扩张与限缩：妨害传染病防治罪的构成要件辨析

2020-05-12陆旭宋佳宁

中国检察官·经典案例 2020年4期

陆旭宋佳宁

摘要：妨害传染病防治罪是新冠疫情中针对妨害防控措施类传播疫情行为最主要适用的罪名，无论是最高司法机关的解释性文件还是疫情防控期间的典型案例都反映出司法适用的扩张趋势，对其准确理解和适用应围绕犯罪构成要件对主体、行为和危害结果进行必要司法限制、明确其过失的罪过形态，并在因果关系认定中引入疫学因果关系理论，体现罪刑法定原则和宽严相济刑事政策，保持刑法的谦抑性，准确划定该罪的适用界域。

关键词：新冠疫情妨害传染病防治罪构成要件疫学因果关系

2020年2月10日“两高两部”联合印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），明确了妨害疫情防控措施行为的处罚路径和标准。与“两高”于2003年5月颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）相比，《意见》最大的特点是限制以危险方法危害公共安全罪的适用，明确并扩张了妨害传染病防治罪的适用范围，这既是基于疫情防控的现实需要，也有基于“宽严相济”刑事政策的现实考量。因此，应立足于妨害传染病防治罪的构成要件进行审视，准确理解和把握法律规定的内涵外延，在主体、主观方面、客观行为及结果，以及因果关系等方面进行深入研究。

一、确诊病人、疑似病人的界定及可能的主体范围

《刑法》第330条对妨害传染病防治罪的主体未作规定，而《意见》将适用本罪的情形置于适用以危险方法危害公共安全罪两种情形之后，那么对于妨害传染病防治罪的主体便存在两种解读：一种观点认为是一般主体，任何人都可以构成;另一种观点认为，同样也应为“已经确诊的新型冠状病毒肺炎病人、病原携带者”或“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人”。笔者认为，本罪主体为一般主体，但應加以限制，因为本罪要求引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险，从“结果无价值”角度看，如果行为人确实没有感染也不属于疑似病人，即便存在拒绝执行防控措施的行为，但不可能造成上述严重后果或危险，应当排除在本罪之外，这也是在本罪主体上进行的初步排除限制。对于《意见》中规定的“确诊病人、病原携带者”较容易认定，根据各省级卫生行政主管部门等权威机构的诊断结果依法认定即可;而对于“疑似病人”的认定也应坚持相同原则，避免不当扩大。根据《传染病防治法》第78条规定[1]，没有经过医疗机构诊断确认，不能认为是“疑似病人”。此外，结合危害后果因素，以下曾经去过疫区或者接触过疫区人员的人当具备以下情形时也可以纳入本罪处罚范围：第一，恶意隐瞒该高风险信息的;第二，已经明显出现发热、呼吸困难、乏力等典型新冠肺炎症状的;第三，不采取防护措施的情况下与不特定人员进行接触的;第四，其他故意使他人暴露于病毒风险中的。总之，虽然本罪系一般主体犯罪，但在司法认定上应从行为人人身危险性及造成严重后果的风险性上加以限制入罪。

二、主观罪过形态的辨析

对妨害传染病防治罪主观责任形式存在较大争议：刑法理论通说认为本罪属于过失犯罪。[2]同时，有观点认为本罪系故意犯罪，其犯罪结构为“行为+结果故意+加重结果的因果关系”，即行为人对妨害防控措施的行为及扰乱公共卫生秩序的结果主观上是故意，但对传染病传播的实害结果或严重危险而言，仅具有“引起”与“被引起”的客观因果关系，并不需要考察或者评价其对于该加重结果的主观罪过，无论故意还是过失都不是必要的。[3]实际上，该观点与将“引起甲类传染病传播”视为客观超过要素的主张如出一辙，可归类为客观处罚条件说。[4]此外，还有观点认为“本罪的主观罪过是混合过错形式，行为人对抗拒疫情防控措施的行为而言主观上故意的，而对传染病传播的危害后果而言主观上则既可以是故意，也可以是过失。”[5]

笔者认为，客观处罚条件理论的提出实际上是为了解决对刑法分则规定的某些要素不需要认识的问题，但本罪中的“引起病毒传播”结果是否与数额标准一样确实不需要行为人认识呢？这需要评价结果要件在本罪中的意义。很显然，本罪的结果不同于犯罪数额、获利金额等罪量要素，对于结果的认识不仅起到限制处罚作用，还反映了行为人的主观恶性和行为危害性，是违法性的表征，其本身属于构成要件的范畴，理应要求行为人有所认识，这也是刑法“责任主义”的题中之意。实际上，我国刑法中所谓的“客观处罚条件”要么属于不法构成要件，要么就是当不具备该条件时属于责任阻却事由，而并非单纯像《德国刑法》中“客观处罚条件”一样，应在传统的犯罪构成要件之外进行评价。另外，客观处罚条件理论的滥用还可能导致不当地客观归罪，随着我国刑法和司法解释对罪过要素进行规范化评价，客观处罚条件的作用正被逐渐消解。如多处司法解释中将“明知”等置为“知道或者应当知道”，其中“应当知道”体现的就是对认知事实的规范评价，易言之，从社会一般人的视角来观察，若一个行为具有造成法益侵害的极高盖然性，作为社会一般人的行为人就不应当“不知道”，因为行为人的社会角色赋予了其必要的认识义务。[6]据此，在疫情暴发期，完全可以得出行为人对引起病毒传播的结果或危险“应当知道”的结论。这是因为，妨害传染病防治措施必然关系到引起病毒传播的后果或危险，这是社会一般人能够认识到的，也是对自己行为认识的必然延伸，所以《传染病防治法》才会科以相应的义务规定，[7]因此，人为割裂对行为的认识和对结果的认识并进而区分罪过形态并不符合社会现实，也不符合大陆法系“整罪分析模式”的逻辑进路，不应以客观处罚条件理论来否定行为人对危害结果的认识事实。既然行为人具有认识，便会进一步评价其主观上故意或过失的问题。同时，对于复合罪过理论，虽然该学说是对司法实践的直观反映，但如果确立复合罪过这一形式，可谓“牵一发而动全身”，整个刑法理论与立法均要进行修改，是故该说始终未被正式确立。复合罪过理论被提出的直接动因是在一些罪名中，间接故意与过于自信的过失难以区分，但因此将二者合并为复合罪过，无疑有逃避解决问题之嫌，况且新近刑法理论界出现了多种区分二者的有益标准。[8]最后，复合罪过本身乃是一个极其不圆满的理论学说，不仅容易造成罪刑失当，还有背罪刑法定“明确性”的要求。因此，无论从妨害传染病防治罪的法定刑、《意见》规定的适用情形，还是刑法关于罪过的区分标准来看，本罪的主观罪过形式都宜确定为过失。

这里的过失通常为过于自信的过失，因为当前新冠疫情全国蔓延，各级防疫机构在群众中做了大量的宣传，各种新闻媒体进行了广泛报道，行为人对自己的行为属于妨害传染病防治法的行为应当是明知的，对传染病的传染性和传播途径都是明知的，因此，行为人通常不会存在应当预见而没有预见的疏忽大意的情况，而只可能是已经预见该病毒的传染性而轻信能够避免传播但最终未能避免的过于自信的过失心态。如在湖北省嘉鱼县[尹某某妨害传染病防治罪]一案中：尹某某系湖北省嘉鱼县人，从事私人客运业务，长期驾驶东风牌九座小型客车往返于嘉鱼、武汉。2020年1月23日，武汉市疫情防控指挥部发布通告，决定当日10时关闭离汉通道，实施封城管理。1月23日10时至20时，被告人尹某某在无运营许可证的情况下，先后两次驾驶其东风牌九座小型客车接送乘客往返于武汉、嘉鱼两地。2月4日，尹某某被确诊为新冠肺炎病例。截止2月7日，与尹某某密切接触的20人被集中隔离。后尹某某被以妨害传染病防治罪立案侦查、提起公诉，嘉鱼县人民法院判处其有期徒刑1年。[9]本案中，被告人尹某某对国家采取的防治措施及病毒的传染致病性具有明知，其只是为借武汉采取封城措施之机，偷运人员以牟取高额利益，所以主观上并不具有传播病毒的故意，其本人也被确诊足以说明其主观上存在过于自信的过失，并基于牟利动机而实施了妨害传染病防治的犯罪行为。在主观明知的认定上，应采取一般人标准，不仅要结合案件实际情况考察行为人是否对行为危险及结果危险具有认识，还可以按照社会一般人的通常认识水平进行推定，但不能以医学专业的标准来要求普通民众的认识水平。对于是否明知应以行为时的节点进行判断，如果在行为当时行为人无法认识到其行为的危险性而在事后才认识到，则只能认为主观上是过失。

在司法实践中，要注意将过于自信的过失与间接故意区分开，这是本罪与以危险方法危害公共安全罪的重要区别之一，往往需要从行为人客观行为所反映的罪过心理来推定。如果确诊病人或者疑似病人拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，脱离封闭隔离措施跑到露天公共场所，或者跑到没有人的室内，或者采取了防护措施（如戴口罩、有意与人保持距离等），这些行为表明其对将病毒传染给他人的结果持否定态度，对于客观上造成的病毒传播的结果或者危险，其主观上属于过于自信的过失;如果确诊病人或者疑似病人拒绝接受强制隔离等防护措施，为了逃跑而肆意与他人频繁接触，或者不采取任何防护措施的情况下出入公共场所、乘坐公共交通工具等，表明其主观上为了追求不正当目的而肆意放任病毒传播，这种情况应认定为具有间接故意，构成以危险方法危害公共安全罪。[10]

三、危害行为及结果的限制

在新冠疫情背景下构成妨害传染病防治罪，一般表现为行为人拒绝执行或阻挠妨害卫生防疫机构等主管机关按照传染病防治法规定所采取的防控措施，如拒绝治疗或拒绝隔离等。需要注意的是，这里的防控措施须由具有法定资格的机关根据防控需要依法决定，措施内容应具有科学性、合法性和必要性，一般包括接种疫苗、隔离治疗、封闭疫区、禁止从事与人群接触密切的工作、对病人尸体进行严格消毒和处理等。由于《意见》针对疫情期间妨害公务罪的对象“国家工作人员”范围作出了扩充性规定，对本罪也具有重要影响，所以在客观行为上有必要进行限制，在本罪适用过程中要注重对传染病防控措施合法性的审查，如对于一些组织和人员采取的“封堵家门”“硬隔离”等超过必要和限度的措施进行拒绝的行为不能当然认为属于妨害传染病防治的犯罪行为。需要注意的是，主观犯意寓于客观行为之中，以危险方法危害公共安全罪的犯罪故意与妨害传染病防治的主观过失之间在客观行为上也反映出明显的差别，《意见》对前者构建了“主体+行为+结果”的限制路径，防止司法实践中出现适用偏差。因此，疫情案件中以危险方法危害公共安全罪客观上必须表现为“进入公共场所或者公共交通工具”，以体现其在危险性上与放火、爆炸、决水、投放危险物质等行为具有相当性。但在青海省西宁市[苟某以危险方法危害公共安全案]中，犯罪嫌疑人苟某住西宁市湟中县李家山镇汉水沟村，长期在武汉务工，新冠疫情暴发后，其返回住地，局部执行西宁市新冠疫情防控工作指挥部关于“重点地区人员需向社区（村）登记备案，并主动居家隔离”的要求，故意隐瞒真实行程和活动，编造虚假归宁日期信息，对自己已有发热咳嗽等症状刻意隐瞒，欺骗调查走访人员，且多次主动与周边人群密切接触。同时，苟某还有意隐瞒其子与其一同从武汉返宁的事实，其子也多次在外活动，并密切接触人群。后苟某被确诊为新型冠状病毒感染的确诊病例，公安机关对其以以危险方法危害公共安全罪立案侦查。[11]但该案中，行为人并没有实施《意见》规定的“进入公共场所或者公共交通工具”的行为，其隐瞒武汉过往经历的行为本质上属于妨害传染病防治措施的行为。同时，目前也无法认定其主观上具有传播病毒的故意。笔者认为，无论从行为的客观危害性还是主观罪过形式上看，该案均不宜认定为以危险方法危害公共安全罪，可认定为妨害传染病防治罪。

在危害结果上，《意见》规定实施以危险方法危害公共安全罪的两种行为以外的其他拒绝执行防控措施的行为，引起新冠病毒传播或者有传播危险的，以妨害传染病防治罪定罪处罚。[12]也就是说，《意见》对本罪既规定了实害犯的结果又规定了抽象危险犯的结果。笔者认为，从“结果无价值”的视角来看，对于是否会造成传染病传播的严重后果或者危险，应严格依据医学标准，对于行为人主观上虽然对传染病传播危险具有认识，但客观上不会出现传染病传播的现实危险或实际后果的，不应认定为妨害传染病防治罪。需要注意的是，《刑法》第330条对本罪的结果要件规定为“造成甲类传染病传播或者有传播严重危险”，虽然新冠病毒属于乙类传染病，但国家卫健委2020年1月20日发布2020年第1号公告，要求对新冠肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施。而2008年6月最高人民檢察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《立案追诉规定》）第49条规定，单位或者个人违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播危险的，应当按照妨害传染病防治罪立案追诉。可以看出，《立案追诉规定》实际上扩大了妨害传染病防治罪的适用范围，即从仅限于“甲类传染病”扩大到“甲类或者按照甲类管理的传染病”，虽然上述规定一直受到“属于创设性规定，突破了罪刑法定原则”的诟病，但其产生的原因在于打击犯罪的现实司法需求与传染病防治法“法律供给不足”之间的矛盾，基于有效防控疫情的现实需求，该规定为妨害传染病防治罪在新冠疫情中的适用提供了法律依据。但需要注意的是，在国家卫健委尚未发布1号公告前实施的妨害防控措施的行为不宜认定为本罪。此外，本罪还规定了结果加重犯，“后果特别严重”主要可以包括造成传染病大面积传播、造成传染病长时间传播、因传染病传播造成公私财产巨大损失，以及造成恶劣社会影响等几种情形。

四、因果关系的困境及“疫学因果关系”的适用

无论是《意见》还是《解释》对适用以危险方法危害公共安全罪或妨害传染病防治罪“引起传染病传播”的要件中，因果关系的认定问题均未提及，这恰恰体现了司法实践对传染病犯罪中因果关系问题的忽视以及面临的困境。传染病犯罪中的因果关系不同于普通刑事案件，不可能通过证人、物证等证据利用现有的证据规则予以证明，[13]在认定上十分困难。第一，传染病致害过程具有不确定性。传染病病原体进入到环境中，往往与很多环境因素结合起来发生各种物理、化学、生物反应，危害行为与危害结果之间间隔时间较长，不会像伤害犯罪那样行为一经实施犯罪结果就会出现，比如新冠病毒潜伏期一般为14天，由于这种周期性和潜伏性的存在导致发病结果很难直接追溯至某一具体的传播行为。第二，传染病致病机理具有复杂性。传染病致病过程往往表现为“多因性”，病原体致病需要一定的温度、环境、宿主、患者体质等诸多因素，这也是在同样暴露下不同人发病情况不同的原因，此种复杂性进一步增加了司法上对因果关系认定的难度。[14]第三，传染病致病的因果证明需要高科技。传染病因果关系中涉及专业的医学知识和科学技术，致病后果的认定需要掌握相关的科学知识、方法和机理，如我国医学界目前对新冠肺炎病毒的病原体结构、发病机理等认识还很有限，医学上还没有完全攻克该病毒，这些都为因果关系的认定带来了极大挑战。可见，传染病犯罪的因果关系极其复杂，认定难度极大。同时，我国刑法理论中传统的因果关系理论又难以适用，条件说由于建立在客观事实的基础上，对基于统计分析得出的推定事实难以适用;而相当因果关系说中相当性的判断具有很大的主观成分，司法者主观认知会削弱因果关系客观性的认定，因此，要确定传染病犯罪的因果关系，必须摆脱既有证据规则和因果法则的束缚，寻求不同于现有理论的认定路径。

应当看到，科学追求的是真理，可以等待科学研究的进步来澄清真相，而法律追求的是正义，必须在优先的时间内解决具体的争议。因此，要求法律上的因果关系达到科学上的确定性和精确性本身是不可取的，这就需要司法对因果关系作出基于个案的判断。[15]笔者认为，为解决上述问题应在刑法理论中引入疫学因果关系理论。疫学的主要研究方法是针对某种疾病发生的原因，从疫学上可考虑的若干因素出发，利用统计学调查各个因素与疾病发生的关系，从中选出关联性、盖然性较大的因素，并对其进行综合性的研究和判断，以确定疾病发生原因。[16]因此，疫学与临床医学并不相同，其目的并不在于诊疗个体病患，而是探求群体发病现象的原因，是以统计学的科学分析为基础来确定行为与结果之间因果关系的方法，其对刑法中因果关系的判断具有重要作用，[17]通常认为，“根据大量观察后的统计而认识到的集团的因果关系可以适用于刑事案件中具体行为与结果之间的个别因果关系”[18]，这也是疫学因果关系能够被运用于刑事案件处理的原因。

疫学因果关系的判断原理是：从导致疾病发生的所有必要条件中，选择出具有流行病学意义的条件作为原因，进行观察和统计分析，若原因和结果存在统计学上的高概率，且与现有的科学知识无矛盾，则可以认为二者之间存在因果关系。[19]日本学者进一步提炼出四个具体判断规则：第一，该因子在发病前一定期间已经发生了作用;第二，该因子的作用程度越明显则疾病的发生率越高;第三，根据该因子的发生、扩大等情况所作出的疫学观察记录，能够说明流行特征，而没有矛盾;第四，该因子作为原因的发生机制与生物学并不矛盾。[20]上述规则完全可以运用于疫情案件之中，如在广西壮族自治区来宾市[韦某某涉嫌妨害传染病防治罪案]中，犯罪嫌疑人韦某某长期在湖北省武汉市华南水果批发市场某水果行上班，该市场距离华南海鮮市场约2公里。2020年1月23日，韦某某在武汉市因新冠疫情严重“封城”前乘坐G439次动车于当日返回来宾市，与妻子张某某等家人居住在来宾市兴宾区某小区家中，并按社区要求居家隔离，但其1月26日至29日多次外出买菜或探亲访友、参加张某某母亲的葬礼，并与多人密切接触。1月30日，韦某某妻子张某某出现咳嗽症状，二人一起来到来宾市人民医院检查。2月6日，张某某被确诊感染新冠肺炎并被隔离治疗，次日韦某某也被确认感染新冠肺炎并被隔离治疗。2月8日和9日，在葬礼期间与张某某密切接触的张某风、韦某光、韦某旭、韦某宜、张某娇、韦某思、程某、程某唯先后均被确诊为感染新冠肺炎。韦某居住的小区及周边、张某某参加母亲葬礼所在村均被封闭，与二人密切接触的122人均被集中隔离进行医学观察。[21]在该案中，相关人员发病前只有韦某某具有武汉工作史，且被传染者均与韦某妻子密切接触，其与妻子二人先后被确诊，随后密切接触者多人被确诊，以韦某某妻子为关联点可以将新冠肺炎与韦某某建立因果联系，且病毒传播方式符合目前医学查明的空气传播途径，整个发病过程符合生物学规律，据此足以确认因果关系。

虽然疫学因果关系得出的结论不是确定无疑的，但是属于高度盖然性的，这里所谓的高度盖然性实际上已经是现有科技水平下的最高标准了。从正向说是高度盖然性，其反向上对应的就是排除合理怀疑，二者是“一体两面”的对应关系，只要达到高度盖然性标准，就可以据以排除合理怀疑、达至内心确信。因此，“疫学因果关系论的判断标准与高度盖然性的证明标准是一致的。”[22]基于此，在适用疫学因果关系时，司法机关应重视流行病学调查，这是司法裁判的重要科学依据。同时，鉴定意见、专家证言等科学证据也要发挥重要作用。此外，还要注意是否存在反证，疫学因果关系得出的结论毕竟达不到“百分之百”准确，应允许犯罪嫌疑人提出反证、推翻因果关系的存在。

综上所述，面临新冠疫情的突然暴发，为了有效防控疫情的蔓延、避免造成更为严重的后果，司法机关采取严厉打击的政策非常必要，但“严”更多地应体现在严密刑事法网、严格法律责任之上，并不意味着可以突破犯罪构成要件的规定，“以严济宽”与“罪刑法定”要做到相辅相成。在防控疫情工作由应急性向深入化、持续化转向的过程中，也要注重体现人文关怀和依法审慎，通过刑事司法为突发传染病疫情防控的规则创设和机制构建提供实践经验。为此，司法机关应正确理解和把握妨害传染病防治罪的构成要件界域，实现办案的政治效果、社会效果和法律效果高度统一。

注释：

[1]《传染病防治法》第78条规定：“传染病病人、疑似传染病病人，是指根据国务院卫生行政部门发布的《中华人民共和国传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》，符合传染病病人和疑似传染病病人诊断标准的人。”

[2]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2013年版，第1343页。

[3]参见谢杰：《妨害新冠肺炎疫情防控犯罪问题的刑法分析》，《民主与法制时报》2020年2月11日。

[4]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1120页。

[5]李文峰：《准确适用妨害传染病防治罪依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪》，《检察日报》2020年2月12日。

[6]参见陈文昊：《论“客观处罚条件”概念的非必要性》，《西部学刊》2017年第7期。

[7]《传染病防治法》第12条规定：“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。”

[8]参见皮勇、王刚：《我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究》，《法商研究》2014年第2期。

[9]参见最高人民检察院2020年2月19日发布的《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎防控犯罪典型案例（第二批）》。

[10]參见陈正沓：《突发传染病疫情防控中的刑法适用研究》，《现代法学》2003年第4期。

[11]“隐瞒发热症状被立案侦查，疫情面前都不要自欺欺人！”，新浪新闻https：//news.sina.com.cn/c/2020-02-02/doc-iimxyqvy9613720.shtml，最后访问日期：2020年4月5日。