备位性影响下一般保证的多数当事人诉讼形态——《民诉解释》第66条和《担保制度解释》第26条的解释论

朱禹臣

一、问题的提出

一般保证具有备位性(Subsidiarität)(1)备位性具有补充性、补足性的意思，却又常常蕴含着穷尽特别救济的要求。参见施鸿鹏：《民法相对于商法的备位性》，浙江大学2018年博士学位论文。：享有先诉抗辩权的一般保证人可以要求债权人先索取债务人的责任财产，只有在执行完毕仍未能清偿时，方能执行保证人的财产。(2)参见李国光等：《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》，吉林大学出版社2000年版，第424页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(二)》，人民法院出版社2020年版，第1316-1317页。在涉一般保证的纠纷中，债权人、债务人和一般保证人都有动力参与诉讼，并且在债务人和一般保证人这一侧容易形成多数当事人结构，共同对抗另一造主动提起诉讼的债权人。备位性直接影响责任承担的顺序，看似无涉诉讼结构，但观察具体诉讼规则，仍然会因受到备位性的影响而生发解释论上的争议。这不仅是民事实体法与程序法协调对接理念的要求(3)方法论上的类似主张，参见傅郁林：《民事裁判思维与方法》，载《政法论坛》2017年第5期；潘剑锋：《民诉法修订背景下对“诉调对接”机制的思考》，载《当代法学》2013年第3期；苏永钦：《法域介面解释学》，载《法令月刊》2018年第6期；张卫平：《双向审视：民事诉讼制度建构的实体与程序之维》，载《法制与社会发展》2021年第2期。，也与一般保证关系自身的特性有关。

具体而言，以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号，法释〔2020〕21号修改，以下简称《民诉解释》)和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度解释》)为代表的司法解释允许且鼓励债权人同时将债务人和一般保证人诉至法院。但因其未提及共同诉讼的具体类型，导致债务人和保证人在共同诉讼中的内部关系较为混乱。(4)有学者以此为例，探讨民事实体法与程序法的关系。参见李浩：《走向与实体法紧密联系的民事诉讼法学研究》，载《法学研究》2012年第5期。不同学说更是各执立场，有教科书主张此系固有必要共同诉讼的典型情形(5)参见江伟主编、傅郁林副主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2015年版，第147-148页。，亦有观点认为是类似必要共同诉讼(6)参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年版，第152页；张海燕：《民事补充责任的程序实现》，载《中国法学》2020年第6期。，还有学者称之为普通共同诉讼(7)参见蒲一苇：《诉讼法与实体法交互视域下的必要共同诉讼》，载《环球法律评论》2018年第1期。，或者是经过改造的普通共同诉讼。(8)参见安海涛：《保证合同诉讼的程序原理》，载《华东政法大学学报》2017年第2期。共同诉讼的类型看似是纯粹的诉讼法问题，实则须从实体法上的备位性入手，这不仅因为《民事诉讼法》第55条以诉讼标的为共同诉讼类型的判断标准，而根据我国通说，诉讼标的的识别基础在于实体法上的法律关系。(9)参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年版，第199-201页；江伟主编、傅郁林副主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2015年版，第23页。更在于这一法律关系的外延其实“可大可小”(10)参见王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2021年版，第171-173页。，简单认定为同一或同种类容易自说自话，仍需回到实体法中，区分债务人和保证人的利益状态，对备位性做深入剖析。

若债权人并未选择一并起诉，而是分别提起诉讼，根据《民诉解释》第66条规定，“保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”，这限制了单独起诉一般保证人的可能性。而《担保制度解释》第26条则更进一步，“债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉”。相较于直接追加，驳回起诉更加严苛，相关解释文章认为是先诉抗辩权所致(11)参见杨永清：《〈新担保司法解释〉中关于保证合同的几个问题》，载《法律适用》2021年第2期。，其发挥了妨诉抗辩的作用(12)参见段文波：《德日必要共同诉讼“合一确定”概念的嬗变与启示》，载《现代法学》2016年第2期。，但先诉抗辩权本系当事人自愿提出的抗辩权(Einrede)而非抗辩(Einredung)(13)参见程啸：《保证人先诉抗辩权疑点分析》，载《人民司法》2005年第7期；宋春龙：《诉讼法视角下的先诉抗辩权研究》，载《政治与法律》2019年第3期；张海燕：《民事补充责任的程序实现》，载《中国法学》2020年第6期；袁琳：《多数人之债的诉讼构造与程序规则》，载《中外法学》2021年第6期。，难以被法院凭父爱主义依职权行使。因此就有观点认为，“应当”只是代表强制效力的高低，而在具体认定上可以通过法律解释方法扩张或限缩(14)参见曹志勋：《法院依职权调查证据的强制程度及其与辩论主义第三命题间的关系》，载姜世明主编：《修正辩论主义与协同主义之时代论争》，新学林出版股份有限公司2017年版，第294页。，此处的“应当”可被理解为“可以”。(15)参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2017年版，第426页。即便如此，也需要寻找违背处分原则、限定诉讼构造的动因，除程序法外，同样可能会回归实体上的备位性关系。

债权人的另一潜在选项是先起诉债务人，这一方案也得到了上述司法解释的认可。但若保证人想要加入诉讼，该条文未能明确处理方案，存在建构的必要。与此相对，在此之后是否另行起诉保证人是债权人的个人选择，却会涉及前诉对后诉的影响力。若保证人未参加前诉，出于审判经济和避免矛盾裁判的考虑，前诉和后诉共享部分与备位性有关的事实已在前诉中审理，就可能拘束后诉中的保证人。这不符合理论上既判力扩张的形态，可能无法由既判力的效果所涵括。(16)在既判力的主观范围扩张上，主要涉及权利继受人、诉讼担当以及特殊的形成判决及于利害关系人等情形。参见江伟主编、傅郁林副主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2015年版，第114-115页。部分学者提出的事实预决效力(17)参见安海涛：《保证合同诉讼的程序原理》，载《华东政法大学学报》2017年第2期。则因理论上存在诸多争议(18)参见傅郁林：《改革开放四十年中国民事诉讼法学的发展》，载《中外法学》2018年第6期。而面临直接适用的困难。因此，重新建构程序方案的破局点也在于备位性。

再看一般性问题，不论是《民诉解释》第66条还是《担保制度解释》第26条，都站在“上帝视角”，从一般保证法律关系的前提出发，基于当事人结构问题设定具体情形并作出规定。但在个案处理中，尤其是在事实不清楚、权利义务关系不明确的状态下，上帝视角会直接导致规则选用上的难题。(19)类似情形在多数人侵权纠纷中也会出现。参见卢佩：《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究》，载《中外法学》2017年第5期。《民诉解释》于2015年作出，其时仍适用原《担保法》(已废止)第19条的以连带保证为原则而以一般保证为例外的规定，识别一般保证关系的重要标志是保证人提出的先诉抗辩权(20)参见中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案，最高人民法院 (2008)民二终字第106号二审判决书。，“放弃先诉抗辩权”即会将一般保证转变为连带保证。(21)参见诚成进出口有限责任公司、北京普尔斯马特会员购物企业中心信用证合同纠纷案，北京市第一中级人民法院(2002)一中民终字第4007号二审判决书。但根据学界有力说，排除法院追加当事人的情形，一般以原告起诉的时点来判定共同诉讼的结构。《民事诉讼法》第55条第1款中关于共同诉讼的判断标准也是原告单方面的事实主张，而非经审理查明的案件事实。(22)参见任重：《重思多数人侵权纠纷的共同诉讼类型》，载《法律科学》2020年第3期。因此，这里还会存在“上帝视角”下先定后审的适用难题，问题的症结依然在于对起诉时生活事实中实体法律关系是否具有备位性的识别。

从前文梳理来看，诉讼形态与备位性之间关系密切：在一并起诉时，备位性会影响诉讼标的的识别和当事人之间利益状态的判断，在共同诉讼类型上充满争议；而在单独起诉时，备位性可能影响起诉顺序，其导致的部分共通事实会使后诉当事人在前诉中也有参加利益，或者使前诉认定的事实拘束后诉。但现行裁判规则并未对备位性作出直接回应，而只进行笼统规定，这就造成规则的空置与矛盾。以《民法典》及相关司法解释的新规则为背景(23)参见王利明：《我国〈民法典〉新规则释义和适用要旨研究》，载《政治与法律》2020年第12期；宋春龙、高一凡：《保证合同纠纷诉讼程序的检讨》，载《法律适用》2020年第21期；林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》，载《人民司法》2021年第4期；杨永清：《〈新担保司法解释〉中关于保证合同的几个问题》，载《法律适用》2021年第2期；李运杨：《第三担保人的抗辩权体系》，载《政治与法律》2021年第8期。，前述讨论值得在整理实体法上关于备位性的智识资源的基础上进一步深化，以提出具有普适性的诉讼规则。鉴于此，本文将分别从一并起诉、先起诉保证人和先起诉债务人这三种起诉方案入手，以一般保证的实体规则为基础，就其程序问题进行类型划分，并对上述司法解释的条文展开解释论作业。在此基础上，区分原《担保法》与《民法典》中实体法规则对共同诉讼性质的影响，最终确定前述方案中的诉讼形态，力求实现实体法与程序法规则的彼此呼应。

二、一并起诉时的共同诉讼形态

如前所述，《民诉解释》和《担保制度解释》都允许债权人将一般保证人和债务人同时诉至法院，但对构成何种共同被告却语焉不详。如果直接解释《民事诉讼法》第55条第1款，再结合学理通说，可以得出诉讼标的相同的固有必要共同诉讼、类似必要共同诉讼以及诉讼标的同种类的普通共同诉讼这三种共同诉讼的类型，其在一般保证之诉的场景下各有支持者。固有与类似同属必要共同诉讼，区别在于是否具有必须一同起诉或被诉的必要。(24)参见江伟主编、傅郁林副主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2015年版，第145-147页。但必须一并起诉或应诉的固有必要共同诉讼说明显不符合实际情况：由于存在被前述司法解释认可的债权人单独起诉债务人的诉讼方案，这与固有必要共同诉讼存在冲突，若作此解释，会使《民诉解释》第66条第2句的前后两个分句彼此矛盾。因而这一选项需被排除。

除此之外，如果尊重共同诉讼类型的理论共识，考虑到《民事诉讼法》第55条第1款以“诉讼标的”作为共同诉讼类型判断的依据，必要共同诉讼需要诉讼标的同一，而类似必要共同诉讼作为其特殊形态，由解释论引入并经最高人民法院认可(25)参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第231页。，亦须满足上述前提条件，但各当事人可以单独起诉，处理结果须“合一确定”；与此相对，普通共同诉讼的诉讼标的须为同种类。因此，判断一般保证之诉的共同诉讼形态，在类似必要共同诉讼和普通共同诉讼中做出取舍，须就诉讼标的展开分析。而细究上述争论的本源也与诉讼标的的不同理解直接相关。

(一)保证诉讼中的诉讼标的

关于诉讼标的的识别，存在多种学说，但在我国司法实践层面，通说采取类似旧实体法说的处理方式(26)参见任重：《论中国民事诉讼的理论共识》，载《当代法学》2016年第3期。，即以实体法上的请求权或者实体法律关系作为审理单位。具体到给付之诉中，诉讼标的须被理解为实体法请求权。(27)参见任重：《重思多数人侵权纠纷的共同诉讼类型》，载《法律科学》2020年第3期。虽然有学者提出，诉讼标的难以以统一且不变的样貌应用于诉讼全过程，而比较法、我国立法和判例所呈现的动向是将其相对化；(28)参见陈杭平：《诉讼标的理论的新范式》，载《法学研究》2016年第4期。如此一来，其识别标准就可能游移不定，从而对裁判者提出更高要求。与此相对，旧实体法说以客观存在的法律条文作为基础，法官只需经受初步训练，就能以实体法规则为基本范畴，寻找划分、界定审理对象的基本单位，操作方便，效果更好，应以此说为宜。如此，所需要比对的就是债权人与债务人之间的主债权债务关系中的给付请求权，以及债权人与保证人之间的保证请求权。

从理论层面出发，在不考虑嗣后追加形成共同诉讼的情况下，共同诉讼应基于原告的起诉而确定，法院具有最终决定权。(29)参见王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2021年版，第170页。基于原《担保法》第19条，法院原则上认定保证关系为连带保证，除非债权人与保证人作出例外的特殊约定，才属于一般保证。因而在原《担保法》这种以连带保证为原则，以一般保证为例外的条文结构之下，作为起诉方的债权人没有动力也没有必要主张法律关系为一般保证，故而司法实践提出了以先诉抗辩权的提出作为判断一般保证的标准，若保证人放弃或未提出先诉抗辩权，即便双方约定的是一般保证，也会在事实上被转化为连带保证。(30)参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第251页。因此，在该权利未被提出之时，例如起诉阶段，就应先将实体法律关系认定为连带保证关系，而后再视被告是否提出先诉抗辩权而做改变。考虑共同被告类型的时间点是原告起诉时，并无先诉抗辩权的提出可能，法院只能依据原告单方面的事实主张来判断实体法律关系，其结论应为连带保证关系。即便保证人在随后的诉讼中提出了先诉抗辩权，法律关系的定性随之改变，也不需要倒推到起诉时而要求原告更改诉讼请求。因此，与主债权请求权相比较的应是连带保证请求权。与此相对，如果在债权人仅起诉一般保证人、法院追加债务人为共同被告时，一般保证关系得以确定，这就与《民法典》以一般保证为原则的共同起诉情形相类似，嗣后讨论。

虽然在识别共同诉讼时，会“预先”认定保证人承担连带责任，但这与因侵权而产生的连带责任区别明显。连带侵权责任的受害者虽向不同侵权人提出主张，却有着同一个请求权基础，原《侵权责任法》第8条或《民法典》第1168条，在诉讼方案上“可分可合”，而非必须一并起诉，按照通说属于类似必要共同诉讼。(31)参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第231页。但在连带保证中，存在主债权关系与保证债权关系两种法律关系。相较于基于同一请求权基础的连带侵权纠纷，将连带保证纠纷中的主债权关系与保证关系解释为同一诉讼标的的难度更大。因为从请求权基础来看，保证债权的基础在于《民法典》第688条第2款规定，而主债权因为种类多样，可能结合买卖、承揽、赠与等合同编分则的规定，也有可能是无名合同或合同联立，如原《合同法》第124条确定实体基础，“适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”因此，这里的连带责任只是对“连带保证请求权所涉范围与主债权的范围相同，后者的部分清偿还会影响前者，存在牵连性”的描述，但两个债权的效力依据却完全不同。如果直接从旧说理解诉讼标的，保证争议很难被解释为诉讼标的“同一”。

在普通共同诉讼中，“同种类”的定义也一直存在争议。目前的司法实践对“同种类”的解释过于严格，一般需要各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系性质相同。(32)参见刘鹏飞：《普通共同诉讼的权限分配与范围界定》，载《法学论坛》2020年第1期。这就导致普通共同诉讼的实体要件过于单一，成为合并审理的障碍。若直接从字面上看，主债权债务关系千变万化，除非扩张“同种类”的外延，使其与保证关系同为债权关系之下的子类型，否则普通共同诉讼说也很牵强。

因此，如果直接进行解释，保证诉讼难以为既有的必要共同诉讼和普通共同诉讼的界分所包含。因此就有部分判决持特殊的共同诉讼形态说，认定保证诉讼既非必要共同诉讼也非普通共同诉讼，只是案件当事人之间存在事实上和法律上的牵连性，而有在一个诉讼程序中进行审理和做出裁判的必要。(33)参见孙琴与路建成、陈明保证合同纠纷案，江苏省阜宁县人民法院 (2015)阜城商初字第00051号一审民事判决书。但是，生造第四种共同诉讼形态缺乏法律基础，也会增加司法适用和法律解释的成本，以解释论对现有的理论进行修正是效率更高的处理方法。

(二)扩张诉讼标的概念的解释尝试

为绕开上述“同一”“同种类”的模糊判断标准，有学者从“诉讼标的”概念入手展开解释，认为实体法上的请求权与纠纷事实相比，二者只是抽象、凝结的程度不同，没有质的差别。(34)参见陈杭平、卢佩、巢志雄、史明洲：《新范式下的民事诉讼标的理论·序》，中国法制出版社2020年版，第4页。在保证纠纷中，债务人和保证人在法律关系层面不同一，但在更大的“纠纷事实”层面可以被解释为相一致。不论是连带保证关系还是主债权债务关系，都只是要求履行债务的不同原因。如果不以旧实体法说为识别方法，而采取诉讼法说，将纠纷事实作为考量单位，则保证关系和主债权债务关系会分享同一个纠纷事实。再考虑到债务人和保证人可以单独应诉，将之解释为类似必要共同诉讼会更顺畅。(35)参见王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2021年版，第179页。

但从保证关系本身进行考察，该种尝试较为牵强。首先，大多数保证合同与原合同彼此独立，甚至在订立时间上存在较大偏差，不乏长期欠债后补立担保的情形。(36)参见中国长城资产管理股份有限公司山西省分公司与山西朔州平鲁区华美奥崇升煤业有限公司等借款合同纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民终823号民事二审判决书。订立一份合同的生活事实一般会对应一个诉讼标的，具有较大时间差的两个合同很难被统合进同一个纠纷事实。而在二分肢说成为通说的德国法上，如何划定“纠纷事实”的范围也是言人人殊。(37)德国通说以导出原告所请求的法律后果来界定生活事实，参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第207页。但是，生活事实的划定其实并不清晰，甚至可能需要回归到实体法。参见江伟主编、傅郁林副主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2015年版，第26-27页。即便将该纠纷事实扩张到整个与履行债务这一请求目标有关的生活事实，仍存在问题。例如，债务人对连带保证关系的自认并不及于保证人，其放弃的抗辩也可以被保证人重新援用，与必要共同诉讼并不相同。又或，在司法实务中，基于诉讼灵活的考量，又普遍允许部分撤诉，这就不符合必要共同诉讼对诉讼标的“合一确定”的要求。(38)参见雍峰诉赵新宇保证合同纠纷案，淮安市淮阴区人民法院(2015)淮渔民初字第00231号民事判决书。即便付出偌大代价，扩张诉讼标的这一概念，其解释结论也很难如意。

甚至要对这一扩张方法进行反思。首先，在《民诉解释》第247条提出的当事人、诉讼标的和诉讼请求的重复起诉三要件审查标准中，最高人民法院已将“诉讼标的”理解为旧实体法说下的实体权利或法律关系(39)参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第635页。，并且由于起草者明确并立诉讼标的与诉讼请求，应能得出诉讼法说被否定的结论，否则诉讼请求将会被统合进诉讼标的中，成为同一识别因素。其次，类似必要共同诉讼本就只存在于解释论，在实践中应和者并不多(40)笔者于2020年12月14日以“类似必要共同诉讼”为关键词在“北大法宝”数据库进行搜索，可以得到8篇裁判文书；与此相对，以“固有必要共同诉讼”为关键词进行搜索，得到26篇裁判文书。，且其源流德国法仅出于一致裁判的必要性而扩张既判力至其余共同诉讼人，范围固定且极为狭窄(41)参见卢佩：《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究》，载《中外法学》2017年第5期。，主要是在家事案件和公司诉讼等涉及社员权的案件中为既判力主观范围扩张提供依据，与本纠纷类型并不契合，也不应无限扩大其适用范围。(42)参见刘哲玮：《代办托运案》，载《燕大法学教室》创刊号，第121页。最后，以共同诉讼的结果倒推诉讼标的定义的逻辑是由果导因，而诉讼标的作为诉讼模式的中层概念(43)参见刘哲玮：《论民事诉讼模式理论的方法论意义及其运用》，载《当代法学》2016年第3期。，自应尽可能保持稳定。为了某种特殊的当事人结构就要改变诉讼标的的定义，无疑削足适履，本末倒置。因而放大诉讼标的范围的努力难以走通，仍须基于旧实体法说理解《民事诉讼法》第55条第1款。

(三)共同被告内部关系的实质考量

如果回归本质，观察前述扩大“同种类”的普通共同诉讼、部分案例所持的特殊共同诉讼、经过改造的普通共同诉讼等观点，会发现这些都只是名称之争。术语并不重要，关键是要将共同被告，即保证人和债务人的内部关系及其与诉讼标的的实际关系描述清楚，并从现有规则中选取最合理的解释方案。

具体而言，债务人和保证人只能共享诉讼对部分事项的认定结论，比如主债权债务关系的效力、债务人是否已经履行其债务等，因为这部分事实同样构成保证关系成立的要件事实，直接影响保证人承担责任的范围。而且，即便债务人自认了前述事实，保证人也可以备位援用债务人的抗辩权(《民法典》第701条)，这就导致双方利益并不完全一致。虽然这部分与主债权债务关系相关的“备位性”事项是将保证人列为被告的主要原因，但除此之外，一旦上述事项被确定，法院转向审理保证关系，判定保证意思是否成立、承担保证责任的条件是否成就等要件事实时，保证人与债务人产生矛盾的可能性急剧增加。例如，债务人没有动力提出法律关系为一般保证的主张，径行认可债权人关于连带保证的主张更符合其利益。因为在连带保证中，债权人一般会先要求经济实力更强的保证人履行，履行后的追偿会推迟债务人的实际清偿时间，对债务人更有利。但如此将不利于可能因提出先诉抗辩权而享有顺序利益的保证人。因此，从这部分彼此矛盾的事项出发，行为各自独立的普通共同诉讼更贴合双方当事人的心意。(44)参见蒲一苇：《诉讼法与实体法交互视域下的必要共同诉讼》，载《环球法律评论》2018年第1期。而且在程序法上，类似必要共同诉讼的前诉结果会对未参与诉讼的利害关系人发生既判力的扩张，导致法院无法再行裁判该诉讼标的。(45)参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年版，第151页。但在单独起诉时，保证人可以在其参与的后诉中援用债务人的抗辩权，继续争议前诉已经确定的关于主债权债务关系的论争点，这也导致“合一确定”的程序要求无法被贯彻，强行解释存在难度。

同样，比较法上的学说和实务在解释普通共同诉讼时多持宽容态度，用普通共同诉讼描述保证诉讼已成为通说。比如在德国，必要共同诉讼关系不会延伸至“针对各共同诉讼人的裁判依实体法互相有逻辑的互相依赖的情形”。例如保证的实体权利依赖于债权债务关系，但因为二者诉讼标的不同，故而只能作为普通共同诉讼处理。(46)参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第425页。日本法也持同样观点，普通共同诉讼以共同诉讼人独立为原则，主债务人提起偿还抗辩，也仅仅作为主债务人的诉讼资料，而不能直接对保证人进行认定，否则违反辩论主义。(47)参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第431页；[日]三木浩一：《日本民事诉讼法共同诉讼制度及理论》，张慧敏、臧晶译，载《交大法学》2012年第2期。

备位性导致债务人和保证人仅就部分事项利益一致，在某些事项上彼此矛盾。在此基础上综合比较上述两种观点，各自为政的普通共同诉讼是更合适的结论。在认定一般保证为普通共同诉讼的目标下，存在两种解释方案：第一种选择是，进一步扩充“同一种类”的范畴，以事实和法律的牵连性标准划定普通共同诉讼的范围。(48)参见任重：《重思多数人侵权纠纷的共同诉讼类型》，载《法律科学》2020年第3期。刘鹏飞也部分认同此观点，参见刘鹏飞：《普通共同诉讼的权限分配与范围界定》，载《法学论坛》2020年第1期。如此，保证关系和主债权关系就能被解释为经过扩张的“同一种类”。第二条路径是，在旧说下的诉讼标的，即实体请求权的内部做文章，认为保证关系与主债权关系的其他内容完全一致且具有牵连性，只有备位性的差异将主债权关系和保证关系识别为顺位不同的主合同和从合同，属于狭义的“同一种类”。

相较于一般的普通共同诉讼，保证关系还会对法院及当事人的部分主动权进行限制。(49)参见安海涛：《保证合同诉讼的程序原理》，载《华东政法大学学报》2017年第2期。首先是对法院的限制，比如在裁判方法上，一并起诉的普通共同诉讼必须分别作出判决。(50)参见刘家兴、潘剑锋主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社2018年版，第102页。保证人和债务人确实各自为政，但法院一般选择合并裁判(51)参见杭州杭星汽车空调制造有限公司与青岛澳柯玛集团空调器物资配套有限公司、青岛澳柯玛集团空调器厂、青岛澳柯玛股份有限公司、青岛澳柯玛集团总公司定作合同纠纷案，最高人民法院(2009)民提字第7号民事再审判决书。，甚至有判决主张应准用类似必要共同诉讼制度做出裁判。(52)参见孙琴与路建成、陈明保证合同纠纷案，江苏省阜宁县人民法院(2015)阜城商初字第00051号民事判决书。另外，《民事诉讼法》第55条虽以 “人民法院认为可以合并审理”作为普通共同诉讼的条件，但在债权人一并起诉时，并无法院“认为可以”的适用空间。其次是对债务人和保证人一方的限制，前述条文要求合并审理须“经当事人同意”，但在保证关系中，债务人和保证人一方未必会愿意被一并审查。只不过相较于强行扭转内部关系的类似必要共同诉讼，普通共同诉讼的上述限制更如疥癣，而仍在现有解释方法的射程空间内，体现出对实现纠纷统一解决甚至一次解决的期待。(53)参见安海涛：《保证合同诉讼的程序原理》，载《华东政法大学学报》2017年第2期。

首先，判决书即便在形式上一并裁判，从一份判决主文中也能拆解出关于主债权关系和保证关系两个诉讼标的的不同内容，不能以其形式上的合一否认实质上的分离。其次，普通共同诉讼需要以法院“认为可以”、被告同意为要件(54)在连带责任侵权的共同诉讼中，有学者直接因为这一原因放弃了普通共同诉讼的尝试，因为被告通常并不会同意合并审理，从而使纠纷无法在一个诉讼中得到解决。参见卢佩：《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究》，载《中外法学》2017年第5期。，但合并审理保证纠纷对法院更有利。这不仅是从纠纷一次解决的效率出发的结论，也有利于共通要件事实的审查。故而在解释论上，上述原因可以拟制法院的“认为可以”，而不能恣意地将其分开。在被告同意这一点上，可能的解决方案是限缩解释“经当事人同意”，将其理解为“经原告同意”而不涉及被告。同时起诉债务人和保证人的行为可以说明原告希望合并审理的意思。这也可以得到我国立法的部分支持，比如同样规定合并审理的《民事诉讼法》第143条就未要求被告的同意。(55)参见任重：《重思多数人侵权纠纷的共同诉讼类型》，载《法律科学》2020年第3期。如此，以普通共同诉讼描述原《担保法》时期债务人和保证人一侧的共同诉讼形态，是较为妥适的解释选择。

(四)以一般保证为比较基点的判断思路

如前所述，若将主债权请求权和连带保证请求权进行对比，诉讼标的可被解释为同种类，由此将当事人结构认定为普通共同诉讼。但这一结论局限于适用原《担保法》规则且一并起诉、不发生追加的情形。如果债权人先起诉保证人，随后因为保证人提出先诉抗辩权，一般保证关系得以确定，则会在法院的释明下追加债务人加入诉讼、形成共同被告。在追加这一基准时判定共同被告形态，与主债权关系这一诉讼标的进行比较的就不再是连带保证关系，而是一般保证关系。同理，《民法典》第686条彻底颠覆了原《担保法》第19条的规定，将没有约定或者约定不明确的保证关系认定为一般保证。若债权人没有明确要求承担连带责任，并提出相应证据(56)甚至在起诉时，法院亦可能要求提出初步证据。《民事诉讼法》第124条要求在起诉状中载明“证据和证据来源，证人姓名和住所”。参见袁琳：《民事诉讼中被告适格的审查与裁判》，载《法学》2021年第8期；曹志勋：《民事诉讼中的双重相关事实》，载《环球法律评论》2021年第1期。，法院都只能认定法律关系为一般保证，而不再需要借助先诉抗辩权的提出进行识别。(57)参见最高人民法院(2008)民二终字第106号民事判决书，载《最高人民法院公报》2009年第10期。因此在起诉时，法院基于原告在起诉时主张的生活事实识别法律关系、判断诉讼标的，就可以直接以一般保证为出发点展开，而不再需要如原《担保法》时代一般从连带保证转向一般保证。判定时点的变更直接导致参与比较的诉讼标的或者实体请求权发生了变化，识别共同诉讼类型的路径也会改变。但结论可能殊途同归，因为保证人和债务人之间的矛盾状态依旧存在，而这是确定诉讼构造的重要因素。

在解释思路上，由于现有理论对保证关系的诉讼标的存在两种理解：若将实体法请求权精确到具体条文，则《民法典》第687条第1款的一般保证和第688条的连带保证自有其不同；但如果按照《民事案件案由规定》，则不论是一般保证还是连带保证，都会被列入保证合同纠纷这一案由之下。案由虽然不能与诉讼标的等量齐观，但在实践中有助于法院确定当事人的诉讼标的(58)参见曹志勋：《民事立案程序中诉讼标的审查反思》，载《中国法学》2020年第1期。，至少具有认定为法律关系的参考价值。因此仍然存在两种说理路径，如果选择较大范围的法律关系，则依旧会涉及主债权请求权与保证债权请求权的对比，后者对前者具有备位性，在说明诉讼标的处理方法的前提下，其解释路径与前文完全一致。与此相对，如果按照法律关系范围较窄的理解方式，需要对比的则是主债权请求权与一般保证请求权。二者关系自无同一的可能性。但在实质论证上，一般保证人与债务人的内部关系更接近于普通共同诉讼，故而还需要再扩张“同种类”的范围或者“实体法律关系”的内涵，使之得出普通共同诉讼的解释结论。

三、追加债务人为共同被告的效力依据

一并起诉时，实体请求权只是通过影响诉讼标的而间接涉及诉讼构造。如果债权人先起诉一般保证人，实体规则会对诉讼方案产生直接影响，这也是一般保证的诉讼规则中最具特色的部分。2020年最高人民法院制定《担保制度解释》时，起草者曾将“明确规定在诉讼中对一般保证人先诉抗辩权的保障顺序”作为该解释在“平衡担保关系各方当事人的合法权益”方面的新创见进行介绍。(59)刘贵祥在2020年12月30日“最高人民法院民法典第一批司法解释新闻发布会”上的发言，参见http://www.court.gov.cn/zixun-zhuanti-aHR0cDovL3d3dy5jaGluYWNvdXJ0Lm9yZy9hcnRpY2xlL3N1YmplY3RkZXRhaWwvaWQvTXpBd05NZ3RNSUFCQUEuc2h0bWw.html，2021年10月24日访问。而对比《担保制度解释》第26条与此前《民诉解释》第66条，所做的改进就是债权人先起诉一般保证人的情形，以法院“应当驳回起诉”代替了“应当追加”债务人成为共同被告。但根据起草者的解释文章，法院其实应当“向债权人释明将债务人一并提起诉讼”(60)参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第250页；杨永清：《〈新担保司法解释〉中关于保证合同的几个问题》，载《法律适用》2021年第2期。，驳回起诉只是拒绝追加的结果。换言之，《担保制度解释》的新条文其实只是对原《民诉解释》第66条“应当追加”精神的重申和强调。债权人可以选择先起诉债务人，或者一并起诉债务人和保证人。(61)这一观点也得到了起草者认同。参见林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》，载《人民司法》2021年第4期；杨永清：《〈新担保司法解释〉中关于保证合同的几个问题》，载《法律适用》2021年第2期。但在拒绝追加后选用驳回而非依职权追加，体现了实务部门对一并审理、一揽子解决争议的推崇。

根据《民事诉讼法》第13条，债权人可以基于处分原则，自由决定以何人为被告，《民事诉讼法》第122条在起诉时也仅要求“具体的被告”。但此处却一反向当事人主义诉讼模式迈进的趋势(62)参见张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《法学论坛》1996年第6期；傅郁林：《改革开放四十年中国民事诉讼法学的发展》，载《中外法学》2018年第6期。， 反而以“应当追加”的规则限制了处分原则，其必然需要正当性来源。很多观点将其归因于解决纠纷的效率(63)参见王利明：《我国〈民法典〉新规则释义和适用要旨研究》，载《政治与法律》2020年第12期。，但效率价值未必能压过处分的自由，一个典型例证就是法院允许代表人诉讼的当事人拒绝被该代表人代表而另行起诉，因此仍须检索其他依据。

(一)先诉抗辩权不是“应当追加”的正当性来源

除效率论者外，现有研究在论及这一制度时也多将其归因于先诉抗辩权的影响。例如《民诉法解释》和《担保制度解释》的起草者都认为，因为先诉抗辩权，债权人不能单独对保证人提起诉讼(64)参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第251页；林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》，载《人民司法》2021年第4期。，这在某种意义上体现了“应当追加”的精神。但是，这一效果与《民事诉讼法》第122、127条划定的起诉受理条件并不吻合；还从职权主义的角度视先诉抗辩权的行使成为必然，而忽视这一权利作为抗辩权、应由权利人主动提出的内涵(65)参见程啸：《保证人先诉抗辩权疑点分析》，载《人民司法》2005年第7期；袁琳：《多数人之债的诉讼构造与程序规则》，载《中外法学》2021年第6期。当然，先诉抗辩权的提出使得法院在“执行债务人财产，仍未能清偿债务”时方能执行次债务人，似乎将其定位为“先执行抗辩权”，但是，即便将其定位为妨诉抗辩，在起诉顺序上就设定顺序，亦可以实现前述目标。关于“先执行抗辩权”的具体阐释，参见宋春龙：《诉讼法视角下的先诉抗辩权研究》，载《政治与法律》2019年第3期。，也难以与《民法典》第687条第2款但书中的“保证人放弃先诉抗辩权”的规定相呼应。在现今立案登记制改革下，起诉受理的门槛被降低，仅凭起诉时“如果建本安邦黄了，我给八万本金加利息9600元整”(66)参见辽宁省本溪市明山区人民法院(2020)辽0504民初2209号民事裁定书。等类似表述，难以确定一般保证关系，更遑论先诉抗辩权的提出或者拟制提出。因而司法解释的起草者诉诸先诉抗辩权寻求正当性来源的思路难以成立。

(二)固有必要共同诉讼也无法提供正当性依据

《民诉解释》第73条被通说认为是固有必要共同诉讼的程序性规定(67)参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第270页。，若债权人在起诉时忽视了必要共同被告，人民法院“应当追加”该当事人为被告。由于法律效果类似，就有部分教科书主张由固有必要共同诉讼为此处的“应当追加”赋予诉讼法上的效力来源。但如前所述，由于债权人可以单独起诉债务人，故而涉一般保证人的共同诉讼必然不属于“必须合并处理”的固有必要共同诉讼，这一选项应当被排除。同时，细究上述条文的文意，第73条指向的是“必须共同进行诉讼”，这与诉讼标的同一的必要共同诉讼无法完全画等号，仍然存在其他效力来源，诸如实体法律关系等原因导致的必须共同进行诉讼。即便退一步而言，将该条文解释为必要共同诉讼，则应当追加，也不等于从应当追加可反推为必要共同诉讼，无法排除其余导致应当追加结果的原因。因此，这一条文不应成为寻找其他“应当追加”效力来源的阻碍。

(三)“应当追加”须归因于实体关系的备位性

如果债权人直接在先起诉保证人，且法院受理该案件，在实体审理过程中，基于《民诉解释》第91条，债权人需要主张、证明备位性法律关系的成立、生效要件所对应的事实(68)袁中华：《规范说之本质缺陷及其克服》，载《法学研究》2014年第6期。，并由法院审查。而前述备位债权的要件事实会涵括债权人与债务人之间主法律关系的成立、生效、未被消灭等要件事实，因此必须得到审查。这部分主债权债务关系相关的事实会直接影响对备位债权效力和范围的判断。如果不让债务人加入诉讼，这部分事实将很难调查清楚。虽然有学者就此主张，“若为防止矛盾判决、查明案件事实，则借助现有的第三人、证人制度以及判决解释通常也可实现，没有职权追加共同被告的必要。”(69)安海涛：《保证合同诉讼的程序原理》，载《华东政法大学学报》2017年第2期。但是，债务人会在保证人之先承担责任，这和被告型第三人制度相矛盾；证人制度缺乏两造对抗的程序设计，对于查清证人与当事人之间的法律关系也助益不大。而且在事实上，对主债权债务关系进行判断，也会在可能的后诉中拘束债务人。因为如果允许已经在前诉中获得主张、辩论机会的债务人再行推翻前诉判断，不仅无端增加司法成本，也是对司法公正的损害。因此，最合适的处理方法就是径直将此债务人追加为针对保证人的前诉的共同被告，并赋予其在该诉中攻击防御的当事人权利。“应当追加”在要件事实的层面具有正当性，除非法院对该要件事实已有结论，不需要再行证明，则无追加债务人的必要，比如在《担保制度解释》第26条规定的“债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书”时。

但必须指出，虽然有学者认为具有备位性的补充责任与先诉抗辩权意思相同(70)参见[日]我妻荣：《新订债法总则》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第424页。，但从我国法律上观察，先诉抗辩权仅是备位性法律关系的一个体现，不能将二者画上等号。比如，《民法典》第698条的规定就是备位性在责任范围上的体现，“一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任”。以实体法上的备位性来描述“应当追加”的强制力来源，并不代表本文引入了新的共同诉讼类型，而只是为现有规则找寻的解释方案。考虑到“应当追加”不得适用于不需要查明主债权相关事实的情形，在解释论上就需要将“应当”理解为立法技术上的训示规定，是对法官的建议，存在例外时被裁量为“可以”的可能性。一旦法院将债务人追加进入诉讼，其与保证人会形成前述的普通共同诉讼。

四、先起诉债务人的配套方案

为解释单独在先起诉一般保证人时追加债务人的现有规则，前文采取了实体法上备位性的解释思路。与之不同，债权人还有单独在先起诉债务人的选择自由。但《民诉解释》第66条和《担保制度解释》第26条仅仅提及，“债权人仅起诉被保证人(债务人)的，可以只列被保证人为被告”，重申处分原则之余，却未涉及债权人获得胜诉判决后，再起诉一般保证人时的处理方式，也没有划定保证人加入诉讼的路径。条文上的空白并不代表此处需要直接采立法论，而仍有援引其他理论、补足上述司法解释缺位内容的解释空间。

(一)保证人加入前诉的方式

一般保证的备位性使得两诉享有共通的事实，前诉对共通事实的判断可能对保证人产生不限于证明上的影响，故而具有法律上的利害关系。(71)参见安海涛：《保证合同诉讼的程序原理》，载《华东政法大学学报》2017年第2期。因此，一般保证人也具有参加利益。在司法实践中，以第三人制度解决保证纠纷亦是惯常现象。(72)参见福清市三建建筑工程有限公司与松原市住康房地产开发有限公司保证合同纠纷案，福建省高级人民法院 (2015)闽民终字第976号二审判决书。但需要为其加入诉讼寻找规范支持。

有观点以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号，已废止)第127条“债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼”的规定作为保证人以第三人的身份加入前诉的间接依据。(73)参见安海涛：《保证合同诉讼的程序原理》，载《华东政法大学学报》2017年第2期。但一来该条文在《担保制度解释》中不再存在，二来反诉参加的限定条件与本诉参加距离较远，以其作为规范依据则较为牵强。物的担保与人的保证逐渐具有趋同性，保证人与物上保证人具有平等地位。(74)参见高圣平：《担保物权司法解释起草中的重大争议问题》，载《中国法学》2016年第1期。混合共同担保人内部，物保人和保证人之间追偿权之证立，也体现了人保和物保的趋同性。具体论述，参见贺剑：《担保人内部追偿权之向死而生》，载《中外法学》2021年第1期。《担保制度解释》第42条“抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼”这一物的抵押规则似乎更适合作为保证规则类推适用的基础，将与抵押人地位类似的保证人解释进来。

在第三人的种类问题上，《民事诉讼法》第59条将其划分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，但这两种第三人只共享名称而无其他共性特征。保证人对于该诉讼标的，也即主债权债务关系显然没有独立请求权，不属于主债权债务关系的主体，也无法以起诉的方式参加诉讼。并且，有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当于原告，其提起的诉讼请求直接针对本诉的原告和被告。(75)参见张卫平：《我国民事诉讼第三人制度的结构调整与重塑》，载《当代法学》2020年第4期。因此有独立请求权第三人这一选项应被排除，保证人所能倚仗的仅有法律上利害关系这一无独立请求权第三人的规则。

若以我国理论界对“法律上利害关系”类型化处理的理论共识为前提，则无独立请求权第三人可被划分为被告型和辅助型两种类型。(76)参见张卫平：《民事诉讼法》， 法律出版社2019年版，第164页。被告型第三人属于“被告的被告”，这一制度在大陆法系上并无效仿的对象，更类似于美国法上的第三人引入制度(impleader)(77)刘哲玮：《代办托运案》，载《燕大法学教室》创刊号，第123页。，与保证人距离较远。而辅助型第三人辅助一方对抗另一方，若保证人加入诉讼，其可以针对主债权债务关系的成立、生效、未消灭等要件事实提出反对意见，目的在于使保证债务不发生，或者承担保证责任的范围尽可能小，以维护自身利益，可被解释为债务人一侧的辅助型第三人。而且在程序上，辅助参加人需以自行申请或根据法院通知参加诉讼。自行申请较为符合保证人主动参加的诉愿，而大陆法系国家也对法院通知(诉讼告知)有明确的效力规定，为第三人自行决定是否参加诉讼提供便利。(78)例如，《德国民事诉讼法》第73、74条对诉讼告知的方式和效力做了规定。故而一般保证人以无独立请求权第三人的身份加入前诉的路径畅通，同样也可以减少纠纷解决的成本。

(二)前诉判决对后诉的影响问题

如前所述，一般保证人参与前诉的路径畅通，其也会受到前诉结论的约束。但若其未参与前诉，由于部分事实共通，有必要深入讨论前诉判决对后诉案件审理的影响问题。债权人单独起诉债务人的诉讼只聚焦于主债权债务关系，法院可能认定主债务存在而判决支持债权人的请求，也可能认定主债务不存在或已履行而判决驳回。但不论结果如何，都不会遮断债权人对保证人提起的后诉。因为基于《民诉解释》第247条，只有当事人、诉讼标的、诉讼请求三个要件都相同才能被认定为重复起诉。虽然招致诸多批判(79)参见夏璇：《论民事重复起诉的识别及规制》，载《法律科学》2016年第2期；刘哲玮：《论民事诉讼模式理论的方法论意义及其运用》，载《当代法学》2016年第3期；陈巍：《重复起诉认定标准之重构》，载《中外法学》2020年第6期；郑涛：《实质否定型重复起诉的构造与实践》，载《法律科学》2020年第6期。，但是就算对该条文进行扩张解释，其蕴含的“实质的一诉”形态与“因避免矛盾裁判而视后诉为重复起诉”的形态也都与此处情形无关。(80)参见袁琳：《民事重复起诉的识别路径》，载《法学》2019年第9期。只不过如前所述，前诉虽然对主债权债务关系的成立、生效和履行与否等要件事实进行了审查，仍会因为一般保证关系本身的备位性而直接影响保证人参与的后诉，需要对程序规则作出调整。

1.既判力的适用空间

按照通常理论，前诉可能对后诉发生实质既判力，此效果旨在防止可能的裁判风险，已认定的法律后果将在再次出现这一问题的其他程序中具有决定性意义。(81)Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl., 2018, § 150, Rdn. 2.; Petra Pohlmann, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., 2018, § 13, Rdn. 694 ff.换言之，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容。(82)参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年版，第443页。尽管立法没能明确限定既判力的客观范围，但司法实务一般将其限于判决主文。(83)例如，在隗寿宏与青岛科尼乐机械设备有限公司专利权权属纠纷案中，再审法院认为“原审判决没有对隗寿宏和李宗林之间的专利转让合同进行实体判决，只是进行了事实查证，没有在判决主文中对该转让行为的效力进行判断，未超出本案审理范围”。参见最高人民法院(2013)民申字第2320号民事裁定书。提起后诉的债权人可能希望挑战关于主债权债务关系的先决事实，尤其是其在前诉中败诉时，但作为前诉的当事人，其应受到既判力的约束。若再允许其重新主张或修补已在前案中提出的证据，无疑是过度救济，需被限制。就一般保证人而言，虽然其未参与前诉，但如果采取德国通说的既判力片面扩张理论，可以证成其援用对其有利的前诉判决的正当性。而对后诉法官来说，若该诉涉及前诉的诉讼标的或判决主文，就应受前诉裁判既判力的约束，并且根据一事不再理原则依职权审查。(84)参见曹志勋：《反思事实预决效力》，载《现代法学》2015年第1期。因此，如果前诉判断债权债务关系不成立或因履行而消灭，并驳回原告债权人的给付请求，这一裁判主文同样会构成随后提起的保证之诉的先决问题，故而属于法官依职权审查的范围，并能为保证人所援用。如此，债权人受到前诉既判力的限制，后诉将不会对上述已决事项做出矛盾裁判，效果与一并起诉相类似。

2.预决效的排除理由

适用既判力理论，参与前诉的债权人会在后诉中受到拘束；但是，既判力的相对性原则使之只能对参与程序的当事人有拘束力(85)参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2016年版，第428页。，而无法直接约束未参与前诉的保证人。如果诉诸主观扩张，也就是对脱离诉讼系属后的当事人的承继人、为当事人或其承继人利益占有诉讼标的物的人可能发生既判力相对性的例外(86)参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年版，第446-448页。但是仍然存在例外，比如陈晓彤主张，基于公示原则和善意取得制度，将部分受让人排除出既判力主观范围扩张的情形。参见陈晓彤：《我国生效民事裁判既判力主观范围的解释学分析》，载《当代法学》2018年第3期。，都与保证人无关，片面扩张理论也仅适用于对保证人有利的情形。一方面，从司法效率和司法安定性上看，仍有避免矛盾裁判的需要；另一方面，也应当保护未参与前诉的保证人的合法权益。因为如果债权人在前诉中胜诉，则债权人必然会援引该判决主文为后诉所用，有效的债权债务关系就会成为后诉中保证关系成立的构成要件，结果却会对保证人不利。以保证人未参与的前诉结论直接约束保证人，似有不公，也不符合武器平等的原则，两造力量的对抗可能失衡，难以落实纠纷解决功能。

为了权衡保护保证人合法权益和尊重前诉判断结论这两个价值，有观点主张引入预决效，法院接受前诉判决的结论，而由保证人通过举证推翻之。(87)参见安海涛：《保证合同诉讼的程序原理》，载《华东政法大学学报》2017年第2期。其理论依据是《民诉解释》第93条第5项，当事人无须举证证明“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，这一规定又为2019年《证据规定》第10条第1款第6项所吸收。直观来看，争议事项的预决效要求“当事人有相反证据足以推翻”，将证明责任进行转换。(88)参见曹志勋：《反思事实预决效力》，载《现代法学》2015年第1期。即一般保证人需要提出相反的主张，以证明主债权债务关系不存在或已消灭。(89)参见王亚新、陈晓彤：《前诉裁判对后诉的影响》，载《华东政法大学学报》2015年第6期。如此，对前诉裁判所确认的事实，包括主债权债务关系成立、生效、未消灭等在内的要件事实的客观证明责任，即真伪不明时的不利后果，改为由一般保证人承担，一般保证人必须将不存在这部分事实证明到《民诉解释》第108条高度可能性的程度。其并未参与前诉，也不是主债权债务关系的当事人，令其承担这部分事项的证明责任，亦不公平。

价值判断之余，回归到民事诉讼基础理论，预决效的理论基础既不同于既判力的事实排除效，也不同于公文书的证明力规则，其所依托的争点效理论尚未被引进，不符合大陆法系的一般传统。(90)参见曹志勋：《反思事实预决效力》，载《现代法学》2015年第1期。并且，在事实出发型的民事诉讼结构中，出于纠纷解决的目的，对个案事实中的细碎争点均应进行审理，效力也应涉及与该事实有关的所有人，并孕育出争点效。(91)参见[日]中村英郎：《我与民事诉讼法研究》，载[日]中村宗雄、[日]中村英郎：《诉讼法学方法论》，陈刚、段文波译，中国法制出版社2009年版，第267页。但大陆法系规范出发型的诉讼理念与英美法系事实出发型的传统显著不同，我国亦是从规范出发展开的诉讼程序，与大陆法系更为接近，引入上述理论很可能会成为体系上的异质因素，冲击现有制度，增加程序运行的成本。实然层面，虽然其可以加强纠纷一次性解决的可能性，却也面临着标准模糊、缺乏可预见性以及无谓浪费诉讼资源的弊端，目前来看同样不符合我国的发展现状。(92)参见曹志勋：《反思事实预决效力》，载《现代法学》2015年第1期。因此，即便在解释论上不能直接摒弃该条文，也应尽量限缩其适用范围，比如将其效力限定在当事人的范围内。(93)参见傅郁林：《改革开放四十年中国民事诉讼法学的发展》，载《中外法学》2018年第6期。

3.抗辩权的备位援用

可适用的替代规则会进一步证成摒弃预决效的合理性。依据原《担保法》第20条，保证人享有债务人的抗辩权，即便债务人放弃该抗辩权，保证人仍有权抗辩。这一条文为《民法典》第701条所吸收。抗辩权的备位援用来自一般保证关系本身的备位性，与程序法上所谓预决效不同。同样，在适用结果上，原《担保法》第20条或者《民法典》第701条对抗辩权的备位援用规则，也与《民诉解释》《证据规定》中关于预决效的规则完全不同。理由有二：

首先，在适用范围上，债权人在新诉中起诉一般保证人，其行使的并非主债权债务关系的履行请求权，而是基于保证关系对保证人的履行请求权。这一请求权所对应的抗辩权并不局限于针对主债权债务关系提出反对意见的权利，涉及的事项也不仅仅是前诉所确定的债权债务关系本身，范围更广，既包括抗辩权，也包括抗辩权之外的其他抗辩事由。(94)参见王利明：《我国〈民法典〉新规则释义和适用要旨研究》，载《政治与法律》2020年第12期。同样，也有观点认为适用于法定事由。参见中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编著：《民法典合同编条文理解与司法适用》，法律出版社2020年版，第383-384页。相较于预决效只涉及前诉已判断事项的反对意见，抗辩权备位援用的范围更为广阔。

其次，抗辩权的提出效果也不同于所谓的预决效，两者相互独立、彼此排斥。如前所述，预决效会转换要件事实客观证明责任的承担对象，而违背“规范说”的逻辑，也是对在保证纠纷中适用该理论的指摘之一。但若适用《民法典》第701条，则只涉单纯的抗辩权备位援用，而未改变上述要件事实证明责任仍归属于债权人的事实。换言之，一般保证人只需达到“真伪不明”的证明效果，就可以动摇法官的内心确信，使法官认为该要件事实不存在，最终实现抗辩目的。因此，《民法典》第701条所涉及的，并非《证据规定》第10条第2款后段的预决效，而只是单纯提出抗辩权，可能更类似于第10条第2款前段的“有相反证据足以反驳”。

相较于预决效，抗辩权备位援用的适用范围更广，更契合保证关系的备位性，既令前诉结论对后诉有所影响，又未对保证人课以更重的证明负担。如此，也就绕开了理论与实务上关于事实预决效的争议。只不过债权人已于前诉取得胜诉判决，主债权债务关系成立且请求权未消灭的事实已经过前诉法院的认定，如果再要求其在后诉中重新主张并证明，无疑成本过高。若为减轻负担，可以免去债权人就该证据提出的行为责任，也即主观证明责任。

因此，关于在备位性影响下，一般保证诉讼的多数当事人结构，如下表所示：

起诉方式原告被告程序上的处理多数当事人具体类型 一并起诉债权人债务人、一般保证人一并起诉债务人和一般保证人为普通共同诉讼单独对一般保证人或债务人提起诉讼债权人一般保证人法院应当追加债务人,例外时将“应当”解释为“可以”债务人和一般保证人为普通共同诉讼债权人债务人保证人主动申请参加诉讼保证人的身份为辅助型无独立请求权第三人保证人未申请参加诉讼此时无多数当事人;债权人应受前诉既判力之拘束,并免去证据提出的行为责任;保证人可在后诉备位援用债务人的抗辩权

结 论

本文结合原《担保法》《民法典》等相关实体条文和《民诉解释》《担保制度解释》等司法解释规则，从一般保证的备位性入手，通过梳理和总结实践中债权人提起诉讼的方案，探究其诉讼实施过程，分析与之配套的多数当事人诉讼结构，有如下结论：

首先，如果债权人同时起诉债务人和保证人，《民事诉讼法》以诉讼标的为判断共同诉讼类型的依据，但二者的诉讼标的并不一致。我国通说以旧实体法说为诉讼标的的识别方法，须考虑实体法律关系。共同被告在起诉时确定，则基于原《担保法》的规则，只能将起诉时的生活事实判断为连带保证。连带保证关系和主债权债务关系并不同一，保证人和债务人立场矛盾，通过解释论可使之成为诉讼标的同种类的普通共同诉讼的子类型，二者在诉讼中彼此独立。但如果是嗣后追加，需以追加时为判断时点，这与《民法典》时期的判断思路相一致，该生活事实可以被法院识别为一般保证关系，虽然比较诉讼标的的基点不同，但不变的是普通共同诉讼的解释结论。

其次，如果债权人选择先行单独起诉一般保证人，现行司法解释要求法院“应当”追加债务人为共同被告，《担保制度解释》改“应当追加”为释明追加，若不追加则驳回起诉，追加的力度更大。实务部门以一般保证人享有的先诉抗辩权做出解释，但这有违先诉抗辩权的抗辩权属性，混淆起诉要件与胜诉要件，且不符合司法改革降低起诉门槛的初衷。因此，应当追加必须寻找其他的正当性来源，而审理效率本身不足以压制原告的处分权。固有必要共同诉讼确有“应当追加”的效果，但司法解释允许债权人先单独起诉债务人，随后起诉保证人，不符合固有必要共同诉讼必须一并审理的特点。此正当性仍应回归实体法上的备位性特征，部分一般保证的要件事实与主债权债务关系直接相关，若不审理这部分事实，保证裁判无法作出，故而须令债务人加入该诉，并赋予其攻击防御的机会。

最后则是债权人先行起诉债务人的情形，如果一般保证人未参加前诉，则需要分情况讨论。如果一般保证人申请参加诉讼，为谋求纠纷的一次性解决，应在解释上寻求路径，保证人合宜的参加身份应是辅助型无独立请求权第三人。若未参加，债权人应在后诉中受到前诉裁判既判力的限制，不得重新提出异议。但不能以预决效拘束未参加前诉的一般保证人，而应依据原《担保法》第20条或者《民法典》第701条，由一般保证人备位援用债务人的抗辩权。这不涉及证明责任的转换，真伪不明的不利后果仍由债权人负担。只不过考虑到诉讼行为的经济性，可以免去债权人就债权债务关系成立相关证据提出的行为责任。