准研究生实习防“越界”

文/胡沁

随着暑期的到来，许多在校学生会选择在此时寻找实习机会，企业也常会发布暑期实习岗位，以便发现和培养后备人才。受就业市场门槛普遍提高的影响，企业在招用实习生时，会遇到这样一类特殊的群体，他们为了提升自身的市场竞争力，在本科毕业后选择继续攻读研究生并且已经收到了录取通知书，在研究生入学前的暑假希望寻找“实习”机会。企业在招用这类特殊准研究生作为“实习生”时往往会产生很多疑问，不知是否可以以实习生的身份予以招用，招用之后是否存在潜在法律风险，以及在使用此类人员的过程中还有什么需要特别注意的事项等。

重点关注三类准研究生

本文所关注的准研究生主要包括以下三类：

●国内本科毕业直升的准研究生

在国内本土高校攻读本科，毕业后将直升国内院校的研究生。

●国内毕业前往国外读研

在国内本土高校攻读本科，毕业前已经成功申请到了国外院校的研究生，计划将出国留学深造。

●国外本科毕业申请研究生回国“实习”

在国外院校攻读本科毕业，进而有意愿继续申请国外研究生深造，但又鉴于国外院校有一定的工作或相关专业经验的申请条件，且国外就业机会、资源有限，继而回国寻找合适的实习机会。

当遇到这些准研究生们应聘暑期实习岗位时，企业首先关注的问题就是双方是否会被认定为劳动关系，这也是分析一系列其他问题的关键点。

准研究生与企业之间的法律关系

关于大学本科毕业后准备攻读研究生的学生是否属于在校学生的范围，其在暑假参与“实习”与用人单位之间是否会被认定为劳动关系，我国现行劳动法律并未明确规定，实践中对于该问题也存在争议。

有观点认为，在校生一旦从学校毕业，从拿到毕业证起就不再具有学生身份，此时已经赋予了建立劳动关系的主体资格，其在毕业后的暑假为企业提供劳动就应当建立劳动关系；另有观点认为，本科毕业后准备继续攻读研究生的学生尚未完全步入社会，特别是有些准研究生的学籍档案等还受学校管理，在暑假寻找“实习”也并不是为了就业，不必然认定为劳动关系。

值得一提的是，纵观我国劳动法律条文，除《中华人民共和国劳动法》第十五条明确规定禁止用人单位招用未满16 周岁的未成年人外，其他法律法规并没有对学生成为劳动关系主体进行禁止性的规定。《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条的规定，也仅限于在校的学生勤工助学的行为，严格来说并未完全将学生排除在劳动关系主体范围之外。多地的裁判案例也出现了在校生、实习生在特定情形下可以被认定为劳动关系的判例，最高院也曾在2010 年就发布过公报案例，肯定了在校学生也可具有劳动关系主体资格的观点。

基于上述判断，笔者认为，准研究生“实习”期间与企业之间的法律关系是劳务关系还是劳动关系，应当坚持劳动关系“三要素”的认定标准，即符合法律规定的主体资格、劳动者受到用人单位管理且收取报酬、提供的劳动是用人单位的业务组成部分。

在分析上文所述的三种情形的准研究生与企业之间的法律关系时，应当相同对待，既然在校生在非勤工助学的情形下可以具有劳动关系主体资格，准研究生在本科毕业时已经暂时脱离了学校的管理，并且他们在暑期寻找“实习”也不属于勤工助学的行为，此时他们具有劳动关系主体资格，属于适格的劳动者。

鉴于此，企业以招用实习生之名，行劳动用工之实，与准研究生形成管理与被管理的关系，若发生劳动争议，极有可能会被裁审机构认定为与准研究生建立了劳动用工关系。因此，企业在使用此类人员作为“实习生”时，需要特别注意潜在的法律风险。

企业需注意事项

●事实劳动关系

当准研究生与企业之间已经形成了从属性的关系却未签署书面劳动合同，自用工之日起双方将形成事实劳动关系。我国现行《劳动合同法》将事实劳动关系视为一种需要处罚的违法状态，即事实劳动关系期间存在支付二倍工资的法律风险；事实劳动关系满一年后，还存在被视为无固定期限劳动合同的法律风险。

●社保稽查

如果企业遇到社保部门稽查或被举报未缴纳社保，而又被认定为与准研究生成立劳动关系，企业将面临漏缴欠缴社保的不利情境。此时社保行政部门会采取责令限期改正的措施，甚至可能产生滞纳金，若企业不予以重视，逾期不改正的，还将会面临进一步的处罚。

●工伤风险

实习人员在实习期间难免会有一些受到意外伤害的情形，在实践中准研究生被认定为与企业建立劳动关系的案例往往与“工伤”事故有关。准研究生在“实习”过程中一旦遭受较严重的意外伤害等情形，就有可能会主张双方之间构成劳动关系并继而主张企业的工伤责任。如果被认定为工伤，由于未缴纳工伤保险，企业就需要按照相关工伤保险待遇和标准全额承担相应的费用。

●申请长病假

若准研究生在“实习”期间不幸遭遇重疾或慢性疾病，则可能出现长期申请病假的情况，此时双方之间一旦被认定为劳动关系，准研究生即可享受医疗期的保护，企业就将面临在短期内无法解除劳动合同的风险，这不仅会对准研究生所在的业务部门产生一定的影响，还会对企业的人事管理带来较大的挑战。

●准研究生未顺利读研

虽然准研究生们通常都已经拿到录取通知书或已有明确读研意向，但若因某种原因导致其突然改变想法，放弃攻读硕士，而选择留在企业继续工作，此时企业是否还有终止“实习”关系的选择权，也是值得注意的风险。

风险规避途径

尽管招用准研究生“实习”会存在诸多潜在的风险，但准研究生是否就是企业招用暑期实习生的禁区了呢？答案显然是否定的，以下提供几条关于可供选择的风险规避途径的建议，以供参考。

●非全日制用工

非全日制用工作为一种极具弹性的灵活用工模式，企业可以随时终止用工而无需要支付任何补偿，对于企业招用在主观意愿上并无稳定就业想法的准研究生来说是一条可适用的路径。企业可以根据自身实际需求灵活选择以非全日制用工的形式招用准研究生，但需要提醒企业关注的是每周工作时间的限制以及社会保险缴纳问题。纵观《中华人民共和国社会保险法》及《关于非全日制用工若干问题的意见》的相关规定，给予企业的强制性义务只是应及时为非全日制劳动者缴纳工伤保险费，至于基本养老保险和医疗保险等，企业只需督促从事非全日制用工的劳动者以个人身份参加缴纳。建议企业通过与准研究生签订非全日制性质的书面合同的方式，明确界定非全日制的用工关系，从而有效规避被认定为全日制劳动关系的风险。

●临时用工签订劳务合同

准研究生在暑期参与“实习”一般都具有临时性，双方在主观意图上都并未想保持长期稳定的关系，此时双方之间形成一种劳务与报酬的等价交换，而不是隶属关系，不具有人身依附性。所以企业在招用准研究生参与暑期“实习”时可以选择在平等协商的情况下，就某一项劳务或劳务成果达成一份劳务合同，并在实际管理中将其与一般员工做有效的区分，这也不失为一种有效降低诉讼风险的方法。同时，为避免发生“工伤”赔付风险，建议企业为准研究生在实习期间购买“雇主责任险”规避风险。

●签订劳动合同

由于准研究生在本科毕业的暑期已经离开学校，其与原来学生的身份已相对疏离，实际上具有了劳动者的主体资格。如果准研究生在暑期“实习”过程中正常出勤，接受企业的日常用工管理，双方之间形成一定的管理与被管理的关系，即符合劳动关系的本质特征，此时被认定为劳动关系的可能性就将大大增加。在这种情况下，企业当然也可以考虑结合岗位招聘的实际需求，直接与准研究生签订一份短期的固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同，建立一段正式的劳动关系。