主合同变更情形下抵押人的责任承担

摘 要 主合同变更情形下，抵押人的责任如何承担是司法实务中经常遇到的问题，在该种情形下是否一概要求或免除保证人的责任，本文认为，不宜一概而论，应结合具体情形，重点判斷主合同变更对抵押人责任构成何种影响，换言之，就是主合同变更的程度是否足以影响抵押人的责任承担。本文以案例为引，具体分析个案中所包含的司法理念及判断依据。

关键词 主合同 变更 抵押人责任

作者简介：徐亮，沈阳市中级人民法院。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.324

一、主合同变更情形下抵押人的责任承担的司法裁决

（一）基本案情

申诉人（原审被告）：丁某某。

被申诉人（原审原告）：某银行。

被申诉人（原审被告）：董某某。

法院查明，2004年8月5日，某银行与董某某签订汽车消费借款合同一份。合同约定，某银行为董某某提供借款人民币800万元，用于购买50辆汽车。期限自2004年8月5日起至2009年8月5日止，年利率为5.58%。约定董某某从2004年9月起每月还本金133333元，共还60期，至贷款本金全部结清，利息按月结清。同日，某银行与丁某某签订抵押合同一份。丁某某为上述借款提供房地产抵押。上述汽车消费借款合同及抵押合同于2004年8月31日在某公证处办理了公证。抵押房屋办理了房屋他项权利证。现某银行请求判令董某某借款本金6867796.61元、利息199822.06元（截止2005年11 月14 日），实现丁某某房屋抵押物的物权，董某某承担诉讼费用。

某银行、董某某、丁某某三方签订的《汽车消费借款合同》中约定，借款只能用于购买斯太尔王.中通（汽车品牌）50辆。乙方授权甲方将本合同项下的借款以乙方支付购车款的名义一次性全额划入汽车销售商在甲方开立的存款帐户。乙方在甲方开立的帐号/银行卡内存有首期购车款，且乙方在此授权甲方将该首期购车款连同借款一并划入汽车经销商在甲方开立的存款户。

再查明，某银行与丁某某签订的抵押合同约定“为了确保董某某（下称债务人）与抵押权人签订的《汽车消费借款合同》（下称主合同）的切实履行……”；第一条 “抵押人担保的主债权种类、数额（币种及大写金额）分别为：汽车消费贷款人民币捌佰万元正”。

又查明，借款被用于董某某所在公司物流。

（二）裁判结论

原审判决：董某某偿还借款本金及利息；董某某没有给付，某银行则以丁某某设定抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

再审后，经该院审判委员会讨论决定，判决撤销若董某某没有给付，某银行则以丁某某设定抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿项判决。

宣判后，某银行上诉至上级法院，上级法院二审后，判决驳回上诉，维持原判。

再审认为，关于丁某某的担保责任问题：

第一，抵押权是一种从属权利，其依附于主债权存在，即主合同债权为抵押权存在的基础，同时，该抵押权也含有抵押人对主合同能够形成并按约履行的一种信赖。在主合同债权为特定债权情形下，抵押权也是对此特定债权的担保，担保人只负有就依照特定条件履行的主合同债权承担担保责任。本案中，董某某与某银行签订的汽车消费借款合同明确约定借款只能用于向指定（山东）厂家购买特定品牌汽车，抵押合同亦明确约定抵押人担保的主债权为汽车消费贷款，因而本案主合同债权为特定债权，且该特定债权的特定性在于借款用途的特定性，依附该特定债权的抵押权也以该主合同所设定的特定用途债权为基础，现本案中并无充分证据证明涉案借款依照约定用途使用，故担保人不应再承担担保责任。

第二，本案所涉的特定的主合同债权未依约履行，某银行存在过错。在某银行与董某某、丁某某签订的《汽车消费借款合同》中明确约定了借款拨付条件及拨付方式，但某银行未按照合同约定，在没有首付款、符合条件的购车合同及推荐保证函的情形下，违背拨付方式的约定，直接将借款划入董某某个人帐户。某银行以上违反合同约定的行为，成为涉案主合同债权未依约履行，最终未能收回借款的重要原因，实质加重了丁某某的担保风险，该风险加重与银行的违约行为之间具有直接的因果关系。

第三，债权人与债务人若要一致同意变更主合同，应通知保证人并取得其书面同意，保证人未书面同意的，其不承担担保责任。主合同各方当事人若要变更贷款用途，该种情况属于对主合同内容的变更，需取得保证人书面同意，否则保证人不承担保证责任。虽然没有贷款人与借款人共同协商的书面证据，但可以推定贷款人与借款人有变更贷款用途的共同意思表示的，保证人亦不承担担保责任。在提供担保物的主体为第三人情况下，担保物权的设定同样含有债权人、债务人、担保人三方的合意，在此合意形成之后，为保证担保人的权益，债权人与债务人改变此合意内容的，应得到担保人同意，未经担保人书面同意的，担保人的担保责任也应参照适用上述规则。本案中，从2004年12月董某某、某物流公司出具的未提车情况说明及2005年9月21日王某某出具的还款承诺来看，某银行应知晓涉案的主合同借款不能按照特定的用途履行，但现并没有证据表明某银行对此笔贷款可能用作其他用途提出异议，从王某某的陈述来看，该笔借款也被用于了某物流公司的经营之中。此外，因某银行违反约定将借款直接划入董某某个人账户，实际上为借款用途的改变提供了便利，综合某银行在发放贷款过程中以及借款不能依约使用前后的行为，应推定某银行与董某某有共同的意思表示，但就此行为并未通知并取得担保人丁某某的书面同意，因而担保人丁某某不应再承担担保责任。

二、主合同变更情形下抵押人的责任承担

（一）本案的性质认定

本案应认定为借款合同已成立并生效情形下的合同变更问题，债权人、债务人没有依“约”履行。从本案的实际案情来看，借款人出具了情况说明和还款承诺，已就借款不能用于借款合同的约定告知了债权人银行，债权人银行亦按照借款人的要求将借款直接打入借款人个人账户，而现有证据不能表明银行在明知借款用途改变后，作出了否认的表示即行为，故综合银行在发放贷款过程中以及借款不能依约使用前后的行为，应推定双方之间有共同意思表示，共同变更了借款协议的相关内容。

（二）主合同的变更对抵押人权益的影响

就抵押权自身而言，其既具有自身特点，同时也是一种从属权利。抵押权实现多少，关系着其所担保的债权能否实现及实现的数额，即债权人优先受偿的程度。从实质分析，抵押权作为从属权利，其设定的目的就是为了担保债权的实现。“抵押权与主债权具有存在上的从属性、处分上的从属性、消灭上的从属性。” 抵押权随主合同的变更而变化，是抵押权性质上的应有之意。主合同的变化会影响到作为担保的抵押权的变化，无论是主体、合同性质还是合同内容，合同的变更会影响和改变原合同关系的基础和特征，同时也会毫无疑问地改变抵押合同存在的基础，影响和改变了抵押人的义务和责任。

（三）主合同变更后抵押人的责任

相关法律对于保证有类似情形的规定。《中华人民共和国担保法》（简《担保法》）第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”《担保法解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未經保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”该条实际上进一步明确了保证人并不能在所有合同变更的情况下完全免除责任，在债权人与债务人协议变更主合同的情形下，抵押人的责任，没有明确的法律规定。笔者认为，一方面的原因是抵押物的提供者可能是债务人本身，在此情形下，债务人又同时是抵押人，在债务人做出变更主合同的意思表示之时，若没有相反的明确意思表示，应视为其同意以其抵押物就变更后的主合同继续提供担保。另一方面，在抵押物为第三人提供的情形下，由于抵押与保证的法理不同，所以抵押应参照《担保法》第二十四条的规定，但不应再行按照《担保法解释》第三十条的规定区分具体情形。主要理由在于：保证是对特定人（债务人）的担保，“所谓保证是指保证人与债权人约定，在债权人的主债务人不履行债务时，由保证人承担债务不履行责任的合同”。 是债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。是典型的人保、典型的约定担保。而抵押与之不同，抵押从属于抵押合同，该合同是一种从合同，依靠主合同而存在，抵押权也是一种从权利，依附于主合同债权，“如没有债权，也就没有抵押权；债权移转，抵押权随同移转，债权消灭，抵押权随同消灭” 。抵押合同对主合同的依附性较强，抵押人之所以承担责任，是基于其对主合同本身的认知，并在这种认知的基础上全面衡量自身权责再行作出的意思表示，实质而言，系对主合同能够按约履行具有信赖，若主合同未经其同意而发生变更，从根本上会动摇这种信赖，从而影响其责任的承担。

简而言之，抵押是对特定主合同的担保，主合同变更，实质上是形成了一个新的债权债务关系，而抵押是对原主合同的担保，新形成的主合同的效力不应再及于该抵押物。值得注意的是，主合同的变更需要一个程度要求，应是合同主要条款的变更，且该种变更足以形成新的债权债务关系。具体到本案中，银行与借款人之间实际上是变更了借款的用途（实际用于借款人所在公司的物流），亦改变了借款的支付方式（借款直接支付给借款人）、支付条件（首付款要求）等，在实质上已经是一个新债，在此种情形下，若抵押人未书面同意，其就不应再行承担此种风险，亦不应再承担相应责任。

注释：

程啸.中国抵押权制度的理论与实践（第1版）.法律出版社.2002.19-22.

程啸.保证合同研究（第1版）.法律出版社.2006.9.

梁慧星、陈华斌.物权法（第二版）.法律出版社.2003.314.