通谋虚伪行为情形下担保人责任研究——以《民法典》第一百四十六条为视角

林世开

中国社会科学院大学，北京 102488

一、通谋虚伪行为的识别

在我国立法层面，原《中华人民共和国民法总则》（下文简称原《民法总则》）首次规定了通谋虚伪行为制度。原《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”现行《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）保留了该条款。通谋虚伪行为，即行为人与相对人通谋以虚假的意思表示实施的民事法律行为。［1］通谋虚伪行为包含两个行为：一是伪装行为，或者叫虚假表示，在合同纠纷中外化为双方签订的合同，比如《买卖合同》《融资租赁合同》；二是隐藏行为，被伪装行为所掩盖的行为，代表合同双方真实意思的行为，即表面合同下隐藏的真实法律关系。通谋虚伪行为存在意思表示不一致的问题，双方的外在表示一致，双方的内在意思也一致，但双方的外在表示与内在意思不一致。

（一）通谋虚伪行为的效力

通谋虚伪行为的效力包括伪装行为效力和隐藏行为效力两个层面。

1.伪装行为无效。根据《民法典》第一百四十六条的规定，伪装行为应无效。当事人签订表面合同或作出伪装行为的真实意图并非要开展表面合同直接体现的民事活动，双方一开始就不希望受表面合同规定的法律关系及权利义务的约束。如果法律规定伪装行为有效，则相当于给当事人强行增加了约束，违背了双方的意思自治和契约自由，于当事人并无裨益。基于民事法律行为有效要件的判断，虚构行为因意思表示不真实而无效。［2］虽然《民法典》规定表面的伪装行为无效，但笔者认为，从合同成立的要约、承诺两阶段学说及意思表示的实质来看，伪装行为或者表面合同实际处于未成立状态，谈不上有效与无效问题，既然未成立，对各方则没有法律约束力，在最终的结果上与无效是一样的。不过，既然《民法典》关于伪装行为用的是“无效”，而不是“未成立”，在审理案件中应该表述为无效。

2.根据真实民事法律关系的效力来认定隐藏行为的效力。对于隐藏行为法律效力的判断，与一般的民事法律行为效力之判断，并无两样。“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”中的“有关法律规定”主要指《民法典》第六章第三节“民事法律行为的效力”的相关规定。该节除了规定通谋虚伪行为中的伪装行为无效外，还规定了四种无效的情形：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；违背公序良俗的民事法律行为无效；行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。当隐藏行为具有上述情形时，隐藏行为无效。

（二）与以合法形式掩盖非法目的行为的区别

原《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的”。通谋虚伪行为与以合法形式掩盖非法目的行为的区别还是比较明显的，主要区别有：前者强调内在意思与外在表示不一致，后者强调目的非法。“通谋虚假表示”适用范围更广，既可能是出于非法目的，也可能是出于合法目的。［3］前者隐藏的是民事法律行为，后者隐藏的是某种动机、意图和目的，可能是某种事实行为或违法犯罪行为，而不一定是民事法律行为。

《民法典》未再规定“以合法形式掩盖非法目的”的民事法律行为无效，对于《民法典》实施后签订的合同，不应再根据原《合同法》第五十二条第（三）项来认定合同是否无效。在《民法典》对通谋虚伪行为效力作出新规定的情况下，应依《民法典》中对以合法形式掩盖非法目的的合同效力予以分析。当通谋虚伪行为中的隐藏行为具有非法性时，容易与以合法形式掩盖非法目的的行为相混淆。不宜受合同法的影响，认为隐藏行为只有具有非法性就认定其无效，而应判断这种非法性是否达到违反法律、行政法规的效力性强制性规定和公序良俗的程度。如果隐藏行为违反的是法律、行政法规的管理性强制性规定，则不能仅仅因此认定隐藏行为无效。

（三）与恶意串通损害他人利益行为的区别

原《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，《民法典》基本保留了该项规定，仅是表述上更为简洁，《民法典》第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”通谋虚伪行为与恶意串通损害他人利益民事法律行为的区别主要体现在：前者由伪装行为和隐藏行为组成，真实意思与外在表示不一致，进行通谋的目的往往不是要损害他人利益，后者的意思与表示可能一致，也可能不一致，但双方的目的是损害他人利益。前者中的伪装行为无效不得对抗善意第三人，无效是相对的，后者因损害他人利益，无效是绝对的。恶意串通行为不以当事人意思表示与内心真实意思不一致为要件，当事人恶意串通而订立的合同可以为双方当事人的真实意思表示，只要双方有获取非法利益之目的，且损害他人利益即可。

二、通谋虚伪行为情形下担保合同的效力

（一）“主合同无效”的准确表述。合同是最常见的民事法律行为，合同效力问题是民商法的陈旧话题，但在通谋虚伪行为情形下，如何表述合同效力？笔者认为，合同有两层含义，一是民事法律行为层面的，即民事法律关系，比如买卖合同法律关系、借贷合同法律关系；二是合同文本层面，即当事人内在意思的对外表示载体，比如《买卖合同》《借贷合同》。在“名为买卖实为借贷”纠纷案件中，当事人虽签订《买卖合同》，但实际成立借贷法律关系或者借贷合同法律关系。《民法典》规定行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，即伪装行为无效。在“名为买卖实为借贷”纠纷案件中，伪装行为是指买卖法律关系，而不是直接指《买卖合同》，隐藏行为是指借贷法律关系，而不是书面的借款合同文本，当然，当事人也不会签订借款合同。与一般民事法律行为相同的是，通谋虚伪行为的当事人也仅是签订了一份书面合同，但在通谋虚伪行为情形下，则需要分析两个行为即伪装行为和隐藏行为的法律效力。这两个行为是否有效并非分别根据两份书面合同来作出判断，而是根据同一份书面合同。因此，如果简单地认定表面合同无效，则导致认定隐藏行为的具体内容以及是否有效将缺乏最基本的事实依据和抓手。

在“名为买卖实为借贷”纠纷案件中，如果将《买卖合同》认定为无效，那么如何认定真实的借贷关系效力以及借款本金、借款期限、利率标准等具体内容呢？恐怕会面临两难局面。“从判决书的内容来看，法院在认定存在通谋虚伪行为的同时，往往认定当事人之间还存在着隐藏行为，但一些结论的得出不无可商榷之处。”［4］因此，不宜直接认定《买卖合同》无效，民事判决书中以“本院认为”论述合同效力时不宜表述为“《买卖合同》无效”，不直接评价合同文本的效力，而认定买卖法律关系无效，可表述为“《买卖合同》表面显示的买卖法律关系无效”。这样的话，《买卖合同》文本载明的具体内容仍可作为认定隐藏行为即借贷法律关系效力及借贷关系项下具体权利义务的依据。实际上，在名为买卖实为借贷的业务中，“买方”“卖方”约定的预付款相当于借款本金，交货期限相当于借款期限，违约金相当于借款利率。需要注意的是，也不应表述为“《买卖合同》有效”，那样容易引起歧义和混乱，毕竟表面的买卖法律关系是无效的。在一起“名为买卖实为借贷”的案件中，法院一方面认为买卖钢材的行为系通谋虚伪行为而无效，另一方面又认为《钢材销售合同》有效，给人自相矛盾的感觉。

（二）伪装行为对应的担保合同关系无效。《民法典》第三百八十八条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”《民法典》第三百八十八条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”笔者认为，上述法律条文中的主合同或主债权债务合同应该是指主民事法律关系，从合同或担保合同是指保证法律关系或担保法律关系。在通谋虚伪行为情形下，伪装行为无效，则对应的担保法律关系无效。

（三）担保合同无效导致担保物权无法设立。《民法典》并未建立物权无因性原则，虽然无处分权并不影响原因行为的效力，受让人亦可能根据善意取得制度获得物权，但如果原因行为的效力存在瑕疵，则阻却了善意取得制度的适用，受让人取得物权将缺乏依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第二十条规定：“具有下列情形之一，受让人主张依据《民法典》第三百一十一条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同被认定无效；（二）转让合同被撤销。”该条司法解释实际表明了否定物权无因性的态度。因此，如果担保法律关系无效，则担保物权无法设立，不论受让人是否善意，不论是否登记。

（四）主合同法律关系无效则从合同法律关系无效。当事人通过约定排除担保的从属性，如约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，主合同无效从合同仍然有效，实践中，此类约定是比较常见的，如何看待此类约定的效力？《民法典》第六百八十二条规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”由此可见，即使当事人约定担保合同效力不受主合同效力影响，当主合同法律关系无效时，其对应的担保法律关系亦应无效。

（五）主合同未成立则从合同未生效。主合同尚未成立，从合同的效力如何？民事法律行为自当事人意思表示一致时成立，担保法律关系自债权人与担保人意思表示一致时成立。如果担保合同成立后主合同并未成立，如何认定担保合同的效力？笔者认为，此时担保合同虽然成立，但未生效，如果将来主合同成立并生效，则担保合同的效力得以确定，如果将来主合同确定不成立，则担保合同确定不生效，对各方当事人均无法律约束力，担保物权失去原因支持，有关担保登记也应被撤销。前文所述，伪装行为实际处于未成立状态，对各方没有法律效力。伪装行为不成立对担保的影响与伪装行为无效对担保的影响是一样的，均不产生担保物权。

三、通谋虚伪行为情形下担保人承担担保责任的条件

（一）对隐藏行为知情的担保人应承担担保责任。担保人签订担保合同时知道或者应当知道通谋虚伪行为的，即担保人在知道或者应当知道所担保的主合同法律关系并非表面合同直接体现的法律关系，而是隐藏的真实法律关系后仍作出担保的意思表示，担保人应该对隐藏行为承担担保责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出“要通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。不能仅仅因为担保合同载明的主合同是表面合同而免除担保人的担保责任。担保人在知道或者应当知道债权人和债务人成立的真实法律关系后仍继续提供担保，表明担保人具有为真实法律关系项下的债权债务提供担保的意思表示。至于书面担保合同的效力问题，可借鉴前文关于主合同效力的表述，不宜直接表述书面担保合同文本有效或无效，可表述为“表面上虽然为伪装行为提供担保，实际却为隐藏行为提供担保，因此，担保人与债权人实际为隐藏行为提供担保而成立的担保法律关系有效。”对于主合同，要通过表面的伪装行为识别出隐藏行为，从而找准真实的民事法律关系。对于担保合同，也一样不能仅根据担保合同文本载明的内容而认定其担保的对象，要透过表面合同文本识别出真实的担保意思表示。

（二）恰当分配举证责任。担保人是否知道或者应当知道隐藏行为，如何认定，如何分配当事人的举证责任？如果担保人自认其签订担保合同时知道主合同隐藏的真实法律关系，则比较容易处理。实践中担保人一般都以不知道隐藏行为为由抗辩并主张免责。这种情形下，法院如何认定担保人对隐藏行为是否知情？根据“谁主张、谁举证”的一般规则，债权人主张担保人对其承担担保责任，其有相应的举证责任，在伪装行为无效、隐藏行为有效的情形下，债权人应当提供担保人签订担保合同时知道或者应当知道隐藏行为的证据，举证不能则承担不利法律后果。需要注意的是，当担保人和主债务人存在紧密的关联关系时，在一定情形下应综合考虑订约过程、各方关系等，推定担保人对主债权人与主债务人之间真实的法律关系是知情的或者应当知道的。