《民法典》背景下农地经营权信托流转法律构造中的主体疑难问题*

江钦辉 魏树发

内容提要：信托流转作为农地流转的创新手段，能解决农地的闲置问题和细碎化问题，最大程度提高农地使用效益，实现农民收益的最大化。《民法典》实施后，农地信托的信托财产应为农地经营权。农地经营权信托流转的委托人只能是农户，但为实现农地的规模化、集约化经营，应间接委托农村集体经济组织或村委会代为行使委托人的权利；农地经营权信托流转的受托人应限于商业性信托公司，以为农地信托提供金融支持，解决农业经营资金不足问题，并由政府采取资金补贴、税收减免等方式对农户予以激励；农户应为农地经营权信托流转的唯一受益人，应建立受益人大会制度和农地信托监察人制度，以有效保护其利益。

一、问题的提出

信托流转(1)《信托法》第2条规定：“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”作为农地流转(2)本文所讨论的农地流转限于以家庭承包方式承包之农地的流转。的创新方式，相对于出租、入股等农地流转方式而言，正成为当前农地流转的优势选择。(3)李杰：《“三权分置”视域下农地信托改革的实践例证与制度保障》，《安徽农业大学学报》2020年第6期。然而，基于农地信托制度供给的不足，实践中各地存在不同的信托模式，学界对农地信托的法律构造也存在较大的分歧。在农地“三权分置”改革前，学界主流观点认为，农地信托的信托财产是土地承包经营权。其理由在于土地承包经营权是确定的、权利人合法享有的、可以转让的财产权利。(4)高圣平：《农地信托流转的法律构造》，《法商研究》2014年第2期。但该种观点因忽略了土地承包经营权具有身份属性、承载着社会保障功能，其流转应受到法律的严格限制，受到了其他学者的质疑。(5)姜雪莲：《农村土地承包经营权流转信托的法律问题——以中信安徽宿州农村土地承包经营权信托为中心》，《北方法学》2014年第4期。在农地“三权分置”改革过程中，学界对农地的信托财产仍有争议，一种观点认为土地承包经营权承载着社会保障功能其不宜作为信托财产，但土地经营权(下称农地经营权)符合信托财产的构成要件，因此农地信托的信托财产为农地经营权。(6)徐海燕、张占锋：《我国土地经营权信托模式的法律思考》，《法学杂志》2016年第12期；徐海燕、冯建生：《农村土地经营权信托流转的法律构造》，《法学论坛》2016年第5期；李蕊：《农地信托的法律障碍及其克服》，《现代法学》2017年第4期；文杰：《“三权分置”视阈下农地信托法律规则之构建》，《法商研究》2019年第2期。另一种观点则以法律尚未确立农地经营为由，认为农地信托的信托财产为土地承包经营权。(7)徐卫：《土地承包经营权集合信托模式的构建逻辑与制度设计》，上海：上海交通大学出版社，2016年，第156—158页。后一种观点，因2018年《中华人民共和国农村土地承包法》(下称《农村土地承包法》)修正以及2020年《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)颁布实施，从法律上确立了农地的“三权分置”，明确了农地经营权作为一种财产权利，土地承包经营权人有权依法流转后，已不再成立。农地经营权作为一种剥离身份属性的纯粹财产权，将其作为信托财产可以更好地发挥农地的生产要素功能，也与中央农地“三权分置”和“放活农地经营权”的要求相符合。

当前，在农地经营权信托流转的法律构造时，还存在农地信托流转实践模式不同的问题，最为突出的是农地经营权信托流转的委托人应为谁和权利应如何行使、受托人的资格和激励以及其权益应如何保护的问题。对这些主体疑难问题有必要从理论上厘清，以顺畅农地经营权的信托流转。

二、农地经营权信托流转的委托人

(一)委托人的法律定位

农地经营权信托依据委托人的意思设立。依据《中华人民共和国信托法》(下称《信托法》)第19条规定，可作为信托委托人的主体包括“具有完全民事行为能力的自然人”、“法人”以及“依法成立的其他组织”。而从《民法典》、《农村土地承包法》的规定来看，(8)《民法典》第339条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”《农村土地承包法》第36条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”一方面，法律明确了有权依法流转农地经营权的主体为土地承包经营权人(农户)；另一方面，法律虽未列举信托这种农地经营权的流转方式，但采取“或者其他方式”的表述，为农地经营权的信托流转预留了合法空间。且《民法典》将“农村承包经营户”作为自然人的一种特殊形式予以规定，确认了其独立的民事主体地位。由此可知，农地经营权信托流转的委托人应为土地承包经营权人(农户)。

但从信托法律关系的特性来看，基于信托具有的财产隔离功能需对信托财产分别管理，(9)《信托法》第29条规定：“受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。”即信托财产具有特定性和独立性，(10)何宝玉：《信托法原理研究》，北京：中国法制出版社，2015年，第303页。再加上我国农地的细碎化问题，如由每个土地承包经营权人就其农地经营权单独设立信托，可能难以实现农地经营的规模化、集约化，使农地“三权分置”的改革目的以及法律确立农地经营权这一财产权利的立法目的无法达成，也可能大大增加农地经营权信托流转的成本，影响信托效率，不符合市场经济追求效率的原则，导致信托公司不愿意涉足农地信托流转项目。因为根据《信托法》的规定，委托人必须享有信托财产的所有权或处分权，再结合《民法典》第339条 、《农村土地承包法》第36条，可以得出农地经营权信托流转的委托人在法律上应为农户。对此，学界也达成了共识。(11)房绍坤等认为，农地经营权信托流转的委托人应为农户。房绍坤、任怡多：《新承包法视阈下土地经营权信托的理论证成》，《东北师大学报》2020年第2期。秦勇等认为，为充分保障农户这一土地承包经营权人缔约意志的实现，农地经营权信托流转的委托人应限定为农户。秦勇、夏雨鸿：《我国农地信托的法律障碍及完善进路——以新〈农村土地承包法〉为背景》，《广西政法管理干部学院学报》2020年第6期。高圣平认为，因农户享有土地承包经营权的处分权，故农地信托流转的委托人为农户。高圣平：《农地信托流转的法律构造》。杨雅婷等认为，因农户享有土地承包经营权，故农地经营权信托流转的委托人应为农户。杨雅婷、吴丹：《“三权分置”下农地信托主客体之法律检视》，《天津市社会科学界第十四届学术年会优秀论文集：加快构建中国特色哲学社会科学 推进“五个现代化天津”建设》(中)，第523页。

各地农地信托流转实践模式，存在信托委托人不同的情形。较具代表性的有“浙江绍兴”模式、(12)在浙江绍兴的农地信托中，先由农户和村经济合作社签订土地使用权租赁合同，村经济合作社再通过政府设立的土地信托服务机构所提供的信息与农业经营大户签订土地使用权租赁合同。徐海燕、张占锋：《我国土地经营权信托模式的法律思考》。“湖南益阳”模式、(13)在湖南益阳的农地信托中，由草尾镇政府全资设立由政府工作人员担当领导职务的沅江市香园农村土地托管投资有限公司，由沅江市香园农村土地托管投资有限公司作为受托人与农户签订土地经营权信托合同取得土地经营权，再将土地承包经营权出租给农业经营大户。徐海燕、张占锋：《我国土地经营权信托模式的法律思考》。“安徽宿州”模式(14)在安徽宿州的农地信托中，埇桥区政府将朱庙村、塔桥村农户承包经营的5400亩农地信托给中信信托有限责任公司。双方签订的《土地承包经营权信托流转合同》约定，埇桥区政府为信托关系的委托人和受益人；中信信托有限责任公司管理农地获得的收益扣除信托报酬之后，交付给埇桥区政府。埇桥区政府将取得的收益再分配至各农户。蒲坚：《解放土地——新一轮土地信托化改革》，北京：中信出版社，2014年，第218页。和“江苏无锡”模式(15)在江苏无锡的农地信托中，农户将其土地承包经营权入股成立土地股份合作社；由土地股份合作社作为委托人将农地信托给北京国际信托有限公司；北京国际信托有限公司再将农地租赁给当地的“水蜜桃专业合作社”经营，由此获得的收益扣除信托报酬后交付给各农户。尚旭东、叶云：《农村土地承包经营权流转信托：探索实践与待解问题》，《农村经济》2014年第9期。。“浙江绍兴”模式的信托委托人为村经济合作社，“湖南益阳”模式的信托委托人为农户，“安徽宿州”模式的信托委托人为宿州市埇桥区人民政府，“江苏无锡”模式的信托委托人为村股份合作社。其中，除“湖南益阳”模式由于农户为农地信托流转合同的当事人，在订立信托合同时能体现其意志，使其利益较能得到有效保护外，其他三种模式虽能较好地通过信托流转实现土地规模化、集约化经营的目的，但却存在因农户无法实际参与农地信托流转导致其利益无法得到有效保护的问题。因“湖南益阳”模式中存在农地信托公司因对农地进行集中管理而涉嫌违背受托人分别管理信托财产义务的行为。因此，有必要进一步探讨委托人的权利应如何行使的问题。

(二)委托人的权利行使

对农地经营权信托流转的委托人权利应如何行使，学界存在较大的争议，主要有四种不同的观点。第一种观点认为，为解决农地经营的规模化、集约化问题，采取集合信托的方式，受托人应将多个委托人交付的农地经营权进行集中管理。(16)房绍坤、任怡多：《新承包法视阈下土地经营权信托的理论证成》。第二种观点认为，基于单个农户的谈判能力较弱或者单独谈判的成本较高，为更好地保护其利益，在农地集合信托或委托农户较多时，应探索建立农地经营权信托流转的委托人会议制度。(17)秦勇、夏雨鸿：《我国农地信托的法律障碍及完善进路——以新〈农村土地承包法〉为背景》。第三种观点认为，基于单个农户通过信托流转土地，难以实现土地的规模、集约经营，再加上单个农户谈判能力的局限以及降低交易成本的需要，农户可将农地信托流转的权利委托给村委会或政府部门代为行使。(18)高圣平：《农地信托流转的法律构造》。第四种观点认为，基于单个农户谈判能力不足以及信托效率的考虑，而农村集体经济组织一直承担着经济管理职能，且作为农民集体财产的权利行使主体应做好农地这一集体资产的管理工作，故宜由农村集体经济组织代表农户行使委托人的权利。(19)杨雅婷、吴丹：《“三权分置”下农地信托主客体之法律检视》，第523页。这四种观点能否真正解决农地经营权信托流转的委托人为土地承包经营权人所带来的问题，有必要对其逐一进行分析。

第一种观点采取集合信托的方式以解决农地经营的规模化、集约化问题。但对农地集合信托时委托人权利如何行使没有提及。其问题在于：第一，如果系由单个农户与信托公司逐一签订信托合同，再由信托公司对农地实行“集合化”管理的话，显然会增加交易的成本，不利于信托公司积极开展农地经营权信托业务。第二，基于信托的财产隔离功能特性，受托人需对信托财产分别管理，而当前我国法律仅允许信托公司设立集合资金信托计划，对两个以上委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分，并未例外允许信托公司对农地经营权这一财产权利进行“集合化”管理。故将两个以上农户交付的农地经营权进行集中管理，有违《信托法》的强制性规定。第三，农地经营权“集合化”管理不同于资金“集合化”管理，农地经营权集合信托的交易成本和难度明显大于资金集合信托。其原因在于农地经营权“集合化”管理受到地理条件的限制，必须是地理上相邻的地块才能实现集中管理。故农地经营权集合信托就要求信托公司只有与地块相邻的所有农户都能达成一致签订信托合同，才能实现对农地经营权“集合化”管理，这无疑大大增加了信托的交易成本和难度。而且，由于不同农户承包经营地块的肥沃程度不同，其农地经营权的价值也不相同，也会增加信托的交易成本和难度。因此，农地经营权集合信托的设立相比于集合资金信托计划的设立而言，交易的成本和难度明显加大。

第二种观点针对农地信托流转的委托人权利如何行使的问题，提出了在农地集合信托或委托农户较多时建立委托人会议制度以达成合意的做法。该种做法虽然有助于解决单个农户谈判能力不足的问题，更好地保护农户利益，但也存在问题。第一，通过委托人会议的方式形成共同意志，虽然有助于实现将所有有意愿信托流转农地经营权之农户的地块整体信托流转，但就受托人而言，该种方式属于单一信托，而非集合信托。第二，通过委托人会议的方式形成共同意志，相比于信托公司逐一与单个农户谈判达成合意，虽然一定程度上有助于减少信托的交易成本，提高信托的效率。但委托人通过会议的方式形成共同意志，并非属于一种高效的方式。因为如果意志形成规则采取的是全体一致通过方式的话，由于不同农户之地块的地理位置和肥沃程度不同，委托农户人数越多，越不容易达成一致意见；如果意志形成规则采取的是三分之二以上委托人通过方式的话，虽有助于委托人会议形成决定，但却涉嫌以多数人的意志牺牲少数人的利益问题，我国法律强调农户利益保护、明确由农户自主决定是否流转农地经营权的情况下，这种由三分之二以上委托人通过的意志形成规则并不可取。第三，我国农地信托流转的目的在于实现农地经营的规模化、集约化，但要实现将所有有意愿信托流转农地经营权之农户的地块整体信托流转，其前提是有意愿信托流转农地经营权之农户的地块要相邻，否则农地无法实现整体集中管理。而有意愿信托流转农地经营权之农户的地块在地理位置上如均相邻的话，往往会增加信托的交易成本和难度。

第三种观点针对农地信托流转的委托人权利如何行使的问题，提出了可由村委会或政府部门作为农户的代理人代理农户行使农地信托流转的权利，以解决单个农户谈判能力局限的问题，降低交易的成本。此种方式存在的问题是：村委会或政府部门作为农户的委托代理人，仍只能以单个农户的名义与信托公司就其农地经营权签订信托流转合同，代理行为的后果由农户自身承担。而基于信托的财产隔离功能特性，受托人仍需就不同农户的信托财产分别进行管理，如上所述，在我国当前法律未例外允许信托公司对农地经营权进行“集合化”管理的情况下，将两个以上农户交付的农地经营权进行集中管理是违反《信托法》强制性规定的。但受托人就不同农户的地块进行分别管理的做法，显然无法实现农地经营的规模化、集约化。

第四种观点针对农地信托流转的委托人权利如何行使的问题，提出了由农村集体经济组织代表农户行使委托人的权利，以解决单个农户谈判能力的不足，提高农地信托的效率。但该观点以农村集体经济组织承担着经济管理职能且有权管理集体资产为由，认为农村集体经济组织适宜代表农户不具有妥当性。理由在于：第一，农村集体经济组织作为农民集体财产的所有权人，与农户享有的土地承包经营权是不同层面的问题，农村集体经济组织作为集体资产的权利人身份并非是农户利益的代表，不适宜代表农户流转农地经营权。第二，由作为集体资产权利人身份的农村集体经济组织代表农户行使委托人的权利，将会导致农户无法实质参与到农地经营权信托流转的谈判等各项程序中，农户的意志无法充分表达，其利益难以得到有效保护。

笔者基本赞同对于已经设立了农村集体经济组织法人的地方由农村集体经济组织代表农户行使委托人的权利，而未设立农村集体经济组织法人的地方则由村民委员会代表农户行使委托人的权利的观点。但农村集体经济组织或村民委员会之所以代表农户是基于其以间接代理人的身份接受农户的委托，以自己的名义行使委托人的权利，农户与农村集体经济组织或村民委员会之间是间接代理关系。其法律依据在于《民法典》第926条确立了间接代理制度。通过间接代理，农村集体经济组织或者村民委员会行使委托人权利的权力来源在于委托人农户的授权，但却以自己的名义行使委托人的权利，能就所有委托人农户的农地整体进行信托流转，既能解决单个农户谈判能力不足、利益无法有效保护的问题，也同时降低农地经营权信托流转的交易成本；又能解决单个农户与信托公司就其农地经营权信托流转订立信托合同，而基于信托之财产隔离功能特性受托人应对农户地块进行分别管理与农地信托流转要实现农地规模化、集约化经营目的之间的矛盾；加之基于农村集体经济组织的特性，通过内部协调的方式解决委托农户的地块在地理位置上不相邻的问题。

当然，信托受托人想要接受的农地如果涉及到两个以上村的地块时，在我国法律没有许可信托公司可对两个以上农村集体经济组织或者村民委员会委托人交付的农地经营权进行“集合化”管理的例外规定之前，只能通过受托人分别管理信托财产义务的缓和方式去实现。基于农地经营权信托目的考量，在对两个以上农村集体经济组织或者村民委员会委托人交付的农地经营权进行管理时，作为受托人分别管理信托财产义务的例外，允许受托人对两个以上农村集体经济组织或者村民委员会作为委托人交付的农地经营权进行集中管理。

三、农地经营权信托流转的受托人

(一)受托人的资格

作为信托关系当事人的受托人，在农地经营权信托流转中至关重要，是农地经营权信托流转的关键。受托人处于控制、管理、处分信托财产的中心地位，在信托关系人中发挥着核心般的作用，(20)中野正俊、张军建：《信托法》，北京：中国方正出版社，2004年，第50页。被认为是“信托关系本质的体现者”(21)高圣平：《农地信托流转的法律构造》。。根据《信托法》第24条(22)《信托法》第24条规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。”的规定，除法律、行政法规另有规定外，法人和具有完全行为能力的自然人均可作为受托人。而根据《国务院办公厅关于〈中华人民共和国信托法〉公布执行后有关问题的通知》的规定, 在国务院制定《信托机构管理条例》之前，从事营利性信托活动的信托机构应具备的资质条件, 按人民银行、证监会依据《信托法》制定的有关管理办法执行。根据中国银行业监督管理委员会制定的《信托公司管理办法》第7条、(23)《信托公司管理办法》第7条规定：“设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样。法律法规另有规定的除外。”8条、(24)《信托公司管理办法》第8条规定：“设立信托公司，应当具备下列条件：(一)有符合《中华人民共和国公司法》和中国银行业监督管理委员会规定的公司章程；(二)有具备中国银行业监督管理委员会规定的入股资格的股东；(三)具有本办法规定的最低限额的注册资本；(四)有具备中国银行业监督管理委员会规定任职资格的董事、高级管理人员和与其业务相适应的信托从业人员；(五)具有健全的组织机构、信托业务操作规程和风险控制制度；(六)有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施；(七)中国银行业监督管理委员会规定的其他条件。”10条规定，(25)《信托公司管理办法》第10条规定：“信托公司注册资本最低限额为3亿元人民币或等值的可自由兑换货币，注册资本为实缴货币资本。申请经营企业年金基金、证券承销、资产证券化等业务，应当符合相关法律法规规定的最低注册资本要求。中国银行业监督管理委员会根据信托公司行业发展的需要，可以调整信托公司注册资本最低限额。”设立信托公司不仅有严格的条件,如最低实缴注册资金为人民币3亿元。而且，采取批准设立的方式，需经过中国银行业监督管理委员会批准，取得金融许可证。由此可见，法律对商事信托的受托人设定了严格的准入条件，只有依法设立的信托公司才具有受托人资格；而对于民事信托的受托人，仅是法人或者具有完全民事行为能力的自然人便可。而商事信托与民事信托以受托人是否以信托为业作为划分标准，非以信托财产是否营利作为划分标准。(26)高凌云：《被误读的信托——信托法原论》，上海：复旦大学出版社，2010年，第53页。

从上述较具代表性的四种农地信托流转实践模式来看，除“浙江绍兴”模式由农业经营大户作为受托人外，“湖南益阳”模式、“安徽宿州”模式和“江苏无锡”模式均由信托公司作为受托人，属于商事信托。只是“湖南益阳”模式是由政府设立的农地信托公司作为受托人，而“安徽宿州”模式、“江苏无锡”模式均为商业性信托公司作为受托人。“浙江绍兴”模式受托人为农业经营大户，性质上应属于民事信托，但就实质运作而言，政府设立的土地信托服务机构仅发挥信息提供者的功能，而村经济合作社与农业经营大户签订的是土地使用权租赁合同，故其并非真正意义上的农地信托流转，(27)徐海燕、张占锋：《我国土地经营权信托模式的法律思考》。本文在此不予讨论。对于信托公司作为受托人的“湖南益阳”模式、“安徽宿州”模式和“江苏无锡”模式，无论是政府性农地信托公司，还是商业性信托公司，均以信托为业，故性质上均属于商事信托。但由于受托人并不实际从事农业生产经营，而是出租给农业经营大户、农业生产企业、村专业合作社。由此带来如下问题，受到学界的质疑。一方面，由于设立信托需将信托财产转移给受托人，而根据《农村土地经营权流转管理办法》第9条(28)《农村土地经营权流转管理办法》第9条规定：“土地经营权流转的受让方应当为具有农业经营能力或者资质的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”的规定，农地经营权流转的受让方需要具备农业经营能力或者资质，而无论是政府设立的农地信托公司，还是商业性信托公司，均不具备农业经营的能力或资质。那么，农地信托流转实践模式中由信托公司取得农地经营权，是否意味着违反了《农村土地经营权流转管理办法》第9条的规定？另一方面，根据《信托法》第30条(29)《信托法》第30条规定：“受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”的规定，受托人对于信托财产负有亲自管理的义务。而无论是政府设立的农地信托公司，还是商业性信托公司，均未实际从事农业生产，而是出租给农业经营大户、农业生产企业、村专业合作社从事农业生产。那么，这种做法是否违反了受托人负有的亲自管理义务呢？

由于《农村土地经营权流转管理办法》第9条对农地经营权流转的受让方提出了具有农业经营能力或资质的要求，以及基于信托的受托人对于信托财产负有亲自管理的义务，故学界对于谁可作为农地经营权信托流转的受托人也存在争议，主要有五种观点。第一种观点基于信托公司具有既能提供金融支持又能与农业公司、农机公司开展合作的优势，以及《农村土地经营权流转管理办法》第9条提出的农地经营权流转受让方应具有农业经营能力或资质的要求，认为农地经营权信托流转的受托人应为具有农业生产经营能力的信托公司。故应设立商业性农地信托公司，由其担任农地经营权信托流转的受托人。因为商业性农地信托公司既能从事农业生产经营活动，管理或处分农地经营权，也能开展融资活动，募集资金以解决农业生产资金不足的问题。(30)房绍坤、任怡多：《新承包法视阈下土地经营权信托的理论证成》；秦勇、夏雨鸿：《我国农地信托的法律障碍及完善进路——以新〈农村土地承包法〉为背景》；徐卫：《土地承包经营权集合信托模式的构建逻辑与制度设计——契合土地流转目标的一种路径》，《暨南学报》2015年第2期。第二种观点基于只由商业性信托公司担任农地信托流转的受托人无法履行亲自管理的义务，而由政府设立的农地信托公司单独担任农地信托流转的受托人既负担较大，也不利于发挥市场主体活力，提出可探索双重受托人结构。由政府设立的农地信托公司和商业性信托公司共同担任农地经营权信托流转的受托人，前者负担从事农业生产经营的义务，而后者则负责发行信托产品以提供金融支持。(31)杜明鸣、刘司墨：《我国农地信托受托人主体范畴及义务标准研究——基于益阳、桃园、宿州实践模式比较》，《安徽行政学院学报》2018年第4期。第三种观点认为，农地信托流转的受托人为信托机构，既包括政府设立的农地信托公司，也包括商业性信托公司。但对政府设立的农地信托公司，其设立条件要作出有别于一般的营业性信托机构、适合农地信托流转切实需要的规定，并应考虑到农地信托公司所从事的业务范围。(32)高圣平：《农地信托流转的法律构造》；徐海燕、冯建生：《农村土地经营权信托流转的法律构造》。第四种观点认为，作为农地经营权信托流转受托人的商业性信托公司，既包括依据《信托法》《信托公司管理办法》的规定设立的信托公司，也包括未来依据特别立法设立的土地信托公司。(33)李东侠：《土地承包经营权信托流转中受托人的法律规制研究》，《河北法学》2015年第9期。第五种观点基于比较法上美日等农地信托发达国家均选择“具有专业资质、拥有雄厚资金和信用优势的专门机构作为受托人”，以及国内农地信托流转以信托公司为受托人的实践，不仅“为社会资本引入构筑了制度通道”，而且“促进了农村资源的有效配置”，提出应将农地经营权信托流转的受托人限于商业性信托公司。对于信托公司无法亲自管理农地经营权的问题，则通过缓和受托人亲自管理义务的方式予以解决。(34)李蕊：《农地信托的法律障碍及其克服》。

笔者认为，第一种观点提出设立商业性农地信托公司，以适应受托人对信托财产负有亲自管理义务，以及《农村土地经营权流转管理办法》对流转受让方应具有农业经营能力的要求。虽然更符合《信托法》《农村土地经营权流转管理办法》的规定，但也存在问题。第一，这种商业性农地信托公司从事的业务较为单一，专门从事农地信托业务。而农业生产具有收益低、周期长、风险大的特性，这种单一信托业务可能难以支撑农地信托公司的正常运营，更不用说使农地信托公司实现盈利，故这种商业性的农地信托公司可能难以实现有效、持续经营；第二，从性质上看，这种商业性农地信托公司仍属于信托公司的范畴，只是业务范围仅限于农地信托而已，故即便设立该类商业性农地信托公司，也未必能符合《农村土地经营权流转管理办法》对流转受让方应具有农业经营能力的要求。因此，该种观点不具有妥当性。

第二种观点提出探索设立由政府性农地信托公司与商业性信托公司共同作为农地经营权信托流转受托人的双重结构，以解决受托人亲自履行管理义务的问题。该种观点仍存在以下问题：第一，从“湖南益阳”模式来看，政府设立的农地信托公司并不具有农业经营能力，其自身也不从事农业生产，而是出租给农业经营大户，由此通过由政府性农地信托公司与商业性信托公司作为共同受托人的方式，也无法真正解决受托人亲自履行管理义务的问题；第二，这种双重受托人结构，由于受托人人数增加，必然大大增加了农地经营权信托流转的运行成本，不利于农地经营权信托流转的有效开展；第三，政府设立的农地信托公司作为受托人不仅存在与《信托公司管理办法》规定的信托公司设立的资质和条件不相符的问题，而且还存在难以有效界定政府与市场的作用边界、无法充分尊重市场主体意愿以及容易导致政府权力滥用的问题。(35)李蕊：《农地信托的法律障碍及其克服》。因此，该种观点也不具有妥当性。

第三种观点提出政府设立的农地信托公司也可作为农地经营权信托流转的受托人，并就其设立条件作出特别规定。该观点虽能解决农地信托公司与《信托公司管理办法》规定的信托公司设立的资质和条件不符的问题，但也存在问题。第一，如上所述，由政府设立农地信托公司会导致政府权力对农地信托流转介入过多，以及农地信托流转的市场化不足问题；第二，当前我国农业生产经营普遍存在资金投入不足的问题，而由政府设立的农地信托公司没有融资功能，难以有效提供金融支持；第三，由于农业是弱势产业，具有收益低、周期长、风险大的特点，政府设立的农地信托公司可能出现收入不足以支撑正常运行的问题，导致难以有效、持续经营。

第四种观点提出作为农地经营权信托流转受托人的商业信托公司也包括未来依特别立法设立的土地信托公司。该观点虽依据特别立法可以解决商业性土地信托公司的设立不受《信托公司管理办法》的规定限制问题，但仍存在问题。如上所述，该种商业性土地信托公司专门从事农地信托业务，因农业属于弱势产业，收益低，可能导致该种商业性土地信托公司难以为继，无法持续、有效经营，不利于农地规模化、集约化经营的有效实现。

第五种观点认为，当前农地经营权信托流转的受托人应限于商业性信托公司。笔者赞同此种观点，理由在于：第一，当前农业生产普遍存在资金不足的问题，需要有效的金融支持。而商业性信托公司具有融资功能，能够通过发行金融产品，为社会资金进入农业领域提供通道，从而为农业生产提供有效的融资服务和充分的金融支持。这不仅与中央鼓励“工商资本下乡”的政策精神相符，而且能对工商资金进行有效规范。第二，由于农业属于弱势产业，投入周期长、回报收益低，而且面临较大的风险。故相比于商业性农地信托公司而言，由商业性信托公司来开展农地经营权信托流转业务，能够避免单纯开展农地经营权信托流转带来的信托公司可能难以持续、有效运行的问题。

当然，由商业性信托公司作为农地经营权信托流转的受托人，将面临着与《农村土地经营权流转管理办法》第9条提出的农地经营权流转受让方应具有农业经营能力的要求不符的问题，以及受托人不直接从事农业生产没有履行亲自管理义务的问题。从“安徽宿州”模式和“江苏无锡”模式来看，前者是将农地出租给农业公司，农地实际经营者为农业公司；而后者则是将农地出租给村专业合作社，农地实际经营者为村专业合作社。(36)秦勇、夏雨鸿：《我国农地信托的法律障碍及完善进路——以新〈农村土地承包法〉为背景》。由此可见，实践中商业性信托公司均因无农业经营能力而没有直接从事农地经营。对于商业性信托公司作为受托人是否违反《农村土地经营权流转管理办法》第9条规定的问题，笔者认为，第一，当前我国商业性信托公司均不具备农业经营能力，要求其具备农业经营能力或资质后才能参与农地经营权信托流转，显然抑制了商业性信托公司的参与，不利于农地经营权采取信托的方式流转；第二，从实践看，商业性信托公司作为受托人因其不具备农业经营能力无法直接从事农业生产，基于实现受益人利益最大化的要求，均将农地出租给具有经营能力的农业公司从事农业生产，同时发挥信托公司的融资优势与农业公司的专业优势，符合当前社会需要。故在农地经营权信托流转中，应将《农村土地经营权流转管理办法》第9条的规定理解为只要农地的实际经营者具备农业经营能力即可，法律之所以对农地经营权流转作出这样的限制，是为了防止农地经营权流转过程中出现农地“非农化”等问题，以确保农地农用。

对于商业性信托公司将农地出租给农业公司从事农业生产经营是否违反受托人亲自管理义务的问题，对此，有学者提出，在农地信托中，基于信托事务的专业性、复杂性，不应固守受托人的亲自管理义务，可对受托人的亲自管理义务加以缓和。(37)文杰：《“三权分置”视阈下农地信托法律规则之构建》；李蕊：《农地信托的法律障碍及其克服》。笔者赞同此种观点。依据《信托法》第30条第1款的规定，受托人原则上应亲自处理信托事务，但也明确了例外的情形，即“信托文件另有规定”和“有不得已的事由”。因此，在农地经营权信托流转中，由于农地事务的复杂性、专业性，从事农业生产需有农业生产经营能力，而信托公司没有农业生产经营能力，故不宜坚守受托人的亲自管理义务，有必要予以缓和。一种方式是，通过在农地经营权信托流转合同中约定，信托公司为实现受益人利益最大化可将农地出租给农业公司从事农业生产经营，以缓和受托人负有的亲自管理农地义务。另一种方式是，由于信托公司不具有农业经营的能力，其直接从事农业生产难以实现受益人利益的最大化，不符合《信托法》第25条第1款规定的受托人要为受益人的最大利益处理信托事务。故在信托合同中没有约定“信托公司可将农地出租给农业公司从事农业生产经营”时，信托公司为实现受益人的最大利益将农地出租给农业公司从事农业生产经营，以发挥农业公司的专业优势，可解释为属于《信托法》第30条第1款规定的“有不得已的事由”之情形。

(二)受托人的激励

在明确了商业性信托公司作为农地经营权信托流转的受托人后，为有效实现农地的规模化、集约化经营，必须解决受托人的动力不足问题。从实践情况看，信托公司参与的积极性明显不足。为增加商业性信托公司参与农地经营权信托流转的积极性，以有效推动农地经营权的信托流转，实现农地的规模经营，有必要对作为受托人的商业性信托公司进行激励。对此，有学者指出，由于信托的目的在于驱动城乡要素对接、对流以实现农村资源的有效配置，蕴含较强的公益性和正外部性，为积极鼓励信托公司进入农村开展农地经营权信托流转实践，政府应通过制度手段明确对信托公司从事的农地经营权信托流转业务给予财政补贴、税收减免等多种形式的激励，以减轻信托公司从事农地信托流转业务的成本负担。(38)李蕊：《农地信托的法律障碍及其克服》。也有学者更明确指出，可以采取对信托公司从事农地经营权信托流转业务进行资金补贴，以及减免信托公司从事农地经营权信托流转业务所产生的增值税和所得税，以实现对作为农地经营权信托流转受托人之信托公司的有效激励。(39)秦勇、夏雨鸿：《我国农地信托的法律障碍及完善进路——以新〈农村土地承包法〉为背景》。

笔者赞同此种观点。理由在于：第一，大量农民进城务工导致耕地抛荒、闲置问题，会影响到国家的粮食安全，这不仅涉及到我国14多亿人口的基本生活和农户收入增加的问题，而且还涉及到公共利益保护的问题。故政府对信托公司从事的农地信托流转业务通过资金补贴、税收减免等方式予以激励具有正当性。第二，由于农地经营权通过信托的方式进行流转，信托公司作为受托人有利于实现农地的大规模流转，实现规模化经营和集约化管理，以提高土地效益、增加农户收益，进而有助于发展现代农业这一国家农业公共政策目标的达成。故政府对信托公司从事的农地信托流转业务通过资金补贴、税收减免等方式予以激励也具有合理性。当然，由于农业受自然灾害的影响较大，农业生产经营也伴随着各种风险。为分散农地信托的经营风险，一方面，政府有必要设立风险补偿基金，对农地信托的经营损失予以适当补偿；另一方面，也要深化政策性农业保险制度改革，将农地信托纳入保费补贴的范围。(40)李杰：《“三权分置”视域下农地信托改革的实践例证与制度保障》。

四、农地经营权信托流转的受益人

(一)受益人的法律定位

从信托关系当事人角度来看，受益人是信托关系的重要当事人，因为信托是为受益人的利益而设立的，没有受益人的信托是无效信托。(41)高圣平：《农地信托流转的法律构造》。由于《信托法》第43条(42)《信托法》第43条规定：“受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。”没有对受益人的资格作出特别限制，故自然人、法人以及依法成立的其他组织均可作为受益人。从农地信托流转模式来看，对农地信托的受益人应为谁的问题，实践做法不一，有的甚至将农户排除在外，导致对农户权益的有效保障不足。如“安徽宿州”模式中，农地信托的受益人为埇桥区人民政府，而农户既不是农地信托合同的当事人，也不是信托关系的受益人，这导致农户无法对受托人(信托公司)的行为实施监督，也难以知悉农地的经营管理状况，其利益无法得到有效保护。(43)文杰：《“三权分置”视阈下农地信托法律规则之构建》。而在福建沙县农地信托流转中，对于增值溢价部分的受益人为农户和信托公司，信托公司按照40%的比例分享该信托收益，用于其滚动发展，但该种做法显然也不利于农户利益的有效保护。(44)高圣平：《农地信托流转的法律构造》。故在农地经营权信托流转中如何定位受益人，以有效保护农户利益、建立农户权益的有效保障机制，是亟待解决的一个问题。

关于农地经营权信托流转中，谁可作为信托的受益人，学界也有分歧。第一种观点认为，农地信托受益人的范围非常广泛，农户、自然人、法人、依法成立的其他组织均可作为受益人，且信托机构也可作为共同受益人。(45)钟远平：《我国农村土地信托的法理基础及制度构建——以土地承包经营权为中心》，中国政法大学2007年硕士学位论文。第二种观点认为，我国农地经营权信托流转的受益人应为农户和村集体经济组织，且农地信托利益的绝大部分应由农户取得。(46)杨雅婷、吴丹：《“三权分置”下农地信托主客体之法律检视》，第524—525页。第三种观点认为，农地信托的受益人只能为农户，以有效保护农户利益。(47)高圣平：《农地信托流转的法律构造》；李蕊：《农地信托的法律障碍及其克服》；秦勇、夏雨鸿：《我国农地信托的法律障碍及完善进路——以新〈农村土地承包法〉为背景》；徐海燕、冯建生：《农村土地经营权信托流转的法律构造》；徐海燕、张占锋：《我国土地经营权信托模式的法律思考》； 房绍坤、任怡多：《新承包法视阈下土地经营权信托的理论证成》。对此，第一种观点显然是忽略了农民这一弱势群体的利益保护，与农地信托流转的目的不相符，难以实现对农户利益的有效保护，不可取。第二种观点也忽略了农户与村集体经济组织在农地经营权信托流转中的关系。在农地经营权信托流转中，村集体经济组织作为农户的代表，其与农户之间应为间接代理关系，根据法律规定，村集体经济组织的行为后果由农户来承受。如将村集体经济组织也列为共同受益人，同样不利于对农户利益的有效保护。笔者赞同第三种观点，在农地经营权信托流转中，为有效保护农户利益，受益人只能是农户。故应将农地经营权信托流转的受益人在法律上定位为农户。该观点也是学界的主流观点。农地信托实践中，由信托公司作为受益人、信托公司与农户共同作为受益人等的做法是不妥当的。其理由在于信托是为受益人的利益而设立的。而农户将农地经营权进行信托流转，其目的就是为了通过农地的规模化、集约化经营提高土地的效益，从而提高自己的收益。而且，农地承载着农民的社会保障功能，农民又是弱势群体，其利益应得到有效保护。因此，在农地经营权信托流转中，应将农户确定为农地信托利益的唯一受益人，以实现农户利益的最有效保护。

(二)受益人的利益保护

在农地经营权信托流转中，由于受益人(农户)众多，在农地信托流转中容易出现受益人意思难以达成一致导致其监督乏力，无法有效保护受益人整体利益的问题，以及受益人存在专业能力不足以至于难以有效行使监督权的问题。(48)李蕊：《农地信托的法律障碍及其克服》。为此，有学者提出，建立农地经营权信托流转受益人大会制度和设置农地信托监察人制度，以有效保护农户的利益。(49)文杰：《“三权分置”视阈下农地信托法律规则之构建》；李蕊：《农地信托的法律障碍及其克服》；徐海燕、张占锋：《我国土地经营权信托模式的法律思考》。笔者赞同此种观点，通过建立受益人大会制度，能够在多数受益人之间形成集体意志，以解决监督乏力的问题；通过设置农地信托监察人制度，能够弥补受益人专业能力的欠缺，以解决监督权有效行使问题，真正实现对农户利益的有效保护。这既是保护作为弱势群体的农民利益的需要，也是更好地维护受益人整体利益的需要，还是实现国家公共政策发展现代农业目标的需要。(50)文杰：《“三权分置”视阈下农地信托法律规则之构建》。对于受益人大会的会议规则，可以借鉴《日本信托法》、我国台湾地区《信托业法》有关受益人大会制度的有关规定，以及我国《信托公司集合资金信托计划管理办法》有关受益人大会的规则，通过会议协商的方式形成受益人的共同意志。

对于农地信托监察人，虽然《信托法》没有对农地信托监察人作出规定，而仅对公益信托监察人作出了规定。但从设置目的来看，农地信托监察人系为保护农户受益人的信托利益而设，其8作为对受托人信托公司管理和处分农地经营权的行为进行监督的主体，享有信托文件和法律授予受益人的全部权利。(51)史尚宽：《信托法论》，台北：台湾商务印书馆，1972年，第17页。具体而言，其权利可以参照《信托法》第65条有关公益信托监察人有关权利的规定，为维护农户受益人的利益，有权以自己的名义向法院提起诉讼，以及实施其他法律行为。但对于谁适合担任农地信托的监察人，学界却有不同意见。第一种观点以村民委员会是农民自治组织、有健全的组织机构、属于特别法人为由，认为农地信托的监察人由村民委员会担任更为妥当。(52)文杰：《“三权分置”视阈下农地信托法律规则之构建》。第二种观点基于农地信托的特殊性，认为农地信托监察人员的设置应具有多样性，可吸收金融信托专业人士、有经验的农户等人员加入。(53)秦勇、夏雨鸿：《我国农地信托的法律障碍及完善进路——以新〈农村土地承包法〉为背景》。第三种观点认为，在农地经营权信托流转中，地方政府可以作为农地经营权信托监察人的候选人，但应由农户受益人大会按照多数决议方式产生。(54)徐海燕、张占锋：《我国土地经营权信托模式的法律思考》。对此，第一种观点指出由村民委员会担任农地信托监察人，虽然具有一定的合理性，但其是否具有相关专业能力的工作人员能够胜任此事值得考证。第二种观点虽然考虑了农地信托监察人员的专业能力问题，但关于人员如何具体落实没有明确，不具有可操作性。第三种观点提出的农地信托监察人之候选人的“地方政府”过于笼统，不具有可操作性。而农地信托监察人由受益人大会选举产生也不具有妥当性，因为农地信托监察人应在农地经营权信托设立时产生，而此时受益人大会还没有组建。此外，如果受益人大会无法选举产生农地信托监察人，那么农地信托监察人又如何产生，也没有明确。(55)文杰：《“三权分置”视阈下农地信托法律规则之构建》。笔者认为，由于农地信托监察人应具有相应的专业能力，以及能够随时就近进行监督以便于权利的行使，故较为妥当的做法是由农村集体经济组织或村委会和县级人民政府的农业主管部门共同作为农地信托监察人，以确保农地信托监察人能够有效行使权利，真正保护受益人农户的利益。