传播学视阈下生物特征识别信息刑事治理逻辑研究

王文娟

(四川大学 法学院，四川 成都 601120)

一、生物特征识别信息传播运行机制

现阶段，由于利用生物特征识别技术实施违法犯罪的手段正处于从低位阶的物理性识别向中位阶脱离本体的技术性识别转变，刑法虽已经明确将非法获取、出售或提供作为传播的前置性失范行为认定为犯罪，却忽略了传播失范行为特殊的社会危害性[1]。事实上，生物特征识别信息的传播失范行为助推了违法犯罪行为的发生，破坏了传播的原则与底线，对传播生态、生物特征识别信息资源等都已造成了恶劣的社会影响[2]172。就更深层次而言，如果对生物特征识别信息传播失范行为不加以规制将直接影响受众对智能技术的可接受程度的考量，这并不利于社会资源效益最大化的实现，故而应注重对生物特征识别信息的刑事规制，规范其传播行为。

要想根本性地解决生物特征识别信息失范性传播风险的刑事治理问题，首先应明晰生物特征识别信息是如何传播的。具体而言，生物特征识别信息失范性传播包括3个阶段：生物特征识别信息生成阶段、生物特征识别信息媒介表达阶段、生物特征识别信息社会印象失范阶段。由于生物特征识别信息具有唯一、终身不变以及不可再生等特性，一旦被失范性传播即为不可弥补的永久性泄漏。鉴于此，笔者认为可以从传播行为要素进行多角度评析，以探讨新技术时代下生物特征识别信息的传播机理，以此为后续罪罚配置的归责之重筑提供科学且合理的现实依据。

(一)传播的路径：媒介选择与信息需求

生物特征识别信息的传播失范行为不仅在于依赖利用获取的公民个人生物特征信息实现非法获利的目的，同时还包括通过对网络媒介的选择适用以满足利用生物特征识别信息实施违法犯罪者的各类违法性需求。从传播学的角度分析，生物特征识别信息失范性传播的路径主要包括以下两种方式：其一，生物特征识别信息失范性传播的媒介；其二，生物特征识别信息的需求[3]。传播媒介作为居间工具，扩展信息传递的范围与速度，延展信息传递的深度。基于此，就生物特征识别信息失范性传播的具体路径而言，首先是生物特征识别信息的发布，其次是将信息编写成有序的符号或代码并通过传播媒介将其无限扩张，最后根据受众接收信息的需求程度确定是否循环互动传播[4]。信息的传播是基于满足社会的各种需要，没有受众的需要就没有信息传播活动的发生，受众的特定需要为生物特征识别信息失范性的传播提供作用对象，并设计提供与此相适应的信息内容与形式[5]。但是生物特征识别信息的失范传播所带来的危险却是不可控制的，其与传统的街头犯罪不同，街头犯罪作用的对象是具体的个人，并不必然导致集体性的恐慌与不安，然而生物特征识别信息传播失范行为作用的对象是专有的、不可更改的生物性信息，而并非是一般社会性信息。为制止对利用生物特征识别信息实施违法犯罪并从中获利的需求增加，提前干预则具有正当性，从预防范式的视角切入，对于生物特征识别信息的风险进行必要的前置性规制，有效预防与控制风险的走向，从而避免风险异化导致不可挽回的灾难[6]。

(二)传播内容的类型：生物特征识别信息与深度伪造信息

生物特征识别信息涉及政务、安防、金融、支付等领域的价值正被进一步的挖掘利用，失范性传播生物特征识别信息的行为与传统社会相比，其法益侵害程度更为严峻，传统的司法解释对公民个人信息保护的规定俨然与现阶段数据化时代的生物特征识别信息传播的法益侵害程度相脱节。例如，即使行为人仅是非法获取一条生物特征识别信息，利用活化技术等新型犯罪手段分析比对绘制动态视频以通过人脸识别系统内部验证机制和评判规则后实施下游犯罪，也将会带来不可挽回的人身、财产损失以及不可弥补的永久性信息泄漏[7]。对象的性质界定是传播失范行为社会危害性判断的基点[2]108。传播内容根据信息加工的程度区分为两种类型。一是生物特征识别信息，例如在“关然、刘鸿飞诈骗案”中，被告人关然、刘鸿飞为骗取他人钱财，在微信朋友圈发布可以办理大额信用卡等虚假信息，骗得孟某等人的身份信息、支付宝账户、支付宝密码以及视频认证面部信息后，透支被害人支付宝“花呗”“招联金融”等贷款用于二人消费(1)参见河北省滦平县人民法院刑事判决书(2020)冀0824刑初169号。，在这一案件中面部信息即属于生物特征识别信息。二是深度伪造信息，例如在“张富、余杭飞等侵犯公民个人信息案”中，被告人张富、余杭飞等人利用非法获取的公民个人信息，通过使用软件将相关公民头像照片制作成3D头像，从而通过支付宝人脸识别认证。在这一案件中将公民头像信息伪造制作成认证所需要的识别性视频内容即属于生物特征识别信息衍生、加工的深度伪造信息。风险感知总是与不安相伴，生物特征识别信息泄漏风险加剧公众的焦虑感和危机感，面对信息化社会的挑战与不确定性，不仅需要公民个人加强对生物信息风险裂变的防范意识，同时也需要法律规范积极应对生物特征识别信息传播的失范性行为。

生物特征识别信息是自然人可供识别的生理或行为特征，主要包括声音、指纹、面部等信息[8]。《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人信息保护法》)第28条明确指出生物特征识别信息属于敏感个人信息，倘若非法使用或失范性传播不仅会导致人格权受到侵犯，同时也将扩大至对公共利益、社会秩序以及国家安全的侵犯。深度伪造信息是生物特征识别信息衍生的产物，其主要表现形式在于将生物特征识别信息与深度伪造技术结合形成动态化虚假视频或者语音等，从而通过识别认证程序。生物特征识别信息侧重单纯的传播行为，而深度伪造信息则强调运用技术的渗透伪造信息的合成与内容的加工，从而达到侵犯他人人格权益、财产权益甚至公共秩序、国家安全等目的。

二、生物特征识别信息传播失范行为刑事入罪的双重因素

不能脱离社会的常态、常情评判刑事规制的原因，生物特征识别信息失范性传播衍生下游犯罪的频发以及产生的烈性社会后果不断挑战民众的基本认知，因而生物特征识别信息失范性传播入罪是在社会和司法因素的考量下产生的，以更好地应对新型技术的运用所带来的社会风险。

(一)社会因素：回应社会信度失调

生物特征识别信息的失范性传播是一个社会性问题，它不仅反映社会信度的失调，同时也给社会公众带来不安全感与焦虑感。生物特征识别技术的发展是一把双刃剑，一方面促进社会进入便捷性的时代，另一方面也给社会带来不确定性风险。生物特征识别信息传播失范行为风险既有一般风险的特点，如内生性、难以感知以及无法计算与衡量等，又具有自身特点，尤其是影响生物信息安全的长远发展。通过对利用生物特征识别信息失范传播入罪在刑事裁判文书中的统计可以发现，盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等违法犯罪行为甚嚣尘上[9]。抽象的恐惧感与不安全感在生物特征识别信息失范性传播的外化形式下被扩张化，因此导致严重的社会焦虑，公众需要刑事法律规范提前预防与制止生物特征识别信息传播失范行为衍生的社会信度失调。就生物特征识别信息传播风险而言，刑事法律规范不应再等待危害结果的发生，而应侧重于对危害行为的判断，用刑事制裁手段恫吓、震慑生物特征识别信息失范性传播风险的行为[10]。

(二)司法因素：控制风险的异化

生物特征识别信息失范性传播风险的普遍性给社会公众带来焦虑与恐慌感，急切需要理论的指导与制度的保障，如何抵御生物特征识别信息传播风险成为社会关注的热点。刑法规范并未对非法获取生物特征识别信息行为予以特殊的保护，而是一体式地规定只有符合“情节严重”的认定才属于刑事规制的范畴。2017年最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)颁布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《公民信息解释》)第5条明确对于公民个人信息的保护中“情节严重”的认定标准依据信息的类型和数量、违法所得数额、信息用途、主体身份以及主观恶性等量化标准，这为司法实践提供了具体的指引[11]。

然而，生物特征识别信息与一般公民个人信息存在显著的区别，生物特征识别信息具有专有性与不可变更性，一旦进行失范性传播将带来不可挽回的损失。司法实践中，利用未达到“情节严重”规定的生物特征识别信息实施违法犯罪行为的案例呈现泛滥趋势。例如，在周某盗窃案中，周某利用互联网公开的关联信息查找到被害人桑某的手机号码，并通过短视频APP获得桑某的动态图像，从而利用动态视频内容通过支付宝人脸认证系统并成功登陆桑某的支付宝账号密码，将桑某的支付宝账户内资金转移至自己的支付宝账户，盗窃金额共计31 998元。桑某面部动态图像在其短视频APP平台公开发布，周某利用技术活化该照片，让照片动起来，形成动态视频绕过安全防护通过机器系统内部认证机制，盗窃被害人桑某的财产(2)参见《九江一男子利用人脸识别技术，盗取他人支付宝3万余元被判刑》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1642552298312953497&wfr=spider&for=pc。访问日期：2021年9月24日。。显然，利用生物特征识别信息实施下游犯罪黑灰产业犯罪的案件仍处于高发态势，然而刑事法律规范对生物特征识别信息的保护并非处于良性生态平衡的环境，若对此不加以规范化的刑事治理，则将打开生物特征识别信息失范传播衍生下游黑灰产业链犯罪的潘多拉魔盒。

三、生物特征识别信息传播失范行为刑事治理困境

生物特征识别信息涉及政务系统、网络金融服务等领域的价值正被进一步地挖掘利用，利用失范性传播生物特征识别信息实施下游犯罪行为相较于以往的传统类犯罪，其法益侵害程度更为严峻，现阶段刑事法律法规对公民个人信息的保护俨然与利用生物特征识别信息失范性传播实施下游犯罪行为的法益侵害程度等价性相脱节。例如，行为人仅通过非法获取一条生物特征识别信息，利用活化技术等新型犯罪手段分析比对绘制动态视频以通过人脸识别系统内部验证机制和评判规则后实施下游犯罪，便将会带来不可挽回的人身、财产损失以及不可弥补的永久性信息泄漏。因此，厘清生物特征识别信息失范传播行为所带来的刑事治理困境，才能为完善与提高刑事治理能力提供优化治理对策。

(一)生物特征识别信息传播失范行为对象认定的概括化

伴随智能信息社会的到来，个人生物特征识别信息总体规模呈现指数级上升趋势，在经济、文化等领域的潜在价值被进一步挖掘，涉及生物特征识别技术的民事诉讼和刑事犯罪的案件屡见不鲜。以人脸识别在互联网金融领域的运用为例，王女士于2019年11月25日在线下的营业网点申请设立借记卡账户，并按照银行的要求签约申请表，随后在营业厅的STM自助柜员机经人脸识别核验身份后自助办理借记卡账户业务，并开通手机银行。2019年12月18日王女士通过手机银行APP申请借款后一直未还款，银行将其起诉到法院，法院经过审理发现王女士身份证在2019年10月18日已向公安机关报警并办理挂失手续，其并未与该银行签订任何借款合同，预留的手机号码也并非王女士使用的号码，STM自助柜员机交易时有开卡人进行人脸识别时捕获的现场照片，虽然该现场照片与王女士的相似度达到72%，然而银行并未提供其他影像资料予以辅证，因此不能依据照片认定开卡人是王女士本人(3)参见章宁旦：《女子“被刷脸”背上万元贷款 法院判决银行自行承担放贷审核不严后果》，https://www.cnbeta.com/articles/tech/1172065.htm。访问日期：2021年9月7日。。又如，住宅小区、零售店铺以及各类手机APP等服务和场所的人脸识别技术的运用，对生物特征识别信息的利用也从单一维度向多层次立体方向改变。事实上，若对公民的生物特征识别信息传播失范行为不加以特殊性规制，任其与社会性信息相连接，并根据既有的信息进行反向挖掘，则将会形成完整的跟踪链条，并可能异化为更恶劣的下游犯罪。

然而，刑事法律并未区分认定生物特征识别信息与其他社会信息的差异性，一体式地将其纳入公民个人信息保护的概括化框架内，对生物特征识别信息的性质缺乏准确的认定。事实上，生物特征识别信息与社会性信息之迥异不仅仅在于行为发生的载体背景或者场所类型。在对象性质认定方面，利用生物特征识别信息实施犯罪行为亦不同于利用社会性信息实施犯罪行为，生物特征识别信息传播型犯罪由于其行为模式可以在虚拟和现实中得以实现危害行为的全程性操作，而其他类别的社会性信息并非具有与个人紧密关联的特性，是可替代、可改变、独特属性并不突出的信息类型。所以，应该探寻一套适合生物特征识别信息风险科学化治理的立法模式，以明确生物特征识别信息特殊性保护，应对生物特征识别信息传播失范行为刑事治理风险，实现传播秩序化、文明化与规范化[12]。

(二)生物特征识别信息传播失范行为样态评价的粗疏化

生物特征识别信息作为敏感信息是隶属于个人不可分割的铭牌，随着智能信息时代的到来，生物特征识别信息衍生的下游犯罪方式也发生相应的变化，然而刑事法律规范并未给予其特殊化的样态评价。传统型生物特征识别信息实施犯罪的行为主要是指在被害人熟睡、醉酒以及采取欺骗手段获取指纹或者面部识别信息以通过认证系统实施下游犯罪。例如，在“林某某盗窃案”中，林某趁被害人熟睡之际将其手指按压在其手机屏幕上进行感应，通过微信指纹识别支付功能，将被害人肖某银行账户内的钱款人民币2 000元转入自己的手机微信账户内(4)参见福建省厦门市翔安区人民法院(2016)闽0213刑初448号。。又如，在“黄远将盗窃案”中，黄远将趁被害人梁某醉酒神志不清之际，拿出其手机扫描梁某的面部，并通过其支付宝人脸识别转账系统，在梁某不知情的情况下从其支付宝花呗中转账11 100元、借呗中转账27 000元至自己的支付宝账号(5)参见广东省深圳市宝安区人民法院(2020)粤0306刑初3617号。。上述案件中行为人是趁被害人熟睡、醉酒之际等无意识状态下，利用被害人的指纹、面部识别通过认证系统，这种犯罪行为并未脱离被害人本身，生物特征识别信息的获取仍需依附被害人，该阶段信息的收集与使用仍具有强烈的人身附属性。

变更型生物特征识别信息实施犯罪的行为主要是指生物特征识别信息的获取脱离被害人控制，利用计算机技术手段远程操作以实现生物识别信息的活化，并通过认证系统为其实施黑灰产业犯罪提供便利。例如，在“朱某红、严某明等人职务侵占案”中，朱某红、严某明在被害人张国强不知情的情况下，制作电脑合成人脸头像通过山东政务服务网一窗通全程电子化系统认证，将被害人张国强持有的申通公司5%股权(价值1 800万元)非法占为己有(6)参见章纪明、严清书：《山东临沂：快递公司涉曝股东违法造假侵股案》，https://www.sohu.com/a/475249181_99957261。访问日期：2021年9月12日。。又如，在“张富、余杭飞等人侵犯公民个人信息案”中，张富、史良浩等人使用购买的公民个人信息注册支付宝账号，并使用软件将公民头像照片制作成公民3D头像，从而通过支付宝人脸识别认证系统(7)参见浙江省衢州市中级人民法院(2019)浙08刑终333号。。变更型生物特征识别信息实施黑灰产业犯罪行为主要是通过照片合成3D头像以通过认证系统，实施下游财产、人身等其他类型的犯罪行为，该阶段信息的收集与使用脱离行为人本身，并不具有人身依附性。犯罪由传统型生物特征识别信息向变更型生物特征识别信息实施下游犯罪转变，由以往的强人身依附性逐渐向脱离人身附属型犯罪转变，具有严重的社会危害性。然而，现阶段刑事法律规范并未明确生物特征识别信息的敏感特质，随着犯罪手段的异化，社会危害程度递增，粗疏化地将生物特征识别信息归纳为公民个人信息已不能适应社会治理的现实需要。因而，当前刑事法律体系在面对新型利用生物特征识别信息实施黑灰产业犯罪行为的客观环境下，行为样态的评定应与生物特征识别信息传播失范行为社会危害性的评价保持同步[13]。

(三)生物特征识别信息传播失范行为构罪标准的机械化

生物特征识别信息在公共安全、金融、交通等领域得到普遍使用，因此一旦任其异化将衍生出更为恶性的侵犯人身、财产等权利的下游犯罪行为。随着生物特征识别信息在金融支付平台的广泛应用，指纹、人脸识别、声控等信息逐渐成为移动支付交易系统的有效身份核验认证内容，基于生物特征识别信息的专属性，若肆意传播将成为社会经济发展的绊脚石。然而，刑事法律规范并未区别生物特征识别信息与一般公民个人信息法益侵害程度的差别，机械地将生物特征识别信息归纳为公民个人信息。智能算法分析技术的发展，使利用网络对生物特征识别数据进行深度挖掘关联出行踪轨迹、通信以及征信等其他敏感性信息成为可能。因此，在侵犯公民个人信息罪中将生物特征识别信息构罪条件规定为500条与传播失范行为对财产、人身等法益的侵害程度不符，利用生物特征识别信息实施下游黑灰产业犯罪行为迭代升级，信息已不再以单一、独立的状态呈现而是逐渐朝向链条式发展，所以为有效阻止其法益侵害程度扩张化，更契合智能风险社会的现实治理需要，应对生物特征识别信息传播失范行为结合法益侵害程度进行综合评价。

例如，在非法获取计算机信息系统数据罪中，明确获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息10组以上的构成非法获取计算机信息系统数据罪。目前生物特征识别信息在金融支付结算领域发展深化，开通人脸识别信息作为支付结算、证券交易等网络金融服务身份认证信息逐渐普遍。然而，根据现有的规定不难发现，对于开通生物特征识别信息作为金融服务的认证信息10组以上的构成非法获取计算机信息系统数据罪，而对于未开通生物特征识别信息作为金融服务的认证信息则需要500组以上才构成非法获取计算机信息系统数据罪。基于生物特征识别信息所具有的高度敏感性与信息的关联性，机械式地根据生物特征识别信息是否作为支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息区别构罪标准与罪刑相适应原则相悖。

四、生物特征识别信息传播失范行为优化治理对策

伴随智能数据分析与深度挖掘技术的成熟，利用生物特征识别信息实施下游黑灰产业犯罪层出不穷，法益保护的范围也将不断扩展，就刑事法律规范层面而言，加强对生物特征识别信息传播失范行为的规制已逐渐成为社会共识。生物特征识别信息泄漏风险加剧公众的焦虑感和危机感，面对信息化社会的挑战与不确定性，不仅需要公民个人加强对生物信息风险裂变的防范意识，同时也需要刑事法律规范积极应对规制生物特征识别信息传播失范行为。

(一)厘定生物特征识别信息传播失范行为对象性质的特殊化

在“数字中国”的发展浪潮中，多样化的生物特征识别技术已经被广泛的应用，成为社会生活和公共服务的重要组成部分[14]。生物特征识别信息相较于公民其他个人信息承载着更多的经济效益和社会效益,信息的关联与数据的共享促进科技产业与数据经济的发展，行为过程、状态均能够被全面记录形成完整的个人画像。虽然我国刑事法律对于公民个人信息保护已经采取分类分级保护制度，但是对于生物特征识别信息的保护并未设置特殊的规制模式。

一方面，生物特征识别信息作为网络智能交际领域新兴的身份认证内容，若将其与公民的姓名、身份证号、家庭住址、健康信息、工作单位和实时地理位置等信息相连接，将会形成完整的跟踪链条进而方便获取他人敏感信息，监控行为人实时动态。若将面部特征信息收集处理与其他同类型的生物特征识别信息如声音识别信息结合，并通过算法技术对信息深度处理与挖掘，就会影响社会信度评价，增加社会不稳定因素的裂变。例如，生物特征识别信息在智能导航、美团骑行、汽车租赁等领域的应用，行为人获取生物特征识别信息通过信息的整合与活化通过认证系统，并登陆定位APP窃取他人实时共享的位置信息，从而实施犯罪行为。

另一方面，生物特征识别信息作为人身专属的、不可替代的公民个人信息，与其他个人信息不可同日而语。然而，正是基于生物特征识别信息所具有的特殊性，其逐渐替代传统的账户与密码结合的认证形式转向通过对生物特征识别信息予以认证的形式。传统型利用生物特征识别信息人身依附性实施下游犯罪行为向变更型脱离人身依附性，通过智能算法技术合成与深度挖掘生物特征识别信息实施黑灰产业犯罪转变，生物特征识别信息传播失范行为的社会危害性与法益侵害性已从幕后走向台前。若仍然采取传统刑事法律规范保护方式明显欠妥，忽视生物特征识别信息传播失范行为对象性质的特殊性，对生物特征识别信息传播失范行为与公民其他个人信息非法传播行为的否定性评价与刑罚裁量相同，俨然违背智能算法时代公民个人信息保护的需要。因此，在明晰生物特征识别信息传播失范行为对象性质特殊性的基础上，提出相应的治理路径，以实现刑法配置与法益侵害程度的相统一。

(二)明晰生物特征识别信息传播失范行为样态评价的区别化

法益概念的研究现已日渐式微，并初步形成一种共识，“就受侵犯的角度而言，法益被称为被害法益，即犯罪所侵害或者威胁的利益；就受保护的角度而言，法益被称为保护法益(即法所保护的利益)或者保护客体”[15]。德国著名刑法学者罗克辛教授说：“承认法益保护思想具有划定刑法界限的功能，首要的前提当然是要承认刑法的任务在于保护法益。”[16]生物特征识别传播失范行为其所侵害的并非是单一的公共法益或者个人法益，而是具有复合性法益的特征，其既包括公民的信息安全、社会秩序等公共法益，又包括人身权益、财产安全等个人法益。因此，对于生物特征识别信息传播失范行为刑事责任的设置与处罚边界的确定应有别于其他类型的公民个人信息。

例如，上海市虹口区检察院办理特大虚开增值税普通发票案中，吴某和周某将购买的他人高清头像和身份证信息利用“活照片”App处理，形成动态视频，并利用已经特殊化处理后的手机“劫持”摄像头，在系统人脸识别认证环节获取提前设置的动态视频，以此破解政务服务平台认证系统，虚开增值税普通发票超过5亿元(8)林中明：《上海虹口区：通报惩治破解人脸识别技术犯罪情况》，https://www.spp.gov.cn/spp/dfjcdt/202110/t20211029_533876.shtml。访问日期：2021年11月1日。。在该案中，由于生物特征识别信息的失范性传播从而导致下游虚开增值税普通发票犯罪行为的发生，这一过程既侵犯公民信息安全法益，同时也破坏社会主义市场经济秩序法益。生物特征识别信息作为新兴且高端公民个人信息的一种，具备不可替换性、不可再生性、人身反映性等特质，其与一般公民个人信息行为样态有所不同。虽然我国刑事法律对于公民个人信息保护已经采取分类分级保护制度，但是对于生物特征识别信息的保护并未设置区别化规制模式[17]60。生物特征识别信息与信息主体紧密关联，其失范性传播所造成的法益侵害程度远高于通信内容、征信等个人信息。然而，在侵犯公民个人信息罪具体情节程度设置方面违背法益保护等价性原则，亦违背我国在公民个人信息保护方面的主流价值取向。不同的个人信息所具有的识别能力不同，与信息主体的关联程度不同，当前被非法获取、出售或者提供时对信息主体法益侵害程度并不相同。因此，依据信息的不同种类对其相应的保护要求和信息收集、出售、利用等行为的限制程度也应有所区分[18]。生物特征识别信息失范性传播行为入罪的刑罚设置应考量法益侵害程度的区别，对于同一类型犯罪行为所导致的法益侵害程度应具有同质性，以增强法益保护的周延性。

(三)调整生物特征识别信息传播失范行为构罪标准的规范化

生物特征识别信息侧重个人身体特征的反映，具有紧密的人身附属性，包括面部、指纹、形态等信号，在智能数字时代的背景下，生物特征识别信息出现在公众生活与工作等领域，刷脸支付、人脸入园、指纹解锁、指纹打卡等应用场景已成为常态化，虽然生物特征识别信息的运用为我们的生活提供便捷，但其所引发的下游黑灰产业犯罪行为的实施也不容忽视。基于生物特征识别信息传播失范行为对象的特质性决定其刑事责任模式的构建应当有别于公民其他个人信息，传统的对于生物特征识别信息传播失范行为概括式刑罚配置模式俨然已无法适应社会对新型权益保护的需要。因此，有必要规范生物特征识别信息传播失范行为的刑量设置，构建以生物特征识别信息保护为核心，综合生物特征识别信息法益属性的基础上，确定生物特征识别信息保护层级，妥适调整罪质界定与罪量评价以实现罪刑均衡。

生物特征识别信息传播失范行为呈现出现实危害形态多样化、情节程度划分阶梯化等样态，在目前调整生物特征识别信息传播失范行为刑事责任之际，规范化设置合理的情节限度或处罚边界等归责要素极为必要[17]61。刑事责任作为责难可能性的评价依据，其是指犯罪人因实施犯罪行为而应当承担的，由代表国家的司法机关依照刑事法律，对其犯罪行为进行的否定性评价以及追加的可罚性谴责[19]。而刑事法律规范对行为非难归责是复杂因素的权衡效果，质言之，特定行为的刑事责任模式构建攫取的要素，部分来源于社会的客观环境、行为的多元样态以及刑事政策的原则指向[20]。因而，生物特征识别信息传播失范行为的刑事责任设置的依据也应是多元化的、全方面因素考量后的最终抉择，要从法益侵害程度与社会危害性予以综合评断，对利用生物特征识别信息实施下游黑灰产业犯罪行为刑量模式予以妥适化调整。例如，对于生物特征识别信息传播失范行为入罪应划清情节严重的入罪标准。具体而言，包括以下3个方面：其一，出售或者提供生物特征识别信息，被他人用于犯罪；其二，非法获取、出售或者提供生物特征识别信息50条以上；其三，多次非法获取、出售或者提供生物特征识别信息。

生物特征识别信息作为公民个人敏感信息其背后所具有的人身、财产以及公共利益等价值逐渐为人们所熟识，利用生物特征识别信息实施下游犯罪行为也由传统型在被害人无意识、违背本意等不知实情或被迫的状态下，利用被害人的指纹信息或者人脸识别信息实施盗窃、诈骗、抢劫等犯罪行为开始转变。诸如在“陈园盗窃”案中，陈园趁被害人卢某华喝醉熟睡之际，打开卢某华手机招商银行中“掌上生活”APP，通过手机短信验证将信用额度提到15万元，并将卢某华摇醒，用手机录制其面部特征识别动态视频，以通过支付宝转账系统套现卢某华的信用卡9万多元(9)参见柳州市城中区人民法院(2019)桂0202刑初161号。。传统型利用生物特征识别信息实施犯罪行为侧重物理属性的直接关联度，并未脱离人身附属性。然而，随着智能算法与数据信息化的发展，利用生物特征识别信息实施犯罪行为的手段也发生异化升级[21]。例如，在“何剑、谭某真非法获取计算机信息系统数据”案中，何剑明知谭某真能利用他人个人信息制作动态视频破解珍某网平台的人脸识别系统解封账号，却充当网络中介的角色承接破解人脸识别认证、解封珍某网账号的单，由谭某真利用他人的身份信息制作动态视频，并利用虚拟镜头软件，突破网站APP信息系统身份认证的安全保护措施实现解封账号，并由此获利(10)参见广东省广州市从化区人民法院(2021)粤0117刑初50号。。在这一案件中利用生物特征识别技术实施下游犯罪行为就属于典型的变更型利用生物特征识别信息实施犯罪行为，其通过图像识别、合成以及活化等技术在脱离被害人的情况下破解身份认证平台以实施下游黑灰产业犯罪。相较于传统型利用生物特征识别信息实施下游犯罪行为，变更型利用生物特征识别信息实施下游犯罪行为的社会危害性与法益侵害程度更为严重。因此，可以将利用生物特征识别信息实施下游黑灰产业犯罪行为认定为刑量升格的条件。以盗窃罪为例，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的以及利用生物特征识别信息实施盗窃的，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。