我国刑事立法应该停止刑法调控范围的扩张，拒绝进一步的犯罪化，并适当对一些犯罪行为予以非犯罪化。(20)参见刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》2011年第11期。但实际上，应注意，“积极”一词本身就是一个中性的概念，随着时代的发展，社会现实的变化，包括人的认知的变化，法律规范也存在着要重新满足社会现实需求的问题，存在着要确定法规范是否合理的问题，所以规范的修订是必要的。鲍某某案正是告诉我们现今存有利用“养成游戏”规避刑法规制的现象，立法对此做出应对是应有之举动。正如柳叶刀既可以作为凶器用来杀人，也可以作为医疗器械用来救人，立法扩张虽然在客观上是在不断完善刑法规范，但确实存在一旦适用不当会过分扩大犯罪圈的问题，关键是看如何理解与应用。在赞同该罪设立的主流观点中，不论是性同意年龄部分提高说或是隐性强制与伦理禁忌叠加说确有其合理的地方，但也有局限性，无法为该罪的理解与适用提供足够的支撑。因此，我们要对立法原意有确切的理解，对入罪理据正确清晰的把握，在理据的立场下对该罪的入罪以及出罪有符合刑法的基本精神、基本原则的适用。具体而言，应明确该罪的入罪理据是为了实现对未成年女性身心健康的补充保护，在此立场下，该罪所规制的是形式或实质上具有照护职责的照护人在被照护人14周岁后与被照护人发生性关系，实际上造成被照护人身心健康受损的情形。而并非所有的此类行为均应入罪，出罪情形可主要概括为三种:一是发生关系时被照护人实际还未年满16周岁，但是照护人有充分的理由认为其已经年满16周岁的，应当予以出罪；二是照护人与被照护人第一次发生性关系的时间节点处于被照护人14周岁以后且在形式或实质照护关系的确立之前，在确立照护关系之后也发生性关系的，应当予以出罪；三是25周岁以下刚成年、刚工作的照护人，处于真实自愿的恋爱关系下偶尔与被照护人发生关系的，可以考虑予以出罪。