从建设工程质量保证金预留比例的调整谈其法律属性

张蕾 彭勇先

近日，多地发文“工程质量保证金预留比例由3%降为1.5%”，由此再次引起业人士对发承包双方未约定预留建设工程质量保证金时该制度是否强制适用问题的热议。试图通过对建设工程质量保证金相关法律属性的分析、研究，来了解建设工程质量保证金制度在司法实践中的适用问题。

一、关于建设工程质量保证金

（一）工程质量保证金定义

建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的不符合工程建设强制性标准、设计文件以及合同约定进行维修的资金。

（二）法律性质

1.从其渊源来看，其源于行政管理性制度规定

工程质量保证金相关制度出现于《关于印发<基本建设财务管理规定>的通知》（财建[2002]394号）、《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）等行政规范性文件中，具有行政管理上的强制性。

2.从建设工程质量保证金资金来源看，其属于工程价款的一部分

如上所述，建设工程质量保证金是按约定从应付的工程款预留的特定用途的资金，其本质上属于附条件支付的工程价款。

3.从功能上来看，是承包方对工程质量的担保措施

建设工程质量保证金属于担保承包人承担特定责任的一种金钱担保，目的是保护公共利益。

4.从强制力来看，由当事人约定适用，仅具有行政指导作用

近年来，国务院及相关省市的降费措施中，将建筑领域工程质量保证金预留比例上限由5%降至3%直至1.5%，亦强调推行银行保函制度，承包人提供银行保函或采用工程质量保证担保（担保保函）、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留工程质量保证金，增强中小微企业的资金流动性。可见，相关行政文件只规定了质量保证金的上限且逐年下降，对下限没作要求，发承包双方可以对质量保证金条款自由约定。

二、关于建设工程缺陷责任期和质量保修期

（一）定义

缺陷责任期是发包人、承包人通过协商在合同中约定的，承包人对已竣工验收的建设工程出现的缺陷承担修复责任的期间，一般为1年，最长不超过2年。

质量保修期是国务院为维护使用者合法权益，保证建筑物合理寿命年限内正常使用，根据国家法律授权制定的包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目的最低保修期限。

（二）缺陷责任期的法律性质

由上述概念可以看出，缺陷责任期是由部门规章规定的、仅与工程缺陷紧密联系的、由当事人在合同中约定的一个期间，在没有法律法规强制性规定的情况下，当事人在合同中对缺陷责任期的约定依然应遵循民事主体在民事活动中意思自治的原则。

（三）厘清缺陷责任期、质量保修期和质量保证金的关系

质保金这一概念既是“质量保修金”的简称，亦是“质量保证金”的简称，但这并非严格的法律用语。另，使用“质量保修金”这一概念易与“质量保修期”关联引起错误理解，故此，在工程实践及司法实践中，宜使用“质量保证金”这一个用语。厘清缺陷责任期、质量保修期和质量保证金的关系，需要注意4点：①工程保修阶段包括：缺陷责任期与质量保修期;②缺陷责任期内（一般为1年，最长不超过2年），因承包人造成的工程缺陷，其应负责维修，否则，发包人可依约扣除质量保证金。缺陷责任期届满，发包人应返还质量保证金;③质量保证金是与缺陷责任期相对应的概念，与质量保修期无关，其主要作用是担保缺陷责任期内出现的工程缺陷的修复责任;④发包人返还质量保证金后，承包人仍应按合同约定的各部分工程的保修年限承担保修责任。承包人的保修义务属法定义务，不能通过合同约定予以排除。

三、关于质量保证金是否强制适用的问题

司法实践中，对发承包双方在合同中未约定质量保证金的提取比例，裁判时是否应强制预留质量保证金存在两种观点：

第一种观点：在发承包双方未采用《建设工程施工合同》范本，而是根据实际情况自行制定合同条款，即使双方未约定质量保证金的预留比例，发包人也可以参照《建设工程质量保证金管理办法》，要求预留一定比例质量保证金。

案例1：（2018）甘民终638号，裁判摘要：本案中，二建公司与聂恒元未约定预留保证金及预留比例，现聂恒元同意不超过2%预留质保金，基于涉案工程涉及公共利益，工程未经竣工验收，预留质量保证金更为适当，按2%预留不违反相关法律及管理办法的规定。

案例2：（2019）黑10民终1564号，裁判摘要：因案涉工程尚在质保期内，建工集团要求预留质量保证金，符合法律规定。因沃得沃牡分公司、建工集团对质量保证金预留比例未作约定，故参照上述规定，建工集团应按沃得沃牡分公司工程款的3%预留质量保证金。

第二种观点：设置质量保证金预留比例是为了保护承包人的利益，且并非法定担保，应根据意思自治原则，有约定的从约定，无约定的从法定。

案例1：（2017）苏13民终2603号，裁判摘要：本案中，张恩权与赵德祥或启源公司未约定质量保证金，启源公司主张扣除15万元质量保证金并无依据。

案例2：（2017）浙0302民初6524号，裁判摘要：虽然涉案工程尚在质量保修期，但考虑到被告温州市名城建设开发有限公司系依据《补充协议》向原告直接支付款项，该《补充协议》中未约定质量保证金，故不应再暂扣质量保证金。

案例3：（2018）吉05民终862号，裁判摘要：本案张庆贺与张宝库之间未约定质量保证金，因此工程验收合格后，张庆贺应当及时足额给付双方约定的工程款，故张宝库主张张庆贺给付剩余工程款应予支持。

案例4：（2019）浙0411民初3944号，裁判摘要：双方未约定质量保证金，视为被告放弃质量保证金担保权利，但原告仍应根据《中华人民共和国建筑法》《建設工程质量管理条例》等法律法规的规定承担保修义务。

案例5：（2019）苏03民终5616号，裁判摘要：双方签订的协议未约定质量保证金的数额或计算比例，也未约定保修期限，法院无法进行计算。

案例6：（2020）豫09民终341号，裁判摘要：薛卫国以工程存在质量问题为由抗辩，但现有证据不足以证实，且保温工程合同中未约定质量保证金，故对其主张，本院不予支持。

本文赞同第二种观点。

首先，质量保证金属约定的金钱担保（一般等价物质押）。法定担保是指具备法律规定的条件或者原因而当然产生的担保，约定担保是提当事人根据其意思而自由约定的担保[1]。质量保证金渊源于部门规章，其当然应属约定担保，而非法定担保形式。

其次，从其定义来看，其亦应属约定担保。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第一款规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。由此可看出，质量保证金是经发承包双方平等协商后在建设工程承包合同中约定的，而不是由法律直接规定。

再次，从设定质量保证金预留比例的价值取向来看是为了维护弱势一方即承包人的利益。制定《建设工程质量保证金管理暂行办法》之前，发包人利用自己的强势地位，往往预留10%甚至更高比例的质量保证金。国务院为缓解承包人的资金压力，先后把质量保证金预留上限从5%调整为3%直至现在的1.5%，甚至规定可以用保函代替质量保证金，却未规定下限，均能说明设定预留比例的价值取向。

以上结合理论观点、案例检索结果及办案经验，对建设工程质量保证金制度在司法实践中适用问题的初步思考，如有不当之处，请各界同仁斧正！

参考文献：

[1]王利明.民法（第七版）[M].北京：中国人民大学出版社，2019.

作者简介：张蕾（1984-），女，汉族，辽宁省锦州市人，硕士研究生，北京大成（沈阳）律师事务所高级合伙人，担任律所不动产与建设工程专业组负责人，专注于房地产与建设工程领域法律工作。先后代理多起亿元以上标的且具有一定影响的建设工程合同纠纷案件，取得客户满意结果。同时，担任多家房地产企业法律顾问，为企业提供经营全过程专项法律服务，并提供专项法律意见、建议，参与商务谈判，为房地产企业健康合规发展护航。彭勇先（1975-），男，汉族，湖北省孝感市人，本科，北京大成（沈阳）律师事务所实习律师，张蕾律师团队不动产与建设工程专业组成员，专注于涉税纠纷及房地产领域法律工作。为纳税人提供纳税筹划、纳税合规性审查等服务，防范、化解稅务风险。