《刑法修正案(十一)》视域下自洗钱入罪的理解与适用

何 萍 殷海峰

一、自洗钱行为入罪的现实背景

2021年3月1日起，《刑法修正案(十一)》正式生效实施，涵盖多项罪名的修正完善，自洗钱行为入罪可谓是其中的亮点之一。本次修正案对洗钱罪的修改具体包括五个方面内容：第一，在主观要件层面，删除了“明知”的条文表述，这也是为了与自洗钱行为入罪相适应；第二，在行为方式方面删除了“协助”这一带有帮助性质的表述，这是将自洗钱纳入洗钱罪规制范围的主要体现；第三，将行为方式中的“将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产的”，这既显示境内外双向的资产转移均是洗钱罪打击范畴，也表明通过地下钱庄进行资产转移的行为属于洗钱罪的行为方式；第四，取消了罚金刑中的百分比限额，由比例罚金制改为无限额罚金制；第五，将单位犯洗钱罪的刑罚与个人犯洗钱罪的刑罚相统一，体现在洗钱罪单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员统一“按照前款规定处罚”。上述修改体现了我国对洗钱罪刑事治理日趋严厉的态势，对国内司法实践具有重要价值，也反映了国际洗钱行为治理的背景要求。

(一)自洗钱行为入罪是国内顶层设计的要求

2017年4月，中央全面深化改革领导小组第三十四次会议审议通过了《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》。意见指出，反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的完善，对于推进国家治理体系、治理能力现代化具有重要意义，同时也是建设中国特色社会主义法治体系和现代金融体系的重要内容。这表明反洗钱领域的重要决策部署已上升到新的高度，必须得到深入贯彻和落实。意见还详细阐述了“完善法律制度”的规划内容，首当其冲的是“推动研究完善相关刑事立法，修改惩治洗钱犯罪和恐怖融资犯罪相关规定”，并进一步指出“我国需根据相关国际公约以及承诺执行的国际要求，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围”。(1)国务院办公厅：《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》，载中国政府网2017年8月29日，http://www.gov.cn/gongbao/content/2017/content_5227809.htm。这符合“依法治国，法律先行”的行动逻辑，也为各项反洗钱工作措施的规划与落地提供顶层设计上的法治依据。

(二)自洗钱行为入罪是国际治理形势的需要

当前，我国正以积极姿态融入经济全球化进程。这一过程中，我国在维护自身发展利益的基础上，合理、有效应对国际现有体系和秩序。在反洗钱工作领域，主动接受现有框架的审查与监督，并以此为对照，不断完善国内治理体制和规范依据。我国在2007年正式加入反洗钱金融行动特别工作组(Financial Action Task Force on Anti-Money Laundering，以下简称“FATF”)，通过FATF数轮评估，反洗钱工作的理念、方法逐渐向国际通行做法靠拢，并加紧修订、出台了一批适应国内司法实践的反洗钱治理规范。虽然调整的过程较为复杂、缓慢，但取得的成绩基本得到国际社会的认可。同时，与FATF的一系列要求相比，我国反洗钱工作仍存在一定差距。2018年，FATF依据新修订的标准对我国展开第四轮互评估，并于2019年4月发布《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》，肯定了中国加入FATF后所取得的成果，也进一步指出存在的问题。从2020年10月第一次后续评估情况看，虽然FATF将我国3个技术合规性指标从“部分合规”上调至“大致合规”，但在40项技术合规性指标中，我国仍有9个“部分合规”和6个“不合规”。(2)FATF，Anti-Money Laundering and Counter-terrorist Financing Measures - People’s Republic of China，2nd Enhanced Follow-up Report &Technical Compliance Re-Rating，September 2020，para.5.即使在《刑法修正案(十一)》生效实施半年后的第二次后续评估结果中，我国6个“不合规”的技术性指标仍未改善，“部分合规”的指标也尚存3个。(3)FATF，Anti-Money Laundering and Counter-terrorist Financing Measures - People’s Republic of China，2nd Enhanced Follow-up Report &Technical Compliance Re-Rating，October 2021，para.6.成绩斐然，但问题仍然存在。这表明，在规范调整生效后，对法律的阐释和司法适用十分重要，是提升洗钱行为刑事治理水平的必要手段。

(三)自洗钱行为入罪的刑法理论基础

除了国内要求和国际需求的推动，自洗钱行为的入罪，也离不开现有刑法理论提供的基础支撑，以及刑法理论自身的创新发展。

1.法益的独立性

日本学者大谷实曾指出，“共罚的事后行为的界限，应根据其是否是不被事前的状态犯所通常包含的、引起新的利益侵害的行为来决定”。(4)[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第438页。自洗钱行为所侵犯的法益独立于上游犯罪。“本犯在实施上游犯罪之后，进一步实施掩饰、隐瞒等‘漂白’的二次行为，致使‘黑钱’发生了‘化学反应’，切断了源自上游犯罪的犯罪所得或收益之来源及性质，这表明自洗钱已经不再是上游犯罪的自然延伸”，(5)王新：《自洗钱与上游犯罪的竞合适用》，载《检察日报》2021年10月13日。并创设出不同于上游犯罪的法益保护需求，对上游犯罪的刑法评价已无法包容这一法益溢出部分。另外，自洗钱行为所侵犯的法益也不同于传统赃物犯罪，前者主要是对金融管理秩序的损害；后者是对司法秩序造成冲击，因此适用传统赃物犯罪的治理模式对自洗钱行为进行规制不尽合理。

2.行为的危害性

除了法益的独立性，自洗钱行为的危害性也充实了其入罪的必要性。行为人在实施洗钱行为的过程中，不同于传统赃物犯罪，往往借助于复杂的行为方式，并通过金融机构或者特定非金融机构对犯罪所得或收益进行掩饰、隐瞒，较上游犯罪而言，行为的危害性发生叠变放大，不仅逃避了司法机关的追查，还对金融管理和经济运行秩序造成严重冲击。同时，结合自洗钱行为的法益独立性可知，上游犯罪本犯的洗钱行为不依附于上游犯罪而存在，洗钱行为不是上游犯罪发展的必然结果，洗钱行为无法被上游犯罪吸收评价，即二者不存在吸收关系。而且，“洗钱行为在连续型上游犯罪存续期间就已开始的情形，这时针对上游犯罪行为的洗钱行为反而走在了上游犯罪结束之前”。(6)黄惠绘、张海鹏：《上游犯罪持续存在期间的洗钱行为是否构成洗钱罪》，载《检察日报》2021年11月23日。故没有“洗钱罪依附于上游犯罪本犯”和“洗钱犯罪危害已在上游犯罪的评价中被吸收”(7)参见王新：《自洗钱犯罪：传统赃物罪理论有新解》，载《检察日报》2021年5月12日。的问题，自洗钱具有严重且无法被上游犯罪吸收评价的危害性，不属于不可罚的事后行为，有单独进行刑法规制的必要性，这是对传统赃物犯罪理论的一种突破。

3.国际合作的有效性

自洗钱行为入罪与国际合作的有效性具有紧密联系。自洗钱行为入罪虽然在一定程度上来自于国际社会的压力，但也应当看到在打击国际洗钱方面的现实意义。洗钱活动具有明显的国际因素，一方面上游犯罪和洗钱罪可能分布于不同的国家和区域，另一方面洗钱罪也可以跨越不同的国家和区域。自洗钱行为入罪后，有助于国家行使刑事管辖权。若上游犯罪发生在国外，上游犯罪行为人在中国实施洗钱行为，《刑法修正案(十一)》生效实施前我国可能无法对上游犯罪进行管辖，因为犯罪行为发生地不在中国，也可能无法对洗钱行为予以管辖，因为上游犯罪人清洗赃物不是独立的洗钱罪。而自洗钱行为入罪后，这一管辖问题就迎刃而解。此外，自洗钱行为入罪后，也有助于进行跨国追赃追逃。由于各国规定的犯罪行为不一，“我国《刑法》中洗钱罪规定的上游犯罪在其他国家未必有同样的规定，所以在自洗钱行为入罪前，受制于国际法中的双重犯罪原则，对因经济犯罪逃往国外的犯罪分子进行追赃十分困难。但自洗钱独立构罪后，如果上游犯罪人在国外进行洗钱活动，我国可以就洗钱罪请求外国有关机关予以司法协助，要求引渡洗钱行为人，并对涉案财产予以查扣没收，推动跨国追赃追逃工作的开展。

《刑法修正案(十一)》对理论界长久以来讨论的自洗钱是否构罪问题作出了明确回应，具有深刻的实践意义。这肯定了上游犯罪本犯的洗钱行为侵犯了新的法益，对其规制不违背禁止重复评价和事后行为不可罚的原则。同时，本次修正也回应了FATF在评估中所指出的具体问题，有利于我国进一步履行反洗钱国际义务，并促进与国际刑事治理相衔接。但在把握自洗钱行为入罪积极意义的同时，还要做好下文所述的法条理解和适用问题。

二、自洗钱行为入罪的法条内容理解

刑法的完善与社会治理休戚与共，刑事治理的经验从司法实践中来，又带着深刻的实践价值复归作用到司法实践中去。由上文可知，《刑法修正案(十一)》生效、实施后，为了更好地打击洗钱犯罪行为，回应国际社会要求，必须阐释、理解好自洗钱行为的法条内容，也即构成要件分析，进而再向司法适用延伸，处理好法条理解和司法适用之间的动态联系。

(一)主观罪过之修正：删除“明知”的法条表述

《刑法修正案(十一)》将洗钱罪条文中的“明知”一词删除。原条文中要求行为人主观上明知其行为对象是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，进而采取掩饰、隐瞒来源和性质的行为，这一主观状态在实践中证明难度较大。长久以来，司法机关往往采用直接认定与间接认定相结合的方式来判断行为人主观是否“明知”。直接认定是指行为人直接承认或者对司法人员出示的案情材料表示认可的情形，而间接认定则在相关司法解释(8)最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条：对于没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的，均可以认定洗钱人主观是明知系犯罪所得及其收益，但确有证据证明确实不知的除外。中作出了规定，即采用推定的方式认定其对行为对象性质的“明知”。但在实际判断过程中的具体标准仍较为模糊，给司法实务人员带来了适用上的困难。本次修正把“明知”这一表述直接删除，向司法实践传递了积极信号，降低了洗钱罪主观方面的认定难度，表明对“明知”的认定无需达到非常严格的标准，从而改善洗钱罪适用难的现实困境。同时，这也是自洗钱行为入罪的当然要求，上游犯罪本犯在进一步采取洗钱行为时，其对自己行为针对的对象当然“明知”。

在删除“明知”表述后，还要处理好自洗钱与他洗钱证明标准的衔接问题。“明知”一词原本是对行为人主观状态的描述，删除后固然降低了实务中主观要件认定的难度，但正确把握对主观要件的证明程度也十分重要。对自洗钱行为人而言，无需证明其对上游犯罪所得或收益来源及性质的明知。但是对于他洗钱的情形又应作如何处理呢？有学者认为，“《刑法修正案(十一)》删除‘明知’要件之后，洗钱罪中的主观要件仍然是故意，但是在故意之外，无论是自洗钱还是他洗钱都不需要‘明知’要件。自洗钱行为因为删掉‘明知’要件而得以入刑，他洗钱行为定罪也不再需要‘明知’要件”。(9)刘艳红：《洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用》，载《当代法学》2021年第4期。但是，这种认识没有合理解释刑法总则之“明知”和刑法分则之“明知”之间的差异。刑法总则中的“明知”是犯罪故意的当然构造，标志着行为人对于行为性质以及危害结果可能受到规范处理的全局性意识，而不仅限于对于具体犯罪构成、情节的认识。而刑法分则中的“明知”则属于提请注意的规定，即使没有明确写出“明知”的表述，在理解条文时，仍然应当有“明知”的要求。故“在洗钱罪这类存在犯罪对象的故意犯罪中，行为人对犯罪对象的明知应当是成立犯罪的必要条件”。(10)刘宪权：《性侵幼女构成强奸仍应以明知为前提》，载《青少年犯罪问题》2014年第1期。同时，删除“明知”也可作正面理解，即为了与自洗钱案件中行为人主观状态的证明相适应。在具体处理上，应理解为“在自洗钱的情形下，不存在对明知的证明问题；但是，在他洗钱的情形下，依然需要证明行为人对上游犯罪所得和收益成立主观认识”。(11)参见王新：《自洗钱入罪的意义与司法适用》，载《检察日报》2021年3月25日。所以，我们认为删除“明知”是对主观状态的证明标准之降低，而不应全局性地否认行为人应当具备“明知”的状态。

(二)客观行为之修正：删除“协助”的法条表述

《刑法修正案(十一)》将洗钱罪条文中的“协助”一词删除。原条文规定了“协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；协助将资金汇往境外的”等几种行为方式，“协助”一词带有帮助性质，表明上游犯罪本犯未被纳入规制主体范围，洗钱罪只能由上游犯罪本犯之外的第三人完成。本次修正删除关于“协助”的表述，为自洗钱行为入罪铺平了客观方面的条件，实现了由单一的他洗钱向他洗钱加自洗钱的扩大。删除“协助”的表述是自洗钱行为入罪的应有之义，但修改之后仍存在“提供资金账户”这一具有帮助性质的行为方式，与自洗钱行为入罪的立法原意不相适应，可能导致在司法适用上的困惑。对于此，可能存在两种理解，一是“提供资金帐户”不包括上游犯罪本犯向自己提供帐户。本犯存入自己提供的帐户，没有破坏金融管理秩序，只是“物理上”对犯罪所得或收益占有的消极延续，不构成自洗钱；二是“提供资金帐户”可以包括上游犯罪本犯向自己提供帐户，不应将“提供”一词局限地理解为帮助性的行为方式，因为上游犯罪本犯以拆分交易、构造交易等方式将犯罪所得或收益存入自己提供的帐户中，同样属于掩饰、隐瞒上游犯罪所得或收益来源、性质的行为，破坏了金融管理秩序。这种行为与其他行为方式相比，具有法益侵害的相当性，可以构成洗钱罪。我们认为，考虑到立法的稳定性，可先以司法解释或者指导性案例的形式，将“提供资金帐户”的行为外延扩展到“存入资金帐户”的范围，与自洗钱行为入罪的价值理念相适应。

就“存入资金帐户”而言，无论是他犯还是本犯提供存入的帐户，均涉及资金在帐户间的转移。在他犯提供资金帐户时，可能构成洗钱罪，属于他洗钱的行为模式。在本犯提供资金帐户时，又可分为两种情形。一种是向自己提供他人帐户(例如利用亲属帐户)；另一种是向自己提供自己的帐户(采用拆分交易、构造交易等方式)，均可能构成洗钱罪，属于自洗钱的行为模式。例如，在徐某贩毒后自洗钱案中，徐某为牟取非法利益，多次向他人贩卖含合成大麻素成分烟油的电子烟。同时，为掩饰、隐瞒毒品犯罪的所得及收益，徐某利用其外祖母的身份信息办理银行卡、手机卡，并注册微信专门用于联系贩卖违禁电子烟，以手机号、银行卡绑定的支付宝账户用于支付结算毒资。他将收取的毒资一部分转移至其外祖母名下的银行卡中，另一部分转移至自己用另一手机号绑定的支付宝账户中。当地检察院以涉嫌贩卖毒品罪、洗钱罪对徐某等人提起公诉。(12)林中明、汪百顺：《上海金山：通报一起贩毒后用亲属账户“自洗钱”案件》，载最高人民检察院网站2021年11月30日，https://www.spp.gov.cn/zdgz/202111/t20211130_537127.shtml。

(三)行为对象之厘清：“犯罪所得及其收益”的界定

洗钱罪的行为对象是七类上游犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益。有关“犯罪所得”以及“犯罪所得收益”的内涵，2015年5月11日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(13)2021年4月13日最高人民法院的公告表明，经最高人民法院审判委员会第1835次会议决定，对《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕11号)作出了修改，但是修改内容主要涉及入罪标准问题，其他内容仍予以保留。第10条有明确规定，“通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第312条规定的‘犯罪所得’。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为《刑法》第312条规定的‘犯罪所得产生的收益’”。虽然此条司法解释是在解释刑法第312条，但是因为第312条与第191条属于普通法条与一般法条的关系，根据体系解释方法，第191条的犯罪所得以及犯罪所得收益也可以作相同的解释。考察洗钱罪上游犯罪的七类犯罪所包含的大约80个具体罪名，有的犯罪很显然有犯罪所得，如贩卖毒品罪、贪污罪、受贿罪、集资诈骗罪、内幕交易罪等，但是有的犯罪不直接产生犯罪收益，如引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、窝藏毒品犯罪分子罪等，有的犯罪非但不能产生犯罪收益，反而需要资金予以支持实施相关犯罪，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖组织罪等。但由于国际公约的规定，“犯罪所得是指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产”，(14)《联合国反腐败公约》第2条(五)、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条(e)、《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第1条(p)。这就使得“犯罪所得”的范围十分宽泛。

值得注意的是，在行为对象的界定中应厘清犯罪所得、犯罪对象、犯罪组成之物的关系。三者可能构成竞合关系，例如受贿罪中，行为人收受的贿款同时属于犯罪所得、犯罪对象和犯罪组成之物。三者也可能仅属于三者之二，例如在走私类犯罪中应作如下分析：若走私普通货物、物品，普通货物、物品属于犯罪组成之物、犯罪对象，偷逃的应纳税额为犯罪所得。若走私国家禁止进出口的货物、物品，货物、物品本身属于走私犯罪所得；若走私国家限制进出口的货物、物品，行为人走私的货物在行政许可或者配额的数量之内，偷逃的应纳税额为犯罪所得，而超过行政许可或者配额的部分，货物本身为犯罪所得。所以在处理上，走私者将走私的普通货物、物品或在行政许可、配额之内的货物予以销售的行为，不构成自洗钱。若此时将销售行为评价为洗钱罪，那么根据《刑法》规定，直接从走私人手中收购走私货物的构成走私罪，这样的处理具有上游犯罪与下游犯罪颠倒的不合理结论。

三、自洗钱行为入罪后的司法适用问题

在理解自洗钱行为入罪条文内容的基础上，应当进一步把握今后司法实践中可能出现的一系列适用问题。从上述理论、条文探析中可知，司法适用的焦点主要集中在自洗钱与《刑法》第312条、上游犯罪之间的关系，以及自洗钱行为入罪后的罪数处理、共犯关系、量刑均衡等问题上。

(一)洗钱罪与传统赃物犯罪之竞合关系

自洗钱行为入罪是对传统赃物犯罪理论的发展，使原本基于事后不可罚和期待可能性原理不独立构罪的自洗钱行为纳入刑法规制的范围，随即也产生自洗钱与传统赃物犯罪即掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下简称“《刑法》第312条”)的竞合关系上的新问题。应肯定修正后的洗钱罪与《刑法》第312条仍存在法条竞合关系，并需要在适用关系上进行厘清。

1.洗钱罪与《刑法》第312条之间的异同

洗钱罪与《刑法》第312条之间在构成要件上存在相似性。一是在主体方面，二者均包括单位犯罪的主体；二是在主观方面，后者要求行为人对犯罪所得和收益的“明知”，前者虽然删去了“明知”的表述，但由上文可知，其主观故意中仍包含对“明知”的要求；三是在客观方面，二者的法条中都带有“掩饰、隐瞒”的表述，并且都有“以其他方法掩饰、隐瞒”这一兜底式的规定；四是在犯罪对象方面，均是对“犯罪所得及其产生的收益”所进行的犯罪行为。

洗钱罪与《刑法》第312条在上游犯罪范围和行为方式上，又存在一定的差异性，这是成立法条竞合的基础。在上游犯罪范围方面，洗钱罪的上游犯罪包括七类，而《刑法》第312条在条文表述中则没有作出限定。有学者提出，二者上游犯罪范围的差异性使其形成了一般法与特别法的竞合关系，即“第312条为广义洗钱，是一般法，第191条为狭义洗钱，是特殊法”。(15)赵秉志、袁彬：《中国洗钱犯罪的基本逻辑及其立法调整》，载《江海学刊》2018年第1期。在具体行为方式上，这里存在两种观点，主要是对接受型洗钱行为方式的不同理解，一种观点认为洗钱罪行为方式包括窝藏、转移、占有等接受型洗钱行为，另一种观点则认为洗钱罪不包括接受型洗钱行为，仅规制积极性的洗钱行为，即洗钱罪只能是对犯罪所得及其收益进行“合法”化的掩饰和隐瞒的行为。

2.接受型洗钱行为方式对两罪适用的影响

《刑法》第191条的上游犯罪是七类犯罪，行为方式应当是掩饰、隐瞒，是否可以包括窝藏、转移、获取、占有等行为？如果不包括，那么意味着针对七类上游犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益也可以构成《刑法》第312条的犯罪，因为《刑法》第312条原本也没有限定上游犯罪的范围。如果认为《刑法》第312条的上游犯罪范围是除了七类犯罪之外的其他犯罪，那么可以将《刑法》第191条的行为方式予以扩张，包含窝藏、转移、获取、占有等行为，否则会导致处罚的漏洞，即对于七类犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益进行窝藏、转移、获取、占有等行为既不是《刑法》第191条，也不是《刑法》第312条，这种结论显然难以接受。我们建议，根据七类上游犯罪的本犯与他犯的主体不同，对于《刑法》第191条的行为内容作分别理解，即本犯在实施上游犯罪后又进行掩饰、隐瞒的犯罪行为的，应当以上游犯罪和洗钱罪数罪并罚，但是对于他犯，在不与上游犯罪人构成共同犯罪情况下，只要明知是七类犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益，无论是实施掩饰、隐瞒的行为还是实施窝藏、转移、获取、占有的行为，都可以构成洗钱罪。这一观点恰巧与我国台湾地区2018年11月7日修订的“反洗钱控制法”的规定一致，(16)我国台湾地区“反洗钱防治法”第2条：本法所称洗钱，指下列行为：一、意图掩饰或隐匿特定犯罪所得来源，或使他人逃避刑事追诉，而转移或变更特定犯罪所得。二、掩饰或隐匿特定犯罪所得之本质、来源、去向、所在、所有权、处分权或其他权益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。从内容中可以看出，台湾地区规定的洗钱行为方式包括转移、变更、掩饰、隐匿、收受、持有、使用等七类行为，前四类行为转移、变更、掩饰、隐匿既包括自洗钱，也包括他洗钱；而后三种行为收受、持有和使用，只是针对“他人之特定犯罪所得”，属于他洗钱。上述根据本犯和他犯行为方式的不同进行评价，也符合我国当前加强洗钱行为治理的立法原意和实践背景。“在司法实践中证明行为人‘掩饰和隐瞒’比证明‘获取、占有或者使用’难度更高，从严密刑事打击网以及降低司法机关证明难度的角度看，在洗钱行为方式中加入获取、占有或者使用等行为方式具有必要性”。(17)何萍：《洗钱犯罪的刑事立法演变与完善——兼论〈刑法修正案(十一)(草案二审稿)〉对第一百九十一条的修正》，载《人民检察》2020年第22期。当然，这是针对他洗钱而言。

(二)自洗钱行为与上游犯罪的关系

把握自洗钱行为与上游犯罪之间的关系问题，需要强调自洗钱行为的本质特征，并对犯罪进程中的不同行为作界分，进而正确区分“此罪与彼罪”。

1.自洗钱具有构成要件上的独立性。洗钱罪与上游犯罪在构成要件上自然各不相同。更应该强调的是，自洗钱行为不同于传统的赃物犯罪行为，其针对上游犯罪的所得或收益所进行的掩饰、隐瞒行为不是消极的“物理行为”，不符合期待可能性下的自然状态的继续。从侵害法益的角度而言，自洗钱行为具有扰乱金融管理秩序的法益侵害性。“在自洗钱入罪之后，概而言之，法定七类上游犯罪与洗钱罪之间，均具有各自不同的犯罪构成，故分别成立为数罪”，(18)参见王新：《自洗钱犯罪：传统赃物罪理论有新解》，载《检察日报》2021年5月12日。这也是下文阐述自洗钱行为罪数问题的基础之一。

2.连续性上游犯罪的过程中可以构成洗钱罪。对于非连续性上游犯罪所得或者收益进行的洗钱行为，构成洗钱罪要求上游犯罪已经既遂或者虽未既遂但已终结。但在某些正在进行、尚未完结的连续性上游犯罪过程中，对已经产生的犯罪所得或者收益进行洗钱是否构成洗钱罪存在争议。一种观点认为，洗钱罪的成立前提是上游犯罪已经既遂，连续性犯罪中也如此。另一种观点则认为，洗钱罪的成立不依赖于上游犯罪的整个链条的完结。对于连续性上游犯罪而言，其内部可能存在多个独立完成的“环节”，各“环节”均产生犯罪所得和收益，相互间不影响彼此的成立和继续。若上游犯罪进行过程中的某一“环节”完成后，就这一“环节”的犯罪所得或收益进行洗钱，可以构成洗钱罪。这种情形主要出现在非法集资类案件中，具有“边吸边洗”的行为特征。在此类案件中，上游犯罪行为人实施的非法吸收资金行为相互独立，在受害人将相应钱款汇入行为人的帐户或者交由行为人控制时已经完结，继而进行的洗钱行为可以认定洗钱罪，并不妨碍对其他非法吸收资金行为以及相关联的洗钱行为的认定。同时，在“边吸边洗”类案件的众多吸收行为中，行为人可能仅对部分所得实施了洗钱行为，还可能实施“物理上”的窝藏、转移行为，甚至存在因不具有期待可能性而不可罚的单纯持有行为。那么对其中某一环节的洗钱行为单独认定，有利于实现对洗钱行为的精准、有效打击。相反，若要求在“边吸边洗”类案件中，洗钱罪的成立必须建立在上游犯罪全部完结的基础上，将会在形式上造成洗钱罪的适用范围的限缩，这与当前加强洗钱罪司法适用的精神相违背。

最高人民检察院、中国人民银行发布的洗钱罪典型案例“雷某、李某洗钱案”中也提到，“2017年2月至2018年1月，雷某、李某除从事自身业务外，应朱某要求，明知腾某公司以外汇理财业务为名进行非法集资，仍向朱某提供多张本人银行卡，接收朱某实际控制的多个账户转入的非法集资款。之后，雷某、李某通过银行大额取现、大额转账、同柜存取等方式将上述非法集资款转移给朱某”。(19)郑新俭：《最高人民检察院、中国人民银行惩治洗钱犯罪典型案例》，载最高人民检察院网2021年3月19日，https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202103/t20210319_513155.shtml#2。朱某的非法集资行为是从2013年开始，而雷某、李某二人是在2017年明知朱某犯罪行为后，多次帮助其掩饰、隐瞒犯罪所得和收益。对于二人实际参与的部分，可以构成洗钱罪。本案中朱某等人所犯集资诈骗罪虽未审结，但不影响雷某、李某二人洗钱罪的认定。这一处理与目前仍生效的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定(20)最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条：刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。精神相契合，即“上游犯罪尚未依法裁判，但证明洗钱行为的证据确实、充分的，可以认定洗钱罪”。上述内容表明，在连续性犯罪进程中，对其中部分“环节”的犯罪所得或收益进行洗钱的行为，若符合《刑法》第191条规定的构成要件，上游犯罪是否结束不影响洗钱罪的成立，洗钱行为在上游犯罪全部终了前着手实施的，可以认定为洗钱罪。

(三)自洗钱行为入罪后的罪数问题

对于自洗钱行为入罪后的罪数问题，我们应当正确理解洗钱行为的基本概念，并结合刑法理论进行分析。根据洗钱行为的本源意义，洗钱是对犯罪所得及其收益予以“合法化”的过程。“洗钱”(Money Laundering)与“转移钱”(Money Channeling)不一样。若行为人出于使‘黑钱’合法化的目的进行掩饰、隐瞒的，属于洗钱罪；若行为人仅仅为了逃避司法机关的追查，而只是进行窝藏、转移的，则属于第312条或者是第349条”。(21)何萍：《自洗钱行为入罪后的罪数问题》，载《人民法院报》2021年7月8日。对自洗钱过程的把握不仅是对行为性质的明确，也是对行为所造成的法益侵害结果的考量。前文中提到，自洗钱不同于传统赃物犯罪中消极性的窝藏、转移和占有行为，而是对犯罪所得或收益进行掩饰、隐瞒的积极性“漂白”行为，既是使得司法机关难以追查犯罪，又破坏了金融管理秩序。故自洗钱行为与上游犯罪相比，具有独立的法益侵害性，需要被单独评价，这使二者在形式上可以成立数罪，并在此基础上进一步分析罪数处理问题。

罪数形态的分析与罪数明晰后的处断问题是罪数问题处理的两个阶段，二者紧密联系，应当明确并非符合数个罪名的构成要件就一定按照数罪并罚处断。例如，若成立牵连关系或吸收关系，那么仅符合形式的数罪，实质上还是按照从一重罪处罚，否则将违背禁止重复评价和事后行为不可罚的原则。我们认为，在肯定上游犯罪与自洗钱具有数罪关系的前提下，需进一步在实行数罪并罚或者从一重罪处罚中进行抉择。处理上应按照罪责刑相适应的原则，充分考虑自洗钱行为的法益独立性，在成立数罪后应当进行并罚。如果通过司法解释或指导性案例进一步明确数罪并罚的观点，则更能提升我国打击洗钱犯罪的司法效果。(22)参见王新：《〈刑法修正案(十一)〉对洗钱罪的立法发展和辐射影响》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期。具体理由如下：一方面，数罪并罚具有必要性。自洗钱行为入罪背后的立法意图和实践需求都指向加强洗钱罪司法适用，显然从一重处无法满足这一需要。从刑法评价的包容性和法益保护的周全角度出发，自洗钱的社会危害性也无法被全面评价于上游犯罪当中。另一方面，从一重处罚在实践操作中具有一些明显的弊端。若选择从一重处罚，很有可能以上游犯罪进行处罚，这违背了自洗钱行为入罪的修法原意，也可能使民众产生洗钱罪不易定罪量刑的假象。在实务中也可能不具有可操作性，因为从一重处罚需要对两罪的量刑进行比较，但这一比较在单位犯罪主体构成自洗钱行为时难以进行，因为我国单位构成犯罪主体的情形中，刑罚规定为罚金刑，上游犯罪与洗钱罪在罚金刑判处标准上存在比较上的困难。

(四)自洗钱行为入罪后的共犯关系认定

自洗钱行为入罪后，共同犯罪结构复杂化，衍生出上游犯罪和洗钱共同犯罪认定的疑难问题。在自洗钱行为入罪后的共犯关系的认定上，我们应当坚持主客观相一致的原则，根据上游犯罪是否已经完成以及是否就上游犯罪或者洗钱行为进行通谋作为主要的区分标准。“比较好把握的是客观上是否实施了洗钱罪要求的掩饰、隐瞒行为，除此之外，应当着重考虑行为人之间是否存在洗钱罪或者上游犯罪的共同故意”，(23)参见王新：《自洗钱行为入罪后的司法适用问题》，载《政治与法律》2021年第11期。进而判断上游犯罪本犯与行为人是否成立以及在哪一范围内成立共犯关系。行为人与本犯成立上游犯罪共犯还是洗钱行为的共犯应当区分以下情形进行认定：第一，上游犯罪实施完毕前，行为人与本犯进行通谋。若约定由行为人帮助实施上游犯罪行为，应当认定为上游犯罪共犯；若约定行为人既对上游犯罪实施帮助又对洗钱实施帮助，则应当同时认定上游犯罪与洗钱罪两罪；若约定由行为人仅仅帮助实施洗钱行为，则应认定为洗钱罪的共犯。第二，若上游犯罪实施完毕后，本犯与他犯就犯罪所得的处置进行通谋，不论是约定由他犯实施洗钱行为，还是本犯与他犯共同实施洗钱行为，根据共同犯罪“部分实行全部负责”理论，双方成立洗钱罪的共同犯罪。

值得注意的是，《刑法》第156条将“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的”行为规定为走私行为共犯，其中‘提供帐号 ’等行为也列举在洗钱罪行为方式中，那么将产生如何处理洗钱罪与《刑法》第156条规定的走私共犯的关系问题。在处理上仍应坚持主客观相统一的原则，并以走私行为是否完成以及是否具有通谋作为切入点进行具体分析。一是上游走私行为完结前，他犯与走私行为人就走私行为进行通谋，比如对走私的具体分工、行动步骤等内容的通谋，即使仅仅实施了“提供帐号的”行为，此时他犯应当认定为走私行为共犯。二是上游走私行为完结前，他犯与走私行为人未就走私行为进行通谋，仅为走私行为人的洗钱行为提供帮助行为的，构成洗钱罪(他洗钱)，并与走私行为人的洗钱罪(自洗钱)成立共犯关系，而不是成立走私行为共犯。三是在走私行为完成后，他犯与走私行为人就走私犯罪所得的处置进行通谋，双方成立洗钱罪的共同犯罪。总之，在区分上游犯罪共犯以及下游犯罪洗钱罪时，应当厘清“通谋”和“明知”这对主观状态的概念，“通谋是主动的、积极的行为概念，各行为人基于相互沟通、共同谋划所形成的共同故意内容，相互支持，相互配合，积极推动犯罪结果的实现；而明知则相反，是相对被动、消极的行为概念，不存在相互沟通、参与谋划、主动配合等情形”。(24)参见周国良、须璐、田娟、王林生：《“走私洗钱犯罪法律适用问题研讨会”研讨观点综述》，载《中国检察官》2021年第22期。应当承认，“通谋”是共同犯罪的主观故意内容，而“明知”是下游犯罪洗钱罪成立的主观故意内容。如果行为人的主观状态只是“明知”而不是“通谋”，则不构成共同犯罪。另外，即使有“通谋”，还要注意通谋的具体内容究竟是共同实施上游犯罪还是仅对上游犯罪赃物进行处置。

(五)自洗钱行为入罪后的量刑均衡问题

定罪量刑是刑事司法的重要环节，定罪是前提，量刑是归宿。前文对自洗钱与上游犯罪、赃物犯罪的关系，以及罪数和共犯关系的讨论主要解决的是定罪问题，自洗钱行为入罪后的司法适用还包括审慎、合理的量刑问题。自洗钱入罪后如何实现量刑均衡以体现刑法的罪责刑相适应原则也具有重要意义。

1.自洗钱行为处于上游犯罪的下游位阶。一般认为，上游犯罪是犯罪链条的起点，下游犯罪的处罚以上游犯罪的成立为条件，在量刑上也应轻于上游犯罪。但自洗钱行为入罪后，司法实践中可能出现“量刑倒挂”的现象，例如行为人甲通过实施恶意透支信用卡的行为非法获利15万元，属于“数额较大”，应当以信用卡诈骗罪判处其五年以下有期徒刑或者拘役。但若甲对全部所得继续实施自洗钱行为，根据“两高一部”《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》规定，属于“情节严重”，(25)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》：洗钱数额在十万元以上的，或者洗钱数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节严重”：(1)多次实施洗钱行为的；(2)曾因洗钱行为受过刑事追究的；(3)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；(4)造成重大损失或者其他严重后果的。应当以洗钱罪判处其五年以上有期徒刑，这就产生了洗钱罪与上游犯罪量刑间的逆差。在量刑上，自洗钱行为处于下游之位阶，虽然自洗钱独立构罪减弱了洗钱行为对上游犯罪的依附性，但在量刑上仍应考虑量刑均衡问题，避免出现司法实践中的“倒挂”现象。上述案例中，“在上游犯罪本犯量刑较轻且自洗钱行为没有其他严重情节时，对同一犯罪对象不宜单纯以犯罪数额为依据径行认定下游犯罪情节严重”。(26)康乐、查鸿翔：《掩饰、隐瞒犯罪所得罪中量刑平衡规则的适用》，载《人民司法》2020年第26期。传统赃物犯罪中也遵循类似处理，例如“上游是非法狩猎犯罪的，法定最高刑是3年有期徒刑，与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的第一档相当。针对非珍贵、濒危的一般野生动物，行为人明知是上游犯罪人非法狩猎所得而购买，构成犯罪的，在量刑时为了避免倒挂，不宜适用赃物犯罪，即《刑法》第312条的情节严重条款”。(27)陆建红、杨华、曹东方：《〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2015年第17期。

2.自洗钱行为属于上游犯罪的帮助行为。根据共犯从属性理论、刑法总则的原理以及最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(28)参见最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见》：对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。的规定，具有从犯属性的洗钱罪之量刑应当轻于具有正犯属性的上游犯罪之量刑。表现为“共同犯罪中的主导者或起主要作用者，在意志自由状态下选择实施较帮助者或起次要作用者更为严重危害社会的行为，这是其对自身行为深思熟虑、充分准备并付诸实施的后果，因此较帮助者或起次要作用者，理应受到更重的刑罚，这样的量刑结果在共犯者间才算是平衡的。一旦越过量刑逆转这一节点，主犯轻判，从犯重判，量刑结果是失衡的”。(29)武鑫：《共犯间量刑平衡的裁判逻辑与适用情形》，载《法律适用》2020年第15期。在量刑过程中，产生“倒挂”现象应作出均衡处理，主要基于如下考虑：一是量刑均衡具有理论上的合理性。在成立共犯关系的案件当中，应当根据不同行为对犯罪的贡献力大小以及主观恶性的不同来帮助刑罚的确定，从而体现不同罪行共犯间的量刑差异。同时，量刑差异应体现量刑公正，量刑均衡不是量刑结果的“平均”，也不能将差异的两端颠倒；二是量刑均衡也具有实践上的必要性。在共犯间形成犯罪合意的情形中，若有通谋的量刑反而明显轻于没有通谋的量刑，这与刑法总则原理和罪责刑相适应的原则相悖，应作出均衡处理。例如，行为人甲通过实施走私普通货物、物品的行为，偷逃税款15万元，属于“数额较大”，(30)参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条：走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”。应当以走私普通货物、物品罪判处其3年以下有期徒刑或者拘役。若在犯罪进行过程中，甲与乙通谋实施走私行为，那么此时乙也应当按照走私普通货物、物品罪定罪量刑，二者成立上游犯罪的共犯。但若乙与甲并无上游犯罪的通谋，而是在甲上游犯罪实施终了后，帮助其进行洗钱行为，那么此时应当按照洗钱罪定罪处罚。上游犯罪偷逃税款15万元，货物价值一定超过10万元的价值，构成洗钱罪中的“情节严重”，乙应当判处5年以上有期徒刑。但是，这样的处理结果显然难以接受。

四、自洗钱行为司法适用的完善路径

在司法实践中，除了正确认识、规范理解自洗钱的条文内容以及妥善处理司法适用中的争议问题外，还需要对司法适用中的具体操作进行优化，包括进一步明确定罪量刑的规范依据、正确适用法条中的兜底条款、探索建立更为高效的治理模式等。这类操作性问题连接着法理论与法实践的两端，是实现法理论更好地运用于司法实践的关键。

(一)适时更新刑事治理的规范依据

对自洗钱行为入罪后洗钱行为刑事治理规范的更新，不仅可以明确司法适用过程中所援引的具体依据，也是有利于统一司法实践中的定罪量刑标准。当前，自洗钱已经入罪，但实际产生的案例仍有提升的空间。这主要由于尽管自洗钱行为入罪扩大了适用范围，但相关理论分析、法条理解问题仍待进一步明确。具体可以通过出台司法解释、发布指导性案例等形式，对自洗钱行为入罪后的主观状态判断、行为方式范围、罪数处理、共犯关系问题作出意见阐释，从而规范刑法的适用，提升刑事治理的质效，减少定罪量刑上的不合理现象。

(二)正确把握兜底条款的规范适用

对比《刑法修正案(十一)》修改前后洗钱罪法条内容，保留了行为方式中的第5项“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”。这承接了原条文中给予兜底适用空间的价值取向，也顺应了对洗钱犯罪保持高压态势的要求。但同时，要注意兜底条款在适用过程中的合理性与适度性，尤其在自洗钱行为入罪扩大洗钱罪适用范围的背景下，要做到兜底条款适用的行为与前项列举的行为方式具有法益侵害上的相当性，这也是刑法罪刑法定原则的应有之义。同时，在适用过程中，在符合相当性的前提下，又要符合洗钱罪“掩饰、隐瞒”的行为要求，使得犯罪所得和收益发生了“漂白”的变化，并坚持主客观相统一。

(三)探索洗钱罪主体分级治理模式

《刑法修正案(十一)》将自洗钱行为入罪，体现了修正过程中对主体要件重要地位的考量。从主体角度进一步思考，除了主体范围上的修正，未来可以进一步考虑能否对主体类型作出区分规定。不同职业的主体在洗钱行为进程中造成的社会危害性不同，“上游犯罪本犯的自洗钱行为是产生洗钱链路的根源；地下钱庄、赌场等机构，为犯罪所得的资金清洗提供可能，助长了上游犯罪的滋生；提供帐户者，多为了短期收益而出租、出售自己的帐户、身份证件，为洗钱提供便利，使资金周转的链路变得更加复杂”，(31)蔡宁伟、李姣：《洗钱罪认定与上游犯罪领域拓展研究》，载《金融监管研究》2021年第2期。可见，不同职业的主体在洗钱行为参与中存在着分级治理的必要性。我们可以参考上游犯罪范围的规定形式，对一些高风险职业在法条中进行列举，或者以司法解释、指导性案例等形式作出提示性规定。