浅议寻衅滋事罪

梁克荣

摘要2012年12月到次年8月份，秦志晖在新浪微博登网络空间，适用注册名为“淮上火火f92”昵称，对杨澜等知名人物的历史尤其隐私进行捏造，在网络上公开发布，并经过大量网友的不友好评论和广泛转发，严重损害了杨澜等知名人士的名誉。2011年8月，秦志晖使用新浪微博虚构事实、隐瞒真相对碌铁道部进行攻击，引起网络一片哗然，评论转发数量巨大。司法机关认为秦志晖上述行为严重破坏社会公共秩序，在网络和现实社会中造成严重影响，违背了公序良俗，侵害了公共利益，遂以涉嫌诽谤罪、寻衅滋事罪追究其刑事责任，北京市朝阳区人民法院判处秦志晖犯诽谤罪，有期徒刑二年，犯寻衅滋事罪，有期徒刑一年六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑三年。‘雀公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱”引起辩护人的强烈辩护，引起大家对寻衅滋事罪的广泛讨论。

关键词寻衅滋事 随意殴打 任意毁坏 情节恶劣

一、寻衅滋事罪概述

（一）寻衅滋事罪的定义

寻衅滋事罪的学理解释是文人无事生非、逞强斗狠，为满足空虚的精神需求，进而随意殴打、追逐、拦截、骚扰、辱骂他人；占有损毁公私财产；或者无事生非，借故滋事，并且情节严重达到定罪程度。

（二）寻衅滋事罪主客观方面表现分析

寻衅滋事罪主观方面是故意，过失不构成此罪。寻衅滋事罪的动机是行为人为追求精神刺激，无缘无故逞强斗狠，起哄闹事，填补精神空虚。

《刑法》第二百九十三条对此罪的客观方面有具体规定如下；1.随意殴打他人，情节恶劣的；2.追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；3.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；4.在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。其中随意殴打他人，“情节恶劣”指手段恶劣，多次殴打，或造成被害人重伤、自杀等严重后果，追逐、拦截、辱骂的对象多表现为妇女。造成公共秩序严重混乱指公共秩序受到破坏，引起群众恐慌、逃离等严重局面混乱的。

（三）寻衅滋事罪的由来和性质

寻衅滋事罪是1979年刑法流氓罪中分解出来的一个新罪名，由于旧刑法对流氓罪的规定过于笼统，流氓罪实质上起着堵截性或兜底性的作用，即只有在不符合抢劫罪、故意伤害罪等罪的犯罪构成，但确实又严重侵犯了社会公共秩序，具有刑法惩罚的必要性，才认定为流氓罪。故有学者认为寻衅滋事罪由于其客观方面所包含的行为太多而且比较模糊，仍然认为寻衅滋事罪属于兜底性罪名。

笔者认为寻衅滋事罪侵犯的法益是社会公共秩序，有自己的的犯罪构成要件，有自己所保护的独特法益，只有符合该罪主客观方面方构成此罪，如若同时构成其他罪名，则成立犯罪竞合，按照刑罚较重的罪名定罪处罚。所以寻衅滋事并不是继承流氓罪兜底堵截性质的罪名而是独立的罪名。

二、寻衅滋事罪存在的问题

（一）主观动机是否是犯罪构成要件

寻衅滋事罪的主观方面是直接故意，这是没有任何争议的，主要争议的是主观动机是否是本罪的犯罪构成要件。有学者认为此罪的动机是犯罪行为人追求精神刺激、填补精神空虚。一来所谓的流氓动机或者寻求精神刺激在司法实践中是没有具体意义的，司法人员对此无法准确认定，用此动机作为定罪的构成要件难逃主观归罪的嫌疑，违背了当代刑法的罪刑法定原则；二来即使没有这种流氓动机的行为也可能严重侵犯了寻衅滋事罪保护的法益。三来认定故意即可，应该把注意力放在客观要素的分析认定上，以客观要素为基础定罪。

（二）“随意”难以判断

随意殴打他人，情节恶劣的，都成寻衅滋事罪。法条用“随意”二字限定了殴打行为。在实践中，行为人一般不会无缘无故地殴打他人，总会找到他们所谓的理由，公说公有理，婆说婆有理，行为人总会找到自己认为正确的理由为自己的行为开脱，这种情况下是否处于“随意”就成了案件争议的焦点。

“随意”顾名思义就是“任凭自己的意思”，学界有以下几种看法。一是从事由上判断，行为人的行为没有任何原因和理由，是追求刺激的冲动。二是从动机上判断，行为人主观动机出于逞强斗狠、追求刺激、填补空虚。三是事由加动机二者结合方可认定“随意”，缺一不可。第三种比较可信，一来任何行为都不是无因之果，行为人总会有这样那样的说辞；二来动机并非犯罪的构成要件，刑法以保护人的法益为目的反对主观归罪。为了限制公权力，要主客观相统一，在结合正常人的判断来判定行为人是否“随意”。

（三）“情节严重”难以把握

寻衅滋事罪客观方面的四种情形中，前两种要求“情节恶劣”第三种要求“情节严重”第四种要求“造成公共场所秩序严重混乱”才能认定都成寻衅滋事罪。是否达到“恶劣”、“严重”要取决于法官的判断，立法很难加以规定，使得是否构成犯罪、此罪与彼罪的界限不够清晰。

对于“情节恶劣”应当从行为对象、侵害程度、威胁程度等方面结合理解。如果行为人直接侵害的对象是老弱病残怀孕妇女及儿童等，应认为是情节恶劣；从侵害威胁程度讲，如果殴打导致轻伤或轻微伤，一次殴打多人，多次殴打一人或者手段残忍的，这样也符合情节恶劣的程度。

对于“情节严重”，同样要考虑相关因素，从手段的恶劣程度，相关财物的价值大小，行为人和物权人的关系等加以判断。假设行为人侵害财产的行为导致了受害人自杀、自残，使得受害人的经营无法继续等后果，则符合情节严重的程度。

对于“公共场所秩序严重混乱”，的司法认定，结合“秦火火”案件，对于在微博上诽谤他人构成诽谤罪无疑，对是否构成寻衅滋事罪有很大争议，根据法条规定，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的构成寻衅滋事罪，争议在于网络空间时候属于公共场所；在网络公开造谣生事是否属于起哄闹事；行为后果是否构成公共秩序的严重混乱。将“公共场所”“起哄闹事”做扩大解释，但秦志晖的行为达到了“造成公共秩序眼中那个混乱”的程度，显得过于勉强。笔者认为网络空间并不是法外之地，对于“混乱”程度取决于社会舆论的反响程度和办案司法人员的专业判断。我国刑法对网络空间的规制还需要进一步完善。

“公共场所秩序严重混乱”的司法认定，这是一种非常合理的解释：一是引起大部分在场群众恐慌或不满并因此离开；而是导致发生踩踏事故；三是导致公共场所秩序长时间（两小时以上）无法恢复。

三、寻衅滋事罪与寻衅滋事治安违法行为的界限

（一）寻衅滋事治安违法行为

寻衅滋事治安违法行为，指行为人无理取闹，实施结伙斗殴，追逐、拦截他人，强拿硬要或者任意毁坏、占有公私财物等故意挑起事端，滋事生非，扰乱社会正常公共秩序的违法行为。该违法行为在治安案件中占有很大的比例，在经济突飞猛进的今天，各种矛盾突出，对社会秩序影响很大。

（二）寻衅滋事治安违法行为与寻衅滋事罪的界限

根据刑法对寻衅滋事罪客观方面的规定，行为人的行为只有达到“情节恶劣、情节严重或者造成公共秩序的严重混乱的危害后果”，方可定罪。因此，刑法中的寻衅滋事罪和行政法中的寻衅滋事治安违法行为的区别是侵犯的法益的程度不同，后者恶劣程度较小，损害较小或者及时纠正，挽回损失，这样不可用刑罚规制，用国家的行政权加以行政处罚。

“行为人的一贯表现及其以前的违法犯罪记录情况”是判断寻衅滋事罪和寻衅滋事行为分界线的标准。主要是根据行为人的过去的行为，来判断行为人的主观恶性。假如行为人平时品行差，多次起哄闹事，欺行霸市，逞威风，也就是发生寻衅滋事违法行为。最后一次行为仍然是寻衅滋事行为，但多次的违法记录表明行为人的主观恶性比较大，主观责任明显严重，假如仍然给以行政处罚难以避免行为人受处罚后不思悔改，所以，行为人的违法记录是认定寻衅滋事罪成立的重要证据。

四、寻衅滋事罪的完善

已满16周岁，具有刑事责任能力的自然人，是寻衅滋事罪的主体要件。为了减少刑法对民众生活过多的约束，出于宽严相濟刑事司法政策的考虑，应对该罪的犯罪主体进行限缩。

比照我国立法对聚众斗殴罪的处罚方式，即只处罚首要分子和积极参加者，从法律效果和社会效果以及司法实践的需要来看，明确在多人共同实施寻衅滋事行为构成寻衅滋事罪时，只处罚首要分子和积极参加者，一般参加者不以犯罪论处有很大的益处。