中国独立董事治理现状与制度变迁

汪乐芳

【摘要】文章以康美药业集体公诉案带动的独立董事“离职潮”为切入点，分析我国独立董事的现状与存在的问题，通过对比研究2022年修订的《上市公司独立董事规则》新变化，对民事赔偿免责和疫情对独立董事影响进行考虑，并从认识、社会和制度方面提出关于独立董事勤勉尽责的政策建议，为构建符合中国特色的独立董事制度提供理论指导。

【关键词】独立董事规则；离职潮；康美药业；新冠疫情

【中图分类号】F275.1

自引入独立董事制度后，独立董事的存在、职能以及问题是治理结构热议话题之一，从本质上说，独立董事是以其独立性为前提，对上市公司的经营、治理起到监督责任的群体。而“官员独董”的限制、新《证券法》的颁布形成了独立董事“离职潮”，独立董事的离职对上市公司的市场反应具有负向影响[1]，同时“第一集体公诉案”将独立董事推上风口浪尖，独立董事一时成为“烫手山芋”。

2022年1月7日，在独立董事饱受热议的情况下，证监会发布了经修订后的《上市公司独立董事规则》，该规则的修订对独立董事提出了哪些要求？规则的效力如何？是否对当前问题的解决发挥了重大作用？我们该如何在规范独立董事的前提下保护独立董事，如何在疫情冲击下从制度规范方面接好这一“烫手山芋”？

因此本文以《独立董事规则》的变化为切入点，从独立董事的现状分析为起点，探讨如何从制度及社会层面对独立董事履职独立性和勤勉尽责进行改进。

一、变化起源与现状分析

（一）独董“离职潮”：康美药业集体公诉案

康美药业（600518）成立于1997年，并于2001年挂牌上市，是一家集制药、器材供销于一体的大型医药企业，并以“药材——制药——医院”产业链一体化作为商业版图扩张战略。2014年康美药业获得了直销许可，但随之而来的是其财务造假初见端倪，在2013年其经营活动产生的现金流量净值年度同比增长66.01%的情况下，2014年经营活动产生的现金流量净值年度同比下降32.37%，经营活动产生的现金流量净值、营业收入、净利润趋势图见图1，而其营业收入2012年同比增长190.29%，2013年同比增长19.65%，2014年同比增长31.85%，稳步提升的营业收入与波动的经营活动产生的现金流量净值产生疑点，现金流量表中将2014年的下滑归结于支付项目的增加，但其净利润2013年同比增长30.46%，2014年同比增长21.56%，均超过20%的增长率，现金流量与净利润的错位值得怀疑。引起轰动的是2016年、2017年和2018年半年度财务报告的公示，过高的货币资金和毛利率造假迹象明显，诸多报道对其抨击，证监会介入调查。2019年初正中珠江事务所对其年报进行更正，其原因是存在营业收入、货币资金虚增情况，其经营活动现金流量净值在2017年下降401.90%，并重述2017、2018年财务报告，自此康美药业财务造假事件得以真相大白。

然而，违规的发现并非问题的结束，投资人的损失谁来承担成为讨论的焦点。面对最大规模的集体公诉，2020年《行政处罚决定书》落地，对康美药业这一近年来最大的财务造假案以顶格处罚，赔付金额高达24.59亿元，其中引起关注的是签字报告的五名独立董事需承担5%或10%的连带清偿债务的责任，这1亿元～2亿元的判罚责任对独立董事群体产生轰动影响[2]，独立董事行业与规范独立董事问题一时成为“烫手山芋”。

独立董事多以兼职状态被企业任命，其年薪约在10万元左右，1亿元～2亿元的处罚责任已经超出了他们的承受范畴。从康美药业造假案后独立董事职业的风险指数陡然上升，加之2020年新《证券法》的修订对独立董事的行为进行更为严格的规范，无论对于“沉默不语”还是勤勉尽责的独立董事都敲响了警钟，社会迎来了一系列独立董事“离职潮”现象，独立董事的大范围离职一方面是风险的提升，但另一方面可能是对公司财务的不信任，甚至是对公司财务造假的了解从而规避风险，亦是风险与收益不匹配的结果。因此，独立董事规则的改变势在必行，对独立董事立法层面的严、细、准、一致是对独立董事行业的深层次保护。

（二）“花瓶”董事：独立董事现状

独立董事制度起源于美国，其主要是作为治理结构的一部分，以独立性特征履行监督职能，从代理理论来看，独立董事是企业经营者与所有者之间降低代理成本的规范，作为优化企业资源配置权与资源所有权、大股东和小股东之间矛盾的纽带，监督企业的决策不背离投资人的利益。从董事会职能分化理论来看，独立董事是一元制結构分化出的产物，其根本目标与代理理论一致，均起到监督职能，通过降低道德风险与逆向选择以服务于企业所有者。从本质上说，独立董事在企业管理层与股东存在利益冲突时发挥显著作用[3]。

中国独立董事制度的进程与应用在实践中并不尽如人意，在2001年中国关于独立董事指导意见公示后，学术界与企业界对独立董事的存在与必要性提出质疑，质疑派认为独立董事受命于企业所有者，由上市公司发放工资，并且通过管理层视角看待公司，其性质决定了不具备完全的客观公正；肯定派认为独立董事对第一类代理问题和第二类代理问题均有监督作用；有限肯定派则介于两者之间，批判地看待独立董事职能[4]。从现实来看，独立董事的职能行使存在质疑，在行使投票权时很少投“反对票”，独立董事的占比、薪酬与参会次数、积极程度、公司绩效均不显著[5]，这表明，独立董事可能面对决策“沉默不语”，对于参会监督职能有限，并且过高的独立董事比例对企业的生产经营并没有利益增值，沦为“闲职”或者“花瓶”独董。

制度的不完善与规定的不一致是独立董事行使权力与约束自身不足的重要原因之一，《独立董事指导意见》与《股东权益保护规定》之间关于独立董事规定方面存在不一致的问题对上市公司治理结构的正常运作造成影响，独立董事的信息不对称情况以及管理层提供条件之便的义务规定不够严格阻碍了独立董事职能的发挥，因此，独立董事新规对其作了进一步修订。

二、变化内容与规则解读

自“集体公诉第一案”后，证监会对独立董事规定作出快速回应，并对当前独立董事现状的改变采取针对治疗，2022年1月7日，证监会发布了经修订后的《上市公司独立董事规则》，此次修改目的是统一标准、规范独立董事行为，是在肯定原有规定的基础上进行小幅度的修订。

（一）明确独立董事职能

证监会关于独立董事规定指出，“独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响1。”

规定指出，独立董事是以监督职能作为存在的基础，并且应当具备独立性前提。从现实情况来看，部分独立董事存在咨询职能，甚至在官员独董未受限制之前，上市公司存在通过官员独董进行政治寻租、吸引市场[6]的行为，并且独立董事存在与大股东“合谋”现象[7]，从而形成大股东掏空，侵害了企业小股东的合法利益。此次修订进一步明确独立董事职能，从立法角度对独立董事的独立性作出限制，对独立董事尽责尽职做出要求。

（二）统一独立董事规定

规定对独立董事的任免以及独立董事对于变更事务所的规定作出进一步修订。独立董事在任期内不得被随意免职的规定向“独立董事任期届满前，上市公司可以经法定程序解除其职务”转变，使独立董事免职规定与2019年上市公司章程规定保持一致，主要是遵循新法优于旧法的特征。对于变更事务所方面，在独立董事特别职权的规定中，对于独立董事向董事会提议关于会计师事务所的选择、聘用和解聘等事项是否应当得到董事会中其他外部董事的同意方可执行尚不明晰，与《股东权益保护规定》第二点第（三）项“重大关联交易、聘用或解聘会计师事务所，应由二分之一以上独立董事同意后，方可提交董事会讨论”的规定不一致，因此，《独立董事规定》遵循《股东权益保护规定》，统一对于独立董事对会计师事务所选择的投票权利规定，以保证会计师事务所的选择得到了独立董事的认可。

这项修订在一定程度上增加了上市公司的权利，但是对于上市公司解除独立董事的行为在审计与调查中应作为特殊事项予以考虑，同时这次修订对独立董事的权利行使增加了法制依据，对于部分独立董事与企业合谋连累其他独立董事在会计师事务所的选择和财务报告造假的行为作进一步制约。从整体上看，统一各项规定对独立董事是十分必要的，不统一的制度无法形成具有可执行力的规矩。

（三）发挥独立董事作用

《上市公司独立董事规则》的第三条、第二十一条、第二十二条是对《股东权益保护规定》第二条关于完善独立董事制度、发挥独立董事作用的相关内容的吸收与补充，分别对上市公司应当建立独立董事制度、独立董事履行义务并述职以及独立董事的特殊职权进行规定。相比于前两方面的修订，关于发挥独立董事作用的修订更为细致的从具体的行为准则上对上市公司、独立董事两方面进行规定。

虽然对于特殊职权规定的进一步细化和赋权对发挥独立董事作用具有正向引导，但是目前《上市公司独立董事规定》并未从根本上解决独立董事风险高、履职难、酬劳低的问题，可以说独立董事作用仍存在较大的限制，其独立性存在疑问。例如，董明珠的“闺蜜”刘姝威作为其独立董事在公司受到质疑、董明珠受到行政处罚时力挺“闺蜜”事件[8]，可以看出目前独立董事的客观公正性与独立性的衡量尚不完善。

三、应用的其他考虑

（一）民事赔偿免责规定

《上市公司独立董事规则》的修订仅是对原有规定的小幅度改变，并未从根本上触及利益集团，并且“离职潮”的发生与独立董事权利的保护以及风险的承担存在密不可分的关联，尤其是巨额民事赔偿责任效应。独立董事“大逃亡”并非坏事，是独立董事行业对于风险、责任、权利认识的进步，但是对于独立董事的无过错行为在处罚中应当予以免责。

2022年1月21日，最高人民法院对《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》进行修订，主要对独立董事的免责条款进行了具体的阐述。规定中对于独立董事签署财务报告之前借助外部会计或法律能力深入调查、在履职过程中受到严重阻碍、签署保留意见、在签署意见之后发现问题并揭露的情况之一，可以得以免除侵权民事赔偿责任。

虽然条款中指出独立董事可以借助外界力量深入调查得以免责，但是以目前独立董事薪酬水平难以支撑其外部审计、律师的使用，尽管如此，对于独立董事自我意识的觉醒、资本市场的韧性提供了司法保障。

（二）疫情冲击

在《上市公司独立董事规则》修订的情况下，新冠疫情的冲击为独立董事增大了难度，主要体现在两方面，其一，新冠疫情下企业的生存与发展受到冲击，资本市场要求更为透明的企业以及更为勤勉尽责的独立董事；其二，新冠疫情下独立董事由线下办公转变为线上，失去了部分亲临公司的机会，降低了违规发现的机会，增大了承担的成本[9]。

因此，在疫情沖击下对独立董事工作要求有所提高，《上市公司独立董事规则》在完善发挥独董作用的基础上，独立董事必须更为关注企业是否存在影响其持续经营的问题，并试图利用科技手段在线上对企业进行深入了解，部分受疫情影响较小的行业在增持投资上是否存在不合理现象也应当受到独立董事的关注，以防止承担超出自身能力以外的责任。

四、建议与启示

新《上市公司独立董事规则》并未深入问题症结，只是从表层进行统一和修订，独立董事“不独”“不懂”的实质并未改变，其履职效果无法真正体现，因此，如何从监管层面和制度层面进行规范需要得到广泛关注。

（一）认识国际国内环境差异

在优化独立董事制度之前，首要之事就是关注国际国内制度存在的环境差异。我国的独立董事制度源于英美，但美国的制度环境、资本市场等与我国存在较大差距。首先，在治理结构方面，美国主要为一元制结构，不设置监事会，以股东利益为价值核心，并且股权较为分散；而我国设置监事会，但监事会的组成决定了其缺乏对公司决定提出质疑的能力，存在较为严重的“一股独大”现象，这决定了我国的独立董事职能相比于美国更需要关注“内部人控制”问题[10]，并且如何区分好监事会和独立董事之间职能的区别，如何发挥监事会实际作用均应当再作思考；第二，在法律方面，美国的判例法与中国的法律体系存在不同，对于“闺蜜”独董问题判例法会逐渐加以考虑，但国内的法律需要对该问题是否应当在独立性的确定上纳入考虑范围；第三，在资本市场方面，美国更为流通、更为完善的市场为股东的“用脚投票”提供了便利。

认识到国际国内环境的差异对于独立董事制度的完善具有重要意义，引入独立董事制度不能“照搬照抄”，应当以中国的基本情况为基础形成具有中国特色的独立董事制度[11]。

（二）成立独立董事协会

成立独立董事协会是业内热议的问题之一，其必要性对于独立董事合法履行职能、保护自身权利息息相关，诸多学者对此表达了看法[12]。成立独立董事协会并定期召开会议，对最新的独立董事规定、财务造假案例予以培训，是对独立董事再教育再提升的机会。同时独立董事协会应当履行监督与维权之责，一方面，独立董事协会应当配合证监会对违法独立董事进行调查，并对履职情况进行监督；另一方面，独立董事可以在协会中提出自身在履职过程中存在的问题，使协会作为独立董事坚实的后盾，增加独董“敢说”“敢干”的能力。

（三）从“小改”走向“大改”

《上市公司独立董事规则》是小规模的修订，而真正实现对独立董事履职风气的改变，需要大规模进行改革。

首先，修改任免责任。由外部第三方对公司独立董事进行选择，而非上市公司自身负责独立董事的任免，这将大大降低合谋概率。

第二，深入明确独立董事职能，独立董事由兼职向专职、全职转变，强调独立董事声誉机制的同时，从立法上增大独立董事的责任感，并使其收入与风险相匹配，这将使“花瓶”独董的在职不履职行为有所改善。

第三，修改津贴发放主体。目前独立董事的津贴由上市公司发放，这在一定程度上影响其独立性，由上市公司以上交形式将津贴交至由国家管理的机构，再对独立董事予以发放，可能会对独立性的缺陷予以缓解。

主要参考文献：

[1]夏静.基于市场反应分析独立董事离职对企业的影响[J].中国管理信息化，2018，21（06）：86-87.

[2]张敦力，王沁文.“包庇”抑或“蒙蔽”——由上市公司财务欺诈反观独立董事问责之困[J].财会月刊，2022（04）：16-22.DOI：10.19641/j.cnki.42-1290/ f.2022.04.003.

[3]王荣昌，贺美兰.独立董事制度：历史根源与研究现状[J].生产力研究，2008（16）：137-139.DOI：10.19374/ j.cnki.14-1145/f.2008.16.051.

[4]鲁桐.独立董事制度的发展及其在中国的实践[J].世界经济，2002（06）：3-12+80.

[5]周佰成，邵振文，孙祖珩.中国上市公司独立董事功能缺失与制度重塑[J].社会科学战线，2017（03）：251-255.

[6]罗进辉，谢达熙，陈华阳.官员独董：“掠夺之手”抑或“扶持之手”[J].管理科学，2017，30（04）：83-96.

[7]卢太平，马腾飞.独立董事薪酬与大股东掏空：激励还是合谋[J].财贸研究，2021，32（12）：94-105. DOI：10.19337/j.cnki.34-1093/f.2021.12.008.

[8]黄标.从刘姝威事件说开去[J].中国记者，2002（06）：83.

[9]挑战与机遇共存：上市公司独董调查报告[J].董事会，2021（08）：49-54.

[10]王海表.论中美独立董事制度的制度环境差异[J].学术交流，2002（02）：22-25.

[11]李海舰，魏恒.重构独立董事制度[J].中國工业经济， 2006（04）：88-97.DOI：10.19581/j.cnki.ciejournal. 2006.04.012.

[12]中国独立董事协会：千呼万唤快出来[J].中国总会计师，2011（07）：32.