民事庭审录音录像在司法实践中的适用*——基于100份裁判文书的实证分析

蒋丽华

内容提要：民事庭审录音录像证据资格的有无及证明对象的范围存在模糊之处，且获取渠道不畅通。上述困境主要由民事庭审录音录像功能定位狭窄、以庭审笔录为准的传统以及获取制度不健全导致。民事庭审录音录像具有独立的证据资格，法院通过数字化庭审系统制作的民事庭审录音录像是电子数据证据，光盘和交付当事人的复制文本视为与原件。民事庭审录音录像的证明对象包括程序性事项和实体性事项。当民事庭审录音录像和庭审笔录发生冲突时，应以民事庭审录音录像为准，但民事庭审录音录像并不能完全替代庭审笔录。向原审法院申请交付和向后诉法院申请调取是当事人获取民事庭审录音录像的两种有效途径。除审判公开的例外情形外，法院不得拒绝当事人的交付申请。只要满足了申请法院调取证据的形式要件，后诉法院应当基于申请调取民事庭审录音录像。

民事庭审录音录像制度作为响应我国司法公开和智慧法院建设的产物，经历了十多年的发展，其操作和使用趋于规范。民事庭审录音录像具有不仅有助于辅助庭审笔录的制作，推进以审判为中心的诉讼制度改革，而且能够有效的监督庭审活动，倒逼法官提高庭审驾驭能力，提升司法公信力。最高人民法院在2010年出台《关于庭审活动录音录像的若干规定》(下文简称2010年《庭审录音录像规定》)，2017年又在实践的基础上颁布《关于人民法院庭审录音录像的若干规定》(下文简称2017年《庭审录音录像规定》)，并对此进行了权威解读，足见对构建和完善民事庭审录音录像制度的重视。(1)李少平主编：《最高人民法院庭审录音录像司法解释理解与适用》，北京：人民法院出版社，2017年，第1—287页；卫彦明、蒋惠岭、范明志：《〈关于庭审活动录音录像的若干规定〉的理解与适用》，《人民司法·应用》，2010年第21期。

此外，《人民法院诉讼档案管理办法》新增了有关庭审录音录像的相关规定，体现了法院档案工作对审判工作的配套和适应。(2)钦娟、霍小柳、易俊蓉：《〈人民法院诉讼档案管理办法〉〈人民法院电子诉讼档案管理暂行办法〉解读》，《四川档案》2014年第1期。区块链技术的发展，也为庭审录音录像档案的存储和进一步公开与适用扩展了空间。(3)李世寅：《未来已来：区块链技术在智慧法院建设中的运用前景探析》，《信息安全与通讯保密》2019年第10期。随着庭审录音录像制度的普及，司法实践中已有不少与之相关的案例。本文主要从民事诉讼的视角，探讨庭审录音录像在民事案件中的适用，在对司法实践进行现状描述和问题研析的基础上，厘清相关理论逻辑，提出可行的完善建议。

一、民事庭审录音录像在司法实践中适用的现状

笔者以“庭审录音录像”为关键词，通过Wolters Kluwer搜索民事案件，最后搜索时间是2021年7月6日，共计搜索到裁判文书4297篇。其中全文公开的有1239件。笔者从全文公开的1239件案件中筛选了100份裁判文书作为研究对象，通过对该100份裁判文书的分析，可知司法裁判中对民事庭审录音录像的关注点在于：其一，民事庭审录音录像的证据功能及其适用问题；其二，民事庭审录音录像与庭审笔录的关系问题；其三，民事庭审录音录像的获取问题。因此，本部分围绕上述三个方面进行案例呈现和总结。

(一)民事庭审录音录像的证据功能及其适用的实践立场

1.能否作为证据使用的实践立场

司法实践中绝大多数法院承认了庭审录音录像的证据资格，但仍有个别法院对此持否定态度。在徐金松与缪志耀承揽合同纠纷一案中，法院认为庭审录音录像只是庭审过程的记录，其本身不是证据，更不是《民事诉讼法》第207条第5项中的主要证据。(4)参见(2017)浙08民申31号。在王玉梅与方锦林等确认合同无效纠纷一案中，法院认为庭审录音录像不属于新证据，现有证据不足以推翻原判决及证明其再审主张。(5)参见(2020)京民申372号。我国法院对于司法实践中当事人违反法庭纪律，私自录制的庭审录音录像直接采取了不予认可态度，认为当事人私自对庭审进行录音录像违反了2017年《庭审录音录像规定》第15条的要求，该录音录像来源违法，不得在诉讼过程中作为证据使用。(6)参见(2020)川11民终489号、(2017)吉民申2658号、闽民申2113号、(2018)闽民申1104号。

2.能否证明程序性事项的实践立场

民事庭审录音录像对于程序性事项的证明，包括证明程序合法和程序违法两个方面。在司法实践中，有二审法院通过对一审庭审录音录像进行查看，确认一审法官在庭审过程中遵守庭审规则的各项要求，不存在未对证据进行质证、遗漏当事人请求或偏袒一方当事人等行为。(7)参见(2016)渝民申2123号、(2018)浙11民申19号、(2017)黔03民终7285号、(2020)浙07民终2117号。也有法院通过庭审录音录像中当事人在庭审过程中的神志及表述，来判定其在庭审过程中具备相应的行为能力，与对方当事人达成的庭审调解并不违反自愿原则。(8)参见(2018)桂02民再21号。此外，有法院认为民事庭审录音录像录制质量问题不构成程序违法的事由。在寇福亮与袁香生建设工程合同纠纷一案中，二审法院认为本案作为互联网直播案件已经公开，但确实存在声音方面的问题，应当引起原审法院重视，但上述问题尚不构成原审审判程序严重违法。(9)参见(2020)晋07民终2150号。

对于未录制庭审录音录像是否构成程序违法的事由，司法实践中法院认识不同。在叶南仪与李乌贼物权保护纠纷一案中，一审法院因设备故障无法录制庭审录音录像并提供给当事人。虽然二审法院认为按照2017年《庭审录音录像规定》第6条第2款的要求，一审法院负责录制的人员应当作出书面说明，但由于一审法院未能提供录音录像不影响案件事实认定，故二审法院最终未将此认定为程序违法事项。(10)参见(2016)闽民申127号。在田云富与陶奇斌合同纠纷一案中，二审法院认为即使一审法院未对庭审活动进行录音录像确有不规范之处，但并未剥夺当事人的诉讼权利与义务，也未对当事人的实体权利与义务造成实质性影响，并不影响本案的实体处理结果正确，故不构成程序违法事由。(11)参见(2017)川民申3604号。也有法院认为对庭审活动进行录音录像是法院必须履行的义务。一审法院没有按规定对庭审活动进行录音录像，在当事人提出庭审活动有严重违反法定程序问题时无法提供录音录像进行核对，应推定该诉讼利益属于当事人，认定一审庭审严重违反法定程序的理由成立。(12)参见(2018)粤07民终1943号。

3.能否证明案件事实的实践立场

除证明案件程序性事项外，民事庭审录音录像还可以证明案件实体性事项，并在司法裁判中得到了法院的采纳。其一，通过庭审录音录像证明当事人陈述或自认。如在陈霞、廖燕民间借贷纠纷一案中，二审法院通过庭审录音录像，确定上诉人在一审中作出过被上诉人曾催还欠款的陈述，据此认定上诉人主张的诉讼时效经过的理由不能成立。(13)参见(2020)黔23民终381号。其二，将另案庭审录音录像作为本案证据用以证明案件事实。如在何某与李某离婚后财产纠纷一案中，法院根据当事人双方在另案中对房屋价值的议定，最终认定本案争议的房屋价值。(14)参见(2018)渝005民终7029号。

(二)民事庭审录音录像与庭审笔录关系的实践立场

1.民事庭审录音录像与庭审笔录何者优位的实践立场

当民事庭审录音录像与庭审笔录并存，当事人提出庭审笔录与庭审录音录像不符的上诉或再审主张时，法院一般认为应以庭审笔录为准。具体包括以下情形：其一，当事人不得以庭审笔录与庭审录音录像不符为由，要求对庭审笔录进行质证。在唐晓红与杨绍刚合同纠纷一案中，法院认为庭审笔录是对整个诉讼审理过程的记录，并不在《民事诉讼法》所规定的民事诉讼证据范围内，无需质证，因此驳回了申请人的再审申请。(15)参见(2020)黔民申850号。其二，当事人不得以庭审录音录像不完整为由否定已经签字确认的庭审笔录。在四川省第二建筑工程公司与成都兴九兴置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院认为不得以庭审录音录像不完整为由，否定已经签字确认的庭审笔录。(16)参见(2018)川民终367号。其三，是否对庭审活动进行录音录像与裁判结果无关，应当以庭审笔录记载的内容为准。在韩某与孙某继承纠纷一案中，法院认为庭审过程有经各方签名的庭审笔录详细记录，是否录音录像与判决结果不具有关联性，因此对于上诉人发回重审的请求不予支持。(17)参见(2019)粤01民终12634号。其四，应当以庭审笔录记载的范围进行审理。在张毅与德联金属资源集团有限公司劳动合同纠纷一案中，申请人虽在起诉状中写明其诉请之一是要求撤销《协商解除劳动合同协议》，但在其签字确认的一审庭审笔录中并未将该主张列入其诉请范围。法院根据庭审笔录上载明的诉请范围进行审理并无不当。(18)参见(2019)沪民申974号。

2.民事庭审录音录像替代庭审笔录的实践立场

按照2017年《庭审录音录像规定》第8条的要求，在简易程序中经当事人同意的，庭审录音录像可以替代庭审笔录。《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》(下文简称《繁简分流意见》)第11条也作出了类似的规定。在简易程序中以庭审录音录像替代庭审笔录的探索在司法实践中得到了推行和落实。但这一举措产生的问题是被当事人利用，以法院未制作庭审笔录为由提起上诉，主张原审程序违法。司法实践中法院对此给出了一致的否定裁判，如有法院认为由于法官已经提前告知当事人并签署了《庭审录音录像告知确认书》，故庭审录音录像在简易程序中替代庭审笔录符合2017年《庭审录音录像规定》第8条的要求，当事人不得再以此为借口主张程序违法。(19)参见(2019)浙06民终4080号、(2017)浙04民终63号、(2018)浙06民终2409号。此外，由于民事庭审录音录像录制和庭审直播的问题，导致实践中有当事人以“一审开庭前书记说本次庭审系网络直播，不要说太多的话，以免影响效果。导致上诉人在庭审中被误导，没有对一些不利于自己的言论作辩解”作为程序违法的依据，并主张双方当事人均未阅读一审庭审笔录，法院也未让双方当事人签名确认。二审法院认为一审法院已告知双方当事人采用庭审录音录像方式开庭审理，故未制作书面笔录且无双方当事人签名确认符合相关规定，不予支持上诉人的主张。(20)参见(2017)浙06民终3903号。

(三)法院是否调取民事庭审录音录像的实践立场

1.法院依申请或依职权调取的情形

对于法院是否应当依申请或依职权调取民事庭审录音录像，司法实践中做法不一。有法院基于当事人的申请调取了民事庭审录音录像。(21)参见(2020)浙11民终387号。也有法院依职权对民事庭审录音录像进行了调取，用以证明涉案证据在庭审中的提交情况。(22)参见(2015)青民二(商)初字第1657号。不过，调取录音录像并不意味着当事人的主张就一定能够得到法院的支持。在上述案例中，虽然法院基于当事人的申请或依职权调取了庭审录音录像，但并未支持申请人的诉请。

2.法院拒绝或无法调取的情形

在笔者分析的100个样本中，未能成功调取的情形占案件总数的84%。对于法院拒绝或无法调取的理由，主要包括以下情形：其一，应向一审法院申请。在陈光民、林月娥与李超雄民间借贷纠纷一案中，二审法院认为当事人应依照规定向一审法院誊录庭审录音录像。(23)参见(2020)粤02民终122号、(2018)粤民申7941号、(2019)鄂10民终1241号。其二，不属于法院依职权调取证据的范围。有法院认为庭审录音录像并非当事人因客观原因不能自行收集的证据，故对该申请不予准许。(24)参见(2018)粤民申9824号、(2017)粤民申7348号、(2017)苏10民终604号、(2018)沪02民终8816号。其三，无调取的必要。主要包括一审法院已经将庭审录音录像移送上级法院、对方当事人已经承认庭审录音欲证明的事实以及法院欲通过全案证据和查明的事实作出裁判的情形。(25)参见(2017)浙01民终4206号、(2018)赣09民终1981号、(2015)浙温民终字第2377号、(2020)闽01民终4349号、(2019)粤03民终17810号。其四，与本案审理无关。如对于当事人欲通过庭审录音录像证明一审审判人员行为违法的主张，有法院认为审判人员的行为和争议焦点缺乏关联性，与本案审查范围无关。(26)参见(2019)京01民终3749号、(2017)浙01民终2490号、(2017)浙02民终504号。其五，一审设备故障。如在北京柏美晟业国际商业有限公司与北京森鹏亨通资产管理有限公司买卖合同纠纷一案中，一审法院未应柏美公司要求出示庭审录音录像，系一审庭审录音录像设备导致，而非故意拒不出示。(27)参见(2017)京01民终2972号。其六，无立法上的依据。有法院认为立法上未规定二审法院应当调取一审庭审录音录像的依据，故当事人以此称原审法院隐瞒事实是对法律的错误理解，其理由不能成立。(28)参见(2019)湘民申701号、(2020)京03民终10104号。其七，未说明原因。如在李群辉与深圳市富创橡塑五金制品有限公司劳动争议一案中，法院仅在判决书中写明对调取庭审录音录像的申请不予准许，并未进一步阐释原因。(29)参见(2015)深中法劳终字第4610号。

二、民事庭审录音录像适用的困境及其成因

(一)民事庭审录音录像适用的困境

1.民事庭审录音录像的证据资格存疑与证明对象不明

司法实践中民事庭审录音录像作为证据使用仍存在障碍。其一，司法实践中人们对民事庭审录音录像作为证据使用存在排斥心理。通过上文案例分析可知，即便有最高人民法院出台的2017年《庭审录音录像规定》，仍有个别法院持有的观点与之相悖离，认为民事庭审录音录像并非庭审所必需，也不是证据。其二，民事庭审录音录像证明对象模糊。2010年《庭审录音录像规定》和2017年《庭审录音录像规定》均未对民事庭审录音录像的证明对象进行完整的梳理。司法实践中民事庭审录音录像的证明用途远超司法解释中列举的情形。此种粗糙的立法不利于充分发挥民事庭审录音录像的证据功能，也导致司法实践中法院对缺少庭审录音录像是否构成证据缺失和程序违法认识不一。

2.民事庭审录音录像获取渠道不畅

民事庭审录音录像无论是作为庭审笔录的补充，还是作为证据用以证明案件程序或实体性事项，其功能发挥的前提是通畅的获取机制。只有能够自如观看或取得民事庭审录音录像，才能将其与庭审笔录进行比对或作为证据使用。2017年《庭审录音录像规定》仅笼统规定了民事庭审录音录像的查阅和复制誊录，此规定并非强制性规定，也未进一步明确获取庭审录音录像的操作流程。对于法院是否有基于当事人申请调取庭审录音录像的义务，也并未涉及。从上文对司法实践的总结来看，民事庭审录音录像的获取受到了极大的限制，法院驳回当事人调取庭审录音录像请求的理由众多，即使相关理由不具有说服力，当事人也缺少有效的救济途径。

(二)民事庭审录音录像适用困境的成因

1.对民事庭审录音录像的证据功能强调不足

我国庭审录音录像制度的产生源于三个方面的推动：第一，来自司法公开的推动。按照《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的表述，司法公开又进一步细化为审判公开、检务公开、警务公开和狱务公开四个方面。民事庭审录音录像作为庭审活动的记录，被写入审判公开的体系中并持续予以推广。(30)参见2007年最高人民法院《关于加强人民法院审判工作的若干意见》第21条、2013年《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》(法发〔2013〕13号)第9条、《人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》(法发〔2015〕3号)等。第二，来自完善庭审记录方式和提高庭审效率的推动。2010年《庭审录音录像规定》将“完善法庭记录方式”作为庭审录音录像制度的目的之一，2017年《庭审录音录像规定》将“提高庭审效率”作为庭审录音录像制度的目的之一。第三，来自案件繁简分流的推动。按照《繁简分流意见》第11条的规定，法院在推进案件分流的过程中可探索适用庭审录音录像简化或代替书记员记录。此举有利于提高庭审记录的效率，更好地优化法院资源配置，建设集约高效的现代化诉讼服务体系。从我国庭审录音录像制度的由来可知，其产生的本意更侧重于辅助宏观制度改革，而非立足于作为证据使用的目的。对民事庭审录音录像制度的定位直接限制了其在司法实践中的适用。

2.以庭审笔录为准的司法传统

虽然司法实践中基于《繁简分流意见》对庭审录音录像替代庭审笔录已有探索，但庭审笔录作为庭审活动的记录，在我国《民事诉讼法》第50条中具有明确规定，构成法院裁判的基础。虽然民事庭审录音录像相较于庭审笔录更具直观性，但依旧难以撼动以庭审笔录为准的司法传统。在司法实践中，有法院直接武断地认为庭审录音录像并非每个案件必需的程序，因原审庭审笔录上有上诉人委托代理人的签字，故而不存在法院篡改笔录的情形。(31)参见(2020)川13民申19号。也有法院认为庭审笔录客观反映了双方当事人的陈述和主张，并以此判定庭审录音录像的缺失并不构成关键证据的缺失和程序违法。(32)参见(2018)川01民终459号、(2019)琼民申1862号。前述案例梳理中甚至有法院认为以庭审笔录记载的诉请范围审理案件并无不当。以庭审笔录为准这一根深蒂固的观念极大地阻碍了民事庭审录音录像证据功能的发挥，也在一定程度上导致当事人获取上的困难。

3.民事庭审录音录像获取制度不健全

首先，立法未明确民事庭审录音录像获取的方式和条件。明确具体的操作规则是制度得以有效落实的前提和保障。作为专门规定庭审录音录像在司法实践中适用的司法解释，2017年《庭审录音录像规定》难以满足实践的需求。该《庭审录音录像规定》第11条仅笼统的规定了在民事案件中当事人及其代理人可复制或誊录庭审录音录像，却缺少具体的操作规范。在申请的方式、申请对象、法院许可的标准及交付方式等均不明确的情况下，民事庭审录音录像获取制度难以落实。对于法院依职权或依申请调取的情形，2017年《庭审录音录像规定》也未涉及。

其次，缺少约束性机制。从2017年《庭审录音录像规定》的内容可以看出，该规定对于法院拒绝当事人查阅和复制庭审录音录像的行为无任何处罚措施，导致司法操作过程中法院以各种理由拒不交付或调取庭审录音录像，此种状况在我国台湾地区也曾出现。(33)我国台湾地区2003年《法庭录音办法》及2015年《法庭录音录影及其利用保存办法》均规定了当事人可向法院申请交付法庭录音录影光碟，但许可与否的判定权在法院。由于约束机制的缺失，实践中当事人向法院申请交付的请求多被驳回。因此，2016年修法在2015年《法庭录音录影及其利用保存办法》第8条的基础上增加了第2款，规定只要申请符合条件，除非有法律禁止审判公开的情形，法官均应予以许可。杨智杰：《从美国法庭之资讯公开制度反思台湾法庭资讯之公开》，《法令月刊》2017年第4期。对于法院未按照规定录制庭审录音录像且未理由说明的，并无严重的后果。对于原审法院未提供庭审录音录像且未说明理由的，虽有二审法院基于事实，推定当事人主张的庭审程序违法事由成立，但绝大多数法院均以当事人无法提供证据证明其主张为由驳回上诉或再审。在缺少相应约束机制的情形下，难以对法院不按照规定录制并交付庭审录音录像形成有效的威慑。

三、民事庭审录音录像证据问题之厘清

(一)民事庭审录音录像独立证据资格的有无

民事庭审录音录像的证据能力经历了从无到有的过程，如今其可以作为证据使用已经得到了普遍的认可。2010年《庭审录音录像规定》开创先河，最先概括性的规定了民事庭审录音录像可作为证明诉讼参与人或旁听人员破坏法庭秩序等行为的证据。2017年《庭审录音录像规定》以2010年《庭审录音录像规定》为基础，进一步明确了民事庭审录音录像可作为证据使用的情形：(1)证明诉讼参与人或旁听人员危害法庭安全、扰乱法庭秩序；(2)证明庭审活动不规范或违反法律。对于司法实践中个别法院否定其证据资格的错误做法，应予以纠正。当然，对于民事庭审录音录像可作为证据使用的情形，实际上要宽于上述规定，对此下文将作进一步阐释。

通常意义上的民事庭审录音录像是指法院通过数字化庭审系统制作的同步录音录像。对于当事人私自录制的庭审录音录像可否作为证据的问题，曾在我国台湾地区引起轩然大波。“林青松菜鸟法官案”是其中的典型代表，并导致我国台湾地区确立了法庭录音录影光碟交付制度。(34)蒋丽华：《我国台湾地区法院档案的公开与借鉴——以法庭录音录影光碟交付制度为视角》，《档案与建设》2019年第10期。笔者认为，当事人和诉讼参与人私自录制的民事庭审录音录像违反了法庭纪律，此种非法方式获取的证据不利于保障司法的威严。虽然此种录音录像不得作为证据使用，但可以通过完善民事庭审录音录像获取制度，使通过正规渠道录制和获取的民事庭审录音录像的证据功能得到充分的发挥。

(二)民事庭审录音录像证据种类归属

在民事庭审录音录像具体证据种类的归属上，有观点认为其属于有独特证明内涵的视听资料。(35)宁杰、程刚：《信息化背景下庭审记录方式问题研究》，《法律适用》2016年第9期。传统观点认为视听资料是指以录音、录像、电子计算机及其他电磁方式存储的音像信息证明案件真实情况的资料，(36)何家弘、刘品新：《证据法学》，北京：法律出版社，2013年，第157页。包括录音资料和录像资料两种形式，通过播放的形式再现其所记录的声迹和形象来证明案件真实情况。但电子数据证据的法定化让问题变得更为复杂。2012年《民事诉讼法》将电子数据作为独立的证据种类之一。一般认为，电子数据是指通过电子形式表现出来的一切证据材料。(37)刘显鹏：《电子证据认证规则研究——以三大诉讼法修改为背景》，北京：中国社会科学出版社，2016年，第13页。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下文简称《民诉法解释》)第116条规定，对于“存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定”。针对视听资料和电子数据交叉的情形以存储介质进行证据种类的区分，将存储在电子介质中的录音资料和录像资料归属于电子数据的范畴。(38)沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，北京：人民法院出版社，2015年，第382页。

对于某一实物证据，如果以其文字反映的思想内容证明案件事实，应为书证；若以其字迹等外部特征来证明案件事实，应为物证。(39)江伟：《民事诉讼法》第5版，北京：高等教育出版社，2016年，第156页。按照此种逻辑，应当根据民事庭审录音录像证明对象的不同确定其证据种类。当民事庭审录音录像用于证明程序性事项时，应当是视听资料。当其用于证明实体性事实时，若以视听资料的方式进行证明，则为视听资料；若以证人证言的方式进行证明，则为证人证言。但是，《民事诉讼法》增加电子数据这一证据种类，显然并未遵守上述逻辑。立法对于某证据是否是电子数据的判断标准只有一个，即是否存储在电子介质中。2017年《庭审录音录像规定》第5条明确了“人民法院应当适用专门设备在线或离线存储、备份庭审录音录像”。实践中法院将庭审录音录像存储于数字化庭审录音系统中，需要时可通过数字化庭审系统进行查找和调取。在我国现有立法体例之下，存储在法院数字化庭审系统的民事庭审录音录像应是电子数据证据，规则设计也应依循电子数据证据的相关特性展开。(40)虽然笔者基于现行法将民事庭审录音录像归入电子数据范畴，但这并不代表笔者赞同现有立法对证据种类的规定。

(三)民事庭审录音录像的证明对象

1.证明对象之一：程序性事项

从2017年《庭审录音录像规定》第14条可以看出，司法解释将民事庭审录音录像作为证明程序性事项的证据。一方面，该条规定体现了民事庭审录音录像对庭审活动的监督和规范作用，保障庭审程序的有效推进；另一方面，也有助于保护司法人员，通过民事庭审录音录像对不实的举报或者诽谤追究责任人的责任。(41)李少平主编：《最高人民法院庭审录音录像司法解释理解与适用》，第161页。总体来说，民事庭审录音录像对于程序性事项的证明主要限于本案相关纠纷。

具体而言，民事庭审录音录像对程序性事项的证明包括以下三个方面：(1)证明审判人员庭审行为规范或不规范。通过民事庭审录音录像反映审判人员是否严格遵守法律规定的程序进行审判，是否按照要求进行了公开审理，是否正确行使了各项权利并遵守了相应义务等。(2)证明书记员庭审行为规范或不规范。通过民事庭审录音录像反映书记员是否按照法庭规则进行了开庭的准备工作，是否按照要求制作笔录等。(3)证明司法警察庭审行为规范或不规范。主要针对司法警察的值庭行为或其他法庭规则要求的行为。未按照规定录制庭审录音录像虽在操作程序上存在小瑕疵，但并不会对案件的实体审理造成严重影响。也正是因为如此，2017年《庭审录音录像规定》第4条认为对于因设备原因导致录音录像不真实不完整的，由负责录制的人员书面说明情况附卷即可。对于未按照规定说明情况的，应通过法院内部管理规定予以通报或处罚。但是，对于其他程序性事项，当事人主张通过庭审录音录像予以证明的，原审法院进行了录制却无正当理由拒不提供的，应推定该方当事人主张的庭审录音录像内容为真实。

2.证明对象之二：实体性事项

民事庭审录音录像的证明不仅限于程序性事项，还可以证明案件实体性事实。民事庭审录音录像对于实体性事项的证明，其实是对另案实体性事项的证明，又可进一步分为与本案无牵连关系的另案和有牵连关系的另案。(42)赵泽君、蒋丽华：《民事庭审录音录像的证据功能及其适用》，《湖南社会科学》2019年第3期。2017年《庭审录音录像规定》第13条的规定便属于与本案无牵连的情形。当诉讼参与人或旁听人员违反法庭纪律或有关法律规定，危害到法庭安全或扰乱了法庭秩序被追究责任时，虽然是在本案审理过程中发生的情形，但其与本案事实并无关系。

2017年《庭审录音录像规定》并未规定民事庭审录音录像可作为证据，对于有牵连关系的另案中的实体性事项进行证明的情形。其实，民事庭审录音录像对有牵连关系另案实体性事项的证明，类似于同步讯问录音录像对于另案中实体性事项的证明。例如，在某些刑事案件中，记录犯罪嫌疑人供述的同步讯问录音录像，可以作为另一起案件中的证人证言使用。(43)王彪：《讯问录音录像的若干证据法问题研究》，《法律适用》2016年第2期。此种逻辑在民事案件中同样适用，本案的民事庭审录音录像可以作为证据在另案中使用，以其内容证明与本案有牵连关系的另案事实，对此前文已有案例梳理。

(四)民事庭审录音录像的原件规则

何为民事庭审录音录像的原件？法院在案件审理过程中基于当事人的申请，通过法院内部庭审录音录像系统调取的民事庭审录音录像为原件，此种情形应无争议。但庭审录音录像系统多以省、市为单位，目前并未建立起全国统一的庭审录音录像系统，因此法院通过内部系统调取庭审录音录像的适用范围有限。对于民事庭审录音录像复制文本、附卷移送或交付当事人的民事庭审录音录像光盘是否属于原件的范畴？

我国《民事诉讼法》第73条规定了书证原件规则的例外是提交原件确有困难。最高人民法院2019年修正的《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条也采取了相同的立法思路。同法第15条明确规定了“电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或者其他可以显示、识别的输出介质”，均应视为电子数据的原件。笔者认为，无论是民事庭审录音录像的复制文本、还是附卷移送或交付当事人的民事庭审录音录像光盘，均由法院提供和制作，应将两者视为直接来源于电子数据的输出介质。法院在交付当事人民事庭审录音录像复制文本或光盘时应采取防止篡改的技术手段，写入特定的制作标识。

四、民事庭审录音录像与庭审笔录关系之厘清

(一)民事庭审录音录像效力之优位

相比庭审录音录像，庭审笔录具有十分悠久的历史，并随着信息技术的进步及对司法效率的追求，由最初的手写式记录演变为电脑打印或智能语音转换。庭审笔录由于存在纸质实体，因此给人一种安全和稳定性之感。我国的民事庭审笔录相当于大陆法系国家的口头辩论笔录。所谓口头辩论笔录是指为了对口头辩论经过作出明确的记录、保存而由法院书记官制作的文书。(44)〔日〕新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第364页。在大陆法系国家口头辩论笔录不仅是一种记录性文本，而且具有法定证明效力。对于言词辩论中的程序性事项仅通过笔录便可证明，且专以笔录证之。程序性事项包括法官和书记官的姓名、当事人及代理人到场情况、辩论公开或不公开等。(45)陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》(中)，台北：三民书局股份有限公司，2014年，第185页。对此《德国民事诉讼法》第165条、《日本民事诉讼法》第160条第3款、我国台湾地区民事诉讼法第219条均规定言辞辩论程序的遵守专以笔录证之，对于言词辩论的内容并不专以笔录证之。如果言词辩论内容未记入笔录而审判法官对此有记忆，仍可将其作为裁判的基础。(46)姚瑞光：《民事诉讼法论》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第211页。

笔者认为，当民事庭审录音录像与庭审笔录发生冲突时，应当以民事庭审录音录像为准。首先，我国目前的庭审笔录并不是逐字记录，也没有标注法官或者诉讼参与人说话的语气和表情。实践中庭审笔录的制作存在信息缺漏、信息失真等诸多问题。(47)宁杰、程刚：《信息化背景下庭审记录方式问题研究》，《法律适用》2016年第9期。民事庭审录音录像却可以将整个法庭活动完整呈现。其次，庭审笔录虽通过纸质化的方式呈现，但也不能绝对排除被篡改的可能性。(48)周寿江：《法官帮原告篡改庭审笔录伪造证据》，http://www.changjiangtimes.com/2009/12/189214.html，最后访问时间：2021年7月6日；关家玉、吴法宣：《法官私改开庭笔录被查处曾遭当事人殴打》，http://news.qq.com/a/20100904/000319.htm，最后访问时间：2021年7月6日。区块链和数字签名等技术的发展，为民事庭审录音录像的稳定性和真实性提供了日益坚实的保障。再次，我国庭审笔录目前为“非法定化庭审笔录”，并无程序性事项专以笔录证之的规定。(49)张卫平：《论庭审笔录的法定化》，《中外法学》2015年第4期。虽然德国、日本等国家将庭审笔录作为庭审程序唯一的证明方式，但亦有例外规定。(50)《德国民事诉讼法》第165条的例外规定为“记录是伪造时”、《日本民事诉讼法》第160条第3款的例外规定为“笔录是伪造的或已经灭失”。无论是我国庭审笔录记录的现状还是域外经验，均未赋予庭审笔录不可动摇的地位。

(二)民事庭审录音录像不能完全替代庭审笔录

民事庭审录音录像能否替代庭审笔录呢？在大陆法系国家言词辩论笔录须法官和书记官签名或盖章，否则将导致笔录无效，(51)〔日〕兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，北京：法律出版社，1995年，第97页。因此未经签字确认的民事庭审录音录像难以取代言词辩论笔录。如《德国民事诉讼法》第160条之1规定了速记、缩写和录音三种临时记录方式。法院保存录音的目的是为了便于事后将此录音转化成文字笔录，并对笔录予以补正。(52)周翠：《德国民事诉讼中临时录音及使用》，《人民法院报》2015年7月24日第8版。但随着信息技术的发展，对于录音录像替代口头辩论笔录的规定在大陆法系国家已经有迹可循。如《日本最高裁判所民事诉讼规则》第68条第1款规定书记官在经裁判长许可后可以使用录音带、录像带(包含利用类似记录方法的物)记录证人、当事人或鉴定人的陈述，以此替代口头辩论笔录。(53)《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门：厦门大学出版社，2017年，第435页。当以录音带替代笔录进行记录时，该录音带为诉讼记录，作为翻译的书面只不过是其复制件。(54)〔日〕新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，第366页。《意大利民事诉讼法典》第422条规定“法官可以批准以录制了证人证言或当事人或专家陈词的磁带替代书记员制作的笔录”(55)《意大利民事诉讼法典》，白纶、李一娴译，北京：中国政法大学出版社，2017年，第166页。。英美法系国家因人员和预算短缺等原因，也日益尝试通过录音录像来取代法庭速记。(56)刘定基：《法庭录音的公开及其限制——司法独立、司法课责任与隐私保护》，《月旦法学杂志》2015年总第245期。

走在改革前沿的浙江省高级人民法院出台的《关于庭审记录录音录像改革的试行意见》中对于庭审录音录像代替庭审笔录的案件范围进行了明确，(57)根据《关于庭审记录录音录像改革的试行意见》的规定，浙江省将一审、二审民商事案件、刑事案件纳入试行范围，重大、疑难、复杂、新类型案件除外。行政诉讼案件暂不列入试行范围。并规定在案件提起上诉、抗诉或者再审时制作誊本。《繁简分流意见》第11条明确了“探索适用庭审录音录像简化或者替代书记员法庭记录”。2017年《庭审录音录像规定》第8条进一步规定在简易程序案件中经当事人同意，庭审录音录像可代替庭审笔录。此举虽然突破了对于庭审笔录的传统定义，但并未与诉讼法的精神产生冲突。因为《民事诉讼法》第150条第1款对于“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录”的规定被置于一审程序中，并不包括一审简易程序。(58)李少平：《改革庭审录音录像制度，增强“看得见的正义”》，《人民法院报》2017年5月17日第5版。根据2017年《庭审录音录像规定》第9条，对于替代庭审笔录的录音录像或光盘须有当事人或其他诉讼参与人对其进行签字或确认，回应了因无相关主体签字确认而无法替代庭审笔录的质疑。

我国民事庭审录音录像代替庭审笔录的尝试在司法层面已经得到广泛适用，但能否从理论上完全认同值得深思。也有学者认为庭审录音录像或者速记本身只是庭审事实的原始记录，不能作为法定证明文书的笔录，并认为庭审录音录像代替庭审笔录的弊端已经在实践中显现。(59)张卫平：《论庭审笔录的法定化》。笔者亦对用民事庭审录音录像代替庭审笔录的做法持保守态度。首先，民事庭审录音录像替代庭审笔录应仅限于简易程序案件，不应扩张到采用普通程序审理的案件。庭审笔录是法官对案件作出裁判的重要参考，在我国并未确立集中审理主义的现实情境下，法官后续重复观看庭审录音录像非但不能节省时间，反而会加剧诉讼拖延。其次，虽然民事庭审录音录像可以节省法院经费，并且其录制技术和保存手段已经日益进步，但仍存在一定的安全隐患。若一旦出现灭失的情况，将会给法院和当事人带来极大的不便。(60)例如美国一法官曾在数字化庭审系统出现故障后，被迫重新审理了案件。Maggie Clark,Can Digital Recordings Save Money for Courts?,http://www.govtech.com/public-safety/Can-Digital-Recordings-Save-Money-for-Courts.html，最后访问时间：2021年7月6日。

五、民事庭审录音录像获取制度的完善

(一)完善当事人向原审法院申请交付制度

无论民事庭审录音录像在后续诉讼中能够发挥何种作用，当事人应当具有获取民事庭审录音录像的权利。我国《民事诉讼法》第52条规定，当事人可以查阅和复制与本案有关的材料和法律文书。根据《人民法院诉讼档案管理办法》第6条的规定，民事庭审录音录像作为电子卷宗的一部分，属于案卷卷宗的范畴，当事人应具有查阅和复制的权利。因此，若当事人认为必要，可向制作庭审录音录像的法院提出申请。具体而言，在申请主体上，案件当事人及其代理人均有权申请原审法院交付民事案件的庭审录音录像。在申请方式上，申请人应当以书面方式提出申请。对于申请人的申请，除非属于法律规定的不准许公开的情形，法院应当允许。对于确实不适合交付的情形，法院应当书面说明理由。在交付的方式上，既可以由申请人去法院复制，也可以借助现有庭审公开平台、网上诉讼平台等进行申请与获取。对于持有民事庭审录音录像的法院以各种理由拒绝提供的行为，构成对证明的妨碍。此时法院拒绝提供民事庭审录音录像的行为妨碍了当事人的举证，应推定申请方当事人主张的庭审录音录像内容为真实。

(二)完善后诉法院依申请调取制度

除当事人可向原审法院申请交付庭审录音录像外，后诉法院也可以基于当事人的申请进行调取。法院调取证据包括依申请调取和依职权调取两种类型，后者由审理案件的法院基于案件审理需要自行决定，本文不作进一步阐述。根据《民事诉讼法》第67条和《民诉法解释》第94条的规定，当遇到因客观原因无法自行收集的证据时，当事人可申请法院调查收集。由于民事庭审录音录像由法院在庭审过程中通过数字化庭审系统制作，其掌握在原审法院手中，若原审法院拒绝交付，当事人在自身能力范围内是无法获取的，应属于由国家有关部门保存的因客观原因无法收集的证据。在当事人无法获取进而转而向后诉法院求助申请调取时，由于满足了申请法院调取证据的条件，后诉法院应当进行调取，而不能以应向一审法院申请调取、不属于调取证据的范围、无立法上的依据和必要等理由拒绝。

在当事人申请原审法院交付民事庭审录音录像和申请后诉法院调取上，应当具有先后顺序。当事人应当先向原审法院提出交付民事庭审录音录像的申请，在原审法院未准许的情况下，再基于《民事诉讼法》第67条和《民诉法解释》第94条的规定申请后诉法院调取。若原审法院能够按照2017年《庭审录音录像规定》的要求进行民事庭审录音录像的录制，并基于当事人的申请进行查阅和交付，后续当事人申请法院调取民事庭审录音录像的情形将会大幅度减少。