《民法典》“保理合同”章的溯及适用

张素华，李鸣捷

2020年12月29日，最高院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》(以下简称《时间效力规定》)，为《民法典》在施行过渡期的适用提供重要指引，其中第12条(1)《时间效力规定》第12条规定：“民法典施行前订立的保理合同发生争议的，适用民法典第三编第十六章的规定。”就《民法典》“保理合同”章的溯及适用作出具体规定，明确肯定了该章的溯及力。

法以不溯及既往为原则，作为例外的溯及适用须具备充分、正当的理由。但从表述上看，《时间效力规定》第12条却采用了完全相反的规范逻辑，且不作任何除外规定，似乎“保理合同”章的溯及适用乃正当溯及的应有之义。(2)最高院在官方释义文献中曾明确表示，合同编更注重尊重民事主体的意思自治及维护交易安全与稳定，对于溯及适用应采用更加克制、严格的态度。参见最高人民法院研究室：《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第11页。最高院对于合同编溯及适用所持克制、保守的立场与其赋予“保理合同”章整章溯及力之做法形成强烈反差，这令笔者深思，也是本文写作的主要因由。对此，笔者认为以下问题尚待厘清：首先，《民法典》第769条是保理合同准用债权转让规则的援引性规定，那么在溯及适用层面，《民法典》“保理合同”章是否涵括相关准用条文？其次，若前述问题答案为肯定，那么“保理合同”章的溯及适用包括哪些类型？改变溯及与空白溯及如何界分？空白溯及有无必要再类型化？再次，如何基于《时间效力规定》第2条(3)《时间效力规定》第2条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”与第3条(4)《时间效力规定》第3条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”，分别构建出针对“保理合同”章改变溯及与空白溯及的正当性检验体系？最后，“保理合同”章诸条文的溯及适用是否皆具正当性？有无必要对《时间效力规定》第12条进行限缩？笔者将对关涉《民法典》“保理合同”章溯及适用的上述问题进行分析，以期对《民法典》溯及力制度的完善略尽绵薄之力。

一、《民法典》“保理合同”章溯及适用的类型

(一)溯及适用层面“保理合同”章的范围

从形式上看，《民法典》“保理合同”章只有9个条文(《民法典》第761条至第769条)，但笔者认为，在溯及适用层面，《民法典》“保理合同”章的范围还应包括《民法典》第769条所指向的“合同的变更和转让”章有关债权让与的规定(《民法典》第545至550条)。原因是：《民法典》第769条作为援引性规范，采用了“适用”(而非“可以适用”“参照适用”)的表述，这就意味着在保理合同纠纷审理过程中，当“保理合同”章无相关规定时，必须适用援引性规范所指向的规定，在此操作上法官并无弹性余地。因此，从实质上看，《民法典》第545～550条构成“保理合同”章不可分割之一部，在溯及适用层面同样应纳入考虑范围之内。

(二)“保理合同”章溯及适用的具体类型

《时间效力规定》第2条与第3条就改变溯及与空白溯及分别制定了不同的适用规则。因此，在对“保理合同”章溯及适用的正当性进行检验之前，须先明晰该章诸条文溯及适用的类型，以便准确适用相应的检验体系。

在官方释义文献中，最高院明确表示所谓“新增规定”系指法律规则层面的新增，这种新增可能以整章形式出现，如“保理合同”章。(5)参见最高人民法院研究室：《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第41页。至此，《时间效力规定》第2条与第3条中“法律”的意涵已无讨论之需，应指狭义法律。然而，在对改变溯及与空白溯及作出界分后，分类问题已完全解决了吗？答案是否定的。因为有一个现象尚无法解释，即既然于空白溯及场合旧法无规定，当事人自无相应的行为预期，那么为何《时间效力规定》第3条但书仍将“背离当事人合理预期”作为空白溯及的除外事由呢？对此，笔者的理解是：当法院摈弃旧法而选择适用新法时，新宣布的权利义务关系与当事人基于旧法秩序所形成的信赖将呈现紧张关系。(6)See Samuel Beswick, Retroactive Adjudication, 130 Yale Law Journal 276, 281 (2020).而此处所谓“旧法秩序”，并非仅由狭义法律所搭建，诸如法规、规章、指导案例、司法性文件等当中对当事人权利义务的配置，同样能够在一定的地域范围内使当事人对之产生信赖并形成相应的利益预期。(7)参见王国庆：《涉家事纠纷民法典适用的时间效力考察》，载《人民法院报》2021年2月26日，第5版。具体到保理合同，虽然保理合同是《民法典》新增的有名合同，但并非意味着过往法律规定与司法实践不涉及保理合同问题。此类新增规定并非创设新的权利义务关系，而系对既有相关规定与实践做法的归纳、提炼和总结。(8)参见广东省高级人民法院专项调研组：《民法典溯及力问题研究》，载《人民司法》2020年第31期。是故，在对“保理合同”章溯及适用的正当性予以检验时，须将空白溯及再类型化，划分为真正的空白溯及与不真正的空白溯及，划分依据是在《民法典》施行前有无使当事人产生信赖并形成相应利益预期的各类规范性文件，若存在，则为不真正的空白溯及，反之则为真正的空白溯及。上述对空白溯及的再类型化具有重要意义，因为溯及适用被谴责的根本原因在于其损及人们的行为预期，而在对当事人预期的破坏上，改变溯及与不真正空白溯及并无实质意义上的区别，因此在对此二者溯及适用的正当性予以检验时须破除类型区分上的形式壁垒，而替之以趋同化处理，否则有悖于“同样情况同样对待”的基本法理。此外，尚须注意的是，就“保理合同”章某一条文而言，可能存在两类空白溯及并存的情形，这是因为某些规范性文件仅在特定地域范围内具有约束力，而对于该地域以外而言，则构成真正的空白溯及。(9)譬如就保理中基础合同协商变更的限制而言，天津高院曾于会议纪要中作出相应规制。那么就《民法典》第765条而言，若置于天津考察，则构成不真正的空白溯及；若置于天津以外地区考察，则构成真正的空白溯及。

基于上述分析，可将《民法典》“保理合同”章的溯及适用分为两类：一类是空白溯及，包括《民法典》第761—769条、《民法典》第550条；另一类是改变溯及，包括《民法典》第545、546、547、549条。(10)《民法典》第548条原文保留《合同法》第82条内容。新法较旧法无实质性修改时，不涉及溯及力的问题。参见熊丙万：《论〈民法典〉的溯及力》，载《中国法学》2021年第2期。

三、《民法典》“保理合同”章正当溯及既往的检验体系

那么应当如何构建《民法典》“保理合同”章正当溯及的检验体系呢？笔者认为，应当以《时间效力规定》第2条但书与第3条文本为依据，通过法律解释与漏洞填补，分别构建针对改变溯及与空白溯及正当性检验的层次体系。

(一)“保理合同”章改变溯及正当性的检验体系

1.《时间效力规定》第2条但书之解释

《时间效力规定》第2条但书针对改变溯及规定了“三个更有利于”的有利溯及检验标准。以下逐一讨论：

(1)更有利于保护民事主体合法权益

民法调整平等主体间的法律关系。民事讼争场合两造呈对弈态势，其权益常处于此消彼长的博弈状态。(11)See Jill E. Fisch, Retroactivity and Legal Change: An Equilibrium Approach, 110 Harvard Law Review 1055, 1088 (1997).因此在“更有利于保护民事主体合法权益”的判定上，应强调溯及适用能够在无损于一方利益的前提下增进他方利益。(12)参见最高人民法院研究室：《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第37页。相关裁判，参见乐清市大地房地产开发有限公司、陶忠亮追偿权纠纷案，浙江省乐清市人民法院(2021)浙0382执异18号执行裁定书。那么在“保理合同”章溯及适用层面，上述标准该如何落实呢？笔者认为可引入法经济学上的“帕累托改进”模型，借助对新旧规则下相关交易成本的分析，落实对当事人间利益变动情况之考察。理由有三：

其一，法经济学分析方法的适用性。法经济学是经济学以理性选择为依托、深入到法律领域中对法律规则的形成以及既定法律规则下的行为进行分析。(13)魏建：《理性选择理论与法经济学的发展》，《中国社会科学》2002年第1期。在交易成本不为零的现实世界里，法律作为一种激励机制，对理性个体的行为选择起到正向或负向的效率作用。(14)参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第56页。合同被订立的根源在于当事人预期从履约中所获收益超过所付成本。(15)参见[美]戴维·M.德瑞森：《法律的动态经济分析》，王颖译，复旦大学出版社2015年版，第95页。保理合同是商事合同，商人追求的是自身效用最大化，故于此场合运用成本收益分析，能够准确考察当事人间利益的变动情况。

其二，“帕累托改进”模型的适用性。“帕累托改进”指在不减少一方效用的前提下提升他方效用(16)Jeffrey L. Harrison, Piercing Pareto Superiority: Real People and the Obligations of Legal Theory, 39 Arizona Law Review 1, 2 (1997).，此与本文对“更有利于保护民事主体合法权益”之解读完美契合。在此过程中，只有赢家没有输家，双方间无利益冲突(17)Howard F. Chang, A Liberal Theory of Social Welfare: Fairness, Utility, and the Pareto Principle, 110 Yale Law Journal 173, 210 (2000).，因此亦无必要对双方的相对收益/损失进行比较来确定总效用是否增加。(18)Jules L. Coleman, The Economic Analysis of Law, 24 NOMOS: American Society for Political and Legal Philosophy 83, 85 (1982).与此容易构成混淆的是法经济学上的另一模型——“卡尔多—希克斯改进”(Kaldor-Hicks Improvement)，该模型同样追求整体效用的提升，但其并不以维持一方效用不减损为前提。该模型下双方效用此消彼长，但整体产生净收益。(19)Jules L. Coleman, The Economic Analysis of Law, 24 NOMOS: American Society for Political and Legal Philosophy 83, 84 (1982).举例说明：图一是效用可能性曲线，该曲线上的点代表“帕累托最优”(Pareto Optimal)，图中任意点相较于其西南方向各点均构成“帕累托改进”(Pareto Improvement)。(20)See Jules L. Coleman, Efficiency, Utility, and Wealth Maximization, 8 Hofstra Law Review 509, 517 (1980).假定当事人甲乙最初效用状态为B点，则从该点移动至D、F、G、H点均构成“帕累托改进”，移动至C、E点均不构成“帕累托改进”，但可能构成“卡尔多—希克斯改进”(此时尚需比较前后整体效用)。

其三，相关交易成本(21)成本依其对决策是否产生实质影响可划分为相关成本与不相关成本，后者指与决策没有关联的成本。不相关成本在各种替代方案下数额相同，对方案选择无实质影响，因此在决策分析中无需考虑。参见中国注册会计师协会：《财务成本管理》，中国财政经济出版社 2019年版，第400页。类似应用，参见张素华、李鸣捷：《〈民法典〉“正常经营买受人规则”的解释论》，载《北方法学》2021年第3期。概念的引入。溯及适用得否本质上系新旧规则选择层面的决策问题。而于当事人利益维度，所谓决策分析在很大程度上即新旧规则下交易成本之比较。故为剔除无关因素干扰，应择取新规较旧规的变动之处考察，将权衡对象限定为相关交易成本。

图1 效用可能性曲线

(2)更有利于维护社会和经济秩序

在“保理合同”章溯及适用的正当性检验层面，“社会和经济秩序”主要指金融秩序。依保理人身份之别，保理可划分为银行保理与商业保理。于银行保理场合，商业银行被课与针对所受让应收账款真实性的实质审查义务(22)参见《商业银行保理业务管理暂行办法》第14、15条。，此系出于审慎监管、维护金融秩序之考量。就商业保理而言，尽管无银行业审慎经营的要求，但作为类金融领域的商业保理企业同样需受严格监管。(23)如2019年10月银保监会发布《关于加强商业保理企业监督管理的通知》，从依法合规经营、加强监督管理、稳妥推进分类处置、严把市场准入关、压实地方监管责任、优化营商环境六个方面指导各地加强商业保理企业的事中、事后监管。对此，有评论称，我国商业保理已迈入强监管时代。参见《记者观察：商业保理迈入强监管时代》，载中国银行保险报网，http://xw.sinoins.com/2019-11/12/content_311631.htm。尤其是近年来我国保理业发展一日千里，商业保理企业的体量与数量皆不可同日而语，某种程度上商业保理企业对金融秩序的影响不亚于商业银行，故而于商业保理场合，维护金融秩序亦为必需。

(3)更有利于弘扬社会主义核心价值观

笔者认为，应当将社会主义核心价值观解释为“与社会主义核心价值观相契合的具体条文之规范目的”。理由如下：

首先，从功能定位上看，社会主义核心价值观承载着“阐明具体条文规范目的”的核心功能。2021年2月，最高院发布了《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《意见》)，其中第5条将社会主义核心价值观融入裁判说理的功能归纳为三方面，即明晰法律内涵、阐明立法目的、论述裁判理由。(24)《意见》第5条规定：“有规范性法律文件作为裁判依据的，法官应当结合案情，先行释明规范性法律文件的相关规定，再结合法律原意，运用社会主义核心价值观进一步明晰法律内涵、阐明立法目的、论述裁判理由。”笔者认为，“阐明立法目的”当属核心功能。一方面，其是另两项功能得以发挥的前提与基础。在具体案件审判中，基于社会主义核心价值观所作出的价值判断并非法官个人的主观判断，而是一种取向于法律规范目的的客观判断。(25)参见孙海波：《社会主义核心价值观融入司法的原则及界限》，载《人民法院报》2021年3月22日，第2版。另一方面，从体系上看，《意见》第1条明确指出法官应运用社会主义核心价值观“深入阐释法律法规所体现的国家价值目标、社会价值取向和公民价值准则”，而这三项价值层面的内容无疑应为具体法律规则的规范目的所承载，故在对《意见》第5条所列举三项功能的解读上，“阐明立法目的”应置于最为突出的地位。

其次，从方法论上看，规范目的充当着“社会主义核心价值观”与“具体规则正当溯及检验”间纽带的角色，为二者间的相互证成(26)社会主义核心价值观与法不溯及既往原则构成相互证成的关系。因为私法的内在体系是一个证成关系体系，原则与外部素材(外在体系中的具体规则)相结合便能自证或为其他规范辩护。参见[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第52—53页。在溯及适用层面，所谓“原则与外部素材的结合”即指具体规则溯及适用正当性之检验。构建桥梁。社会主义核心价值观内涵高度凝练抽象，无法直接作为具体规则溯及适用得否的检验基准，而若对其进行某种限缩亦可能引致内在体系被固化的风险。但是《意见》第5条将其核心功能明确为“阐明立法目的”后，其便能通过“先行阐明具体条文的规范目的，而后以该规范目的为标尺检验新法溯及适用得否”这一进路，发挥其作为检验标准之功用。(27)该检验进路于《时间效力规定》的“具体规定”部分已有体现。例如《时间效力规定》第6条赋予《民法典》第185条(英烈保护条款)溯及力。根据《英雄烈士保护法》第1条、第3条第1款，英烈保护这一规范目的深刻彰显了社会主义核心价值观中的爱国精神。故《民法典》185条的溯及适用无疑更有利于“保护英烈”目的之实现，该条应当溯及既往。

再次，从司法实践角度看，我国实践中以规范目的作为标尺，权衡案涉溯及适用得否构成有利溯及的裁判不一而足。如在北京某法院审理的某金融担保案中，法官通过对新法条文规范目的的诠释，对如溯及适用新法可能在该特定案件中产生有悖于条文本身目的之结果的阐明，证立了《担保制度解释》第9条不溯及适用于该案的合理性。(28)参见宁波银行股份有限公司北京分行与西安安控鼎辉信息技术有限公司等金融借款合同纠纷案，北京市丰台区人民法院(2021)京0106民初1942号民事判决书。

最后，从比较法角度看，美国司法实务中法官在运用正当程序原则审查溯及性法律是否具备正当性时，规范目的成为约束法官自由裁量权的重要准绳。(29)审查过程通常为：首先，判断立法目标是否合理；其次，(如立法目标合理)通过权衡因法的溯及适用致相关利益受损与实现法的规范目的间是否合比例，来判定溯及性法律是否符合正当程序。See Ray H. Greenblatt, Judicial Limitations on Retroactive Civil Legislation, 51 Northwestern University Law Review 540, 554 (1956-1957).欧盟法律在肯认法不溯及既往原则的同时，亦承认在某些例外场合允许法的溯及既往颇显必要。(30)See Māris Onževs, The Restrictions of Retroactive Legislation:Conception and Legal Challenges, 20 Jurisprudencija 1349, 1361(2013).学者指出，溯及性法律之所以可采，是因为在某些案件中公共利益的优先性比法的安定性利益以及法律主体基于旧法形成的合法预期更为重要；此际，法的规范目的将成为前述权衡中的较优标尺，对于立法目标的密切关注能够在很大程度上避免法官滥用自由裁量权，以维护以公益为名侵犯私益的情况发生。(31)See Māris Onževs, The Restrictions of Retroactive Legislation:Conception and Legal Challenges, 20 Jurisprudencija 1349, 1363(2013).

在明确有利溯及检验标准中“社会主义核心价值观”的规范定位后，接下来需要讨论的是“保理合同”章与社会主义核心价值观相契合的规范目的之界定问题。首先，《民法典》对动产担保制度的修改，主要是为回应《世行营商环境报告》所反映出的我国立法在“获取信贷便利度”方面存在的不足，总的立法精神是要进一步改善营商环境，进一步增加我国在吸引投资方面的优势。(32)参见沈春耀：“全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《民法典物权编(草案)》修改情况的汇报——2019年4月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上”。保理是非典型动产担保，《民法典》“保理合同”章亦服务于优化营商环境这一目标，其规范目的系鼓励融资，缓解中小企业融资难、融资贵的问题。(33)参见黄薇：《中华人民共和国民法典释义(中)》，法律出版社2020年版，第1402页。其次，营商环境是市场经济的培育之土，是市场主体的生命之氧，营商环境的优化事关我国经济发展全局。(34)参见李拯：《优化营商环境助力高质量发展》，载《人民日报》2020年12月14日，第5版。鼓励融资这一规范目的无疑契合社会主义核心价值观(富强)。故于制度利益维度，该规范目的将作为检验标尺。

2.“保理合同”章改变溯及正当性检验的层次结构

经过法律解释及漏洞填补，有利溯及标准重塑为：实现“帕累托改进”、更有利于维护金融秩序、更有利于鼓励融资。上述三项子标准分别从当事人利益、社会公共利益与制度利益(35)在利益衡量体系中，“规范目的的实现程度”应纳入制度利益的范畴，二者是一体两面的关系。参见梁上上：《制度利益衡量的逻辑》，载《中国法学》2012年第4期。维度，为“保理合同”章正当溯及之检验构建了全面系统的利益衡量体系。笔者认为，在运用上述体系对“保理合同”章溯及适用的正当性进行检验时，应当注意以下三点：

第一，关于检验顺序。首先，当事人利益维度应作为检验之起点，因为溯及适用被谴责的根本原因是其侵犯当事人的自由并可能损害其利益预期，而倘若改变溯及能够在当事人间实现“帕累托改进”，则在此维度上自无被责难之虞。然而，即便通过了当事人利益维度的检验，也并不意味着改变溯及已然具备正当性，因为当事人间订立的甚至能够实现自身效用最大化的合同有时未必会增进社会福祉(36)See Barbara Ann White, Coase and the Courts: Economics for the Common Man, 72 Iowa Law Review 577, 593 (1987).，基于此维度，社会公共利益、制度利益这两个维度的检视仍具必要性。

第二，如果出现当事人利益维度与社会公共利益、制度利益维度的检验结果不一致的情形，则意味着私益与公益产生冲突，具体包括两类情形：一是私益增加，公益减损；二是私益减损，公益增加。前种情形判断较易，因为法以不溯及既往为原则，对于当事人而言“溯及适用导致私益增加”在某种程度上是“意外之喜”，当事人对此不会产生任何预期；又因为该情形损及公益，故应认定“不得溯及”。后种情形判断较难，笔者认为，此处应引入比例原则，权衡以“溯及适用”作为手段与“实现公益”目的间是否合比例。(37)参见李鸣捷：《〈民法典〉溯及适用的正当性检验进路》，载《财经法学》2021年第6期。因为法不溯及既往原则的确立根基乃维护人们对于“法安定性”持有的正当期待(38)比较法上，英国丹宁勋爵在著名的Schmidt v. Secretary of State for Home Affairs案中创设了正当期待原则，以保护当事人依旧规对获得居留许可所持有的正当期待。See Schmidt v. Secretary of State for Home Affairs, [1969] 2Ch.149.美国法亦引入正当期待概念，作为在对溯及性法律规制中维护法安定性的理据。See L. Harold Levinson, The Legitimate Expectation that Public Officials Will Act Consistently, 46 American Journal of Comparative Law Supplement 549, 549-576 (1998).，保护其依旧法形成的合理预期，而如果“占绝对优势的公共利益”存在相反要求，则正当期待的实体保护应作相应克减，但此时裁判者应借助比例原则对“公益优位于私益”进行充分说理，以维护法律的权威。(39)See Ex parte Kahn, [1984] 1 W.L.R.1337(C.A.).类似观点，See Māris Onževs, The Restrictions of Retroactive Legislation: Conception and Legal Challenges, 20 Jurisprudencija 1349, 1359(2013).比例原则的审查基准包括宽松审查、中度审查与严格审查三类，其严苛程度逐类递增。(40)在宽松审查中，法官作出合比例性推定，只要不存在明显不合比例的情形，即认为争讼行为符合比例原则；在中度审查中，法官对合比例性持保留态度；在严格审查中，法官作出不合比例性的推定。参见刘权：《比例原则审查基准的构建与适用》，载《现代法学》2021年第1期。在对具体条文的溯及适用进行合比例性审查时，法官应根据公益属性选择相应的审查基准。一般而言，公共利益的保护越迫切，就越应受到相对宽松的审查。(41)参见刘权：《比例原则审查基准的构建与适用》，载《现代法学》2021年第1期。

第三，如果出现社会公共利益维度与制度利益维度检验结果不一致的情形(42)尽管作为检验基准的规范目的已通过社会主义核心价值观的检视，但此处仍有可能出现制度利益维度与社会公共利益维度检验结果相左的情形。原因是：作为社会公共利益维度检验基准的是金融秩序，而“维护金融秩序”并不等同于社会主义核心价值观，前者较后者外延明显更小。这就意味着，此处作为检验基准的规范目的(鼓励融资)与“维护金融秩序”间亦可能发生冲突。，此时亦需分两种情况讨论：一是更有利于鼓励融资，但损害金融秩序；二是更有利于维护金融秩序，但不利于鼓励融资。前种情形判断较易，因为《民法典》第8条规定了公序良俗原则，第153条第2款规定背俗法律行为无效，这就已然体现了立法者的价值判断，即“不得违背公序良俗”是民事主体从事民事活动时不可逾越的底线，故于此场合应认定“不得溯及”。后种情形判断较难，笔者认为，此处可借鉴阿列克西提出的原则重力公式理论(43)阿列克西提出的重力公式理论通常仅适用于原则间抽象重力的比较。但此处不论是“维护金融秩序”，抑或是“实现规范目的(鼓励融资)”，本质上皆属法的内在体系(原则)的范畴。，对“维护金融秩序”与“鼓励融资”间的抽象重力进行权衡。申言之，若“鼓励融资”这一规范目的受损害程度越高，则金融秩序被维护的重要性就必须越大。(44)重力公式的原本表述是：一个原则的不满足程度或受损害程度越高，另一个原则被满足的重要性就必须越大。[德]罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社2012年版，第150页。综上，改变溯及正当性检验的层次结构如图二所示(45)说明：体系中的“√”表示“构成/更有利于”，“×”表示“不构成/更不利于”，“0”表示无影响。。

图2 有利溯及检验体系

(二)“保理合同”章空白溯及正当性的检验体系

1.《时间效力规定》第3条中“可以适用”的理解

就《时间效力规定》第3条中“可以适用”而言，学界有观点认为应对此处“可以”作限缩理解，即只要不存在该条但书所列举的三类除外事由，法院应溯及适用新法，在此操作上司法并无裁量空间。(46)参见于飞：《“民法典时间效力规定”第三条评析——以“可以适用”为中心》，载《人民法院报》2021年1月3日，第2版。该观点随后为最高院所驳斥。在官方释义文献中，最高院指出，《时间效力规定》第3条规定“可以适用”之目的乃赋予法官在空白溯及正当性认定上的自由裁量权。(47)最高院认为：“本条中的‘可以适用’不是‘应当适用’，前者允许不适用，而后者无不适用之余地。……由于《民法典》的新增规定较多，具体能否溯及适用须交由法官根据个案裁量，并非所有的新增规定皆可溯及适用。”参见最高人民法院研究室：《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第55页。笔者对此深表赞成。一方面，正当溯及之判断本质上是一个利益权衡问题，而《时间效力规定》第3条但书所胪列三项事由均系从当事人利益维度对溯及适用正当与否进行评价，未虑及其对社会公共利益、制度利益可能产生的影响，故若仅基于溯及适用不存在《时间效力规定》第3条但书之情形而径直认定空白溯及具备正当性，该论证进路颇值商榷。另一方面，诚如前述，以保理合同为例，在不真正空白溯及场合，尽管《民法典》施行前未从狭义法律上作出相关规定，但实践中已有高院基于对过往审判经验总结发布了相关审判会议纪要(48)如《天津高院审理保理合同纠纷纪要(一)》《天津高院审理保理合同纠纷纪要(二)》。，这就在特定地域内形成了虽无法律规定但在处理上仍视为“有法可依”的局面。(49)参见王国庆：《涉家事纠纷民法典适用的时间效力考察》，载《人民法院报》2021年2月26日，第5版。是故，可以合理推断，最高院于《时间效力规定》第3条规定“可以适用”的重要意图是：由于实践中能够于实质层面使人们形成行为预期的各类文件纷繁，且时常因时因地而异，司法解释对此不便细化展开，故而规定“可以适用”，冀望法官于具体案件中合理裁量能否溯及，以实现个案正义。(50)参见李鸣捷：《〈民法典〉溯及适用的正当性检验进路》，载《财经法学》2021年第6期。

此外，实践中有裁判从空白溯及具备填补旧法漏洞功能的角度，径直认定其符合《时间效力规定》第3条之精神，故而“应当适用”。(51)如刘梅、霍鑫买卖合同纠纷案，四川省成都市中级人民法院(2021)川01民终3054号民事判决书；尉犁县恒裕商贸有限公司与赵恒锐、赵志强等合同纠纷案，新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院(2021)新28民终435号民事判决书。笔者认为该观点值得商榷。一方面，因旧法未对新生法律问题作规制即称其存在漏洞之说法有失偏颇，因为任何法律都具有历史局限性，受其制定时点物质生活条件的制约，以时代变迁为由认为旧法存在漏洞之辞机械且欠客观。(52)参见最高人民法院研究室：《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第49页。拉伦茨将制定法漏洞描述为“违反制定法计划的不完整性”，而此处“违反制定法计划”之判断，须基于对法律制定时点立法者意图之探求。譬如，《德国民法典》未规定住房所有权，但这并不构成法律漏洞，因为在立法者的计划和调整意图中，原本即不打算准许该制度。只是二战后，基于经济与社会政策方面的理由，立法者原先(否定性的)计划被证实有误，但它并非系“违反制定法计划的不完整性”。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第469页。另一方面，漏洞填补系法律内法的续造方法，其适用需具备方法论上的特定前提。(53)如前注中所提及的须存在“违反制定法计划的不完整性”之情形。以填补漏洞为由赋予溯及适用正当性，会徒增判断旧法是否存在法律漏洞之不必要环节，反而可能“作茧自缚”，使得本应溯及适用之情形因不构成漏洞填补而无法进入《时间效力规定》第3条的调整视域。

2.“保理合同”章空白溯及正当性的检验进路

第一，关于检验体系。笔者认为，空白溯及正当性的检验可直接适用有利溯及检验体系。理由如下：首先，《时间效力规定》第2条但书所提出的“三个更有利于”标准，本质系对《立法法》第93条但书所规定之有利溯及原则的丰富与发展，从中可提炼出有利溯及(狭义)、有序溯及与重大公益溯及这三项民法特有的溯及适用原则。此三项原则为民法诸类型溯及适用的正当性检验提供价值指引与理论支撑，而非限于改变溯及。(54)参见熊丙万：《论〈民法典〉的溯及力》，载《中国法学》2021年第2期。其次，有利溯及标准对空白溯及正当性之检验具有当然影响。诚如前述，溯及适用被谴责的根本原因系其损害人们的行为预期，而在此事项上，空白溯及较改变溯及明显更为缓和，故基于当然解释，有利溯及体系对于空白溯及正当性之检验亦具适用性。最后，不论从形式上(55)形式上界分困难，是因为“新增规定”与“改变规定”间的区分有时不易把握。在官方释义文献中，就前述两者间的区分而言，最高院一方面认为“新增规定”的情形之一为条文中因个别字词的变化而致规则层面的新增；另一方面其又指出，如果表面上是语句或者文字表述上的新增,但实际上是法律规范的要件、法律后果等的增加，则这种新增并非“新增规定”，而是“改变规定”。参见最高人民法院研究室：《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第41页。抑或从实质上(56)如在不真正空白溯及场合，作为旧规的相关规范性文件同样能够在特定地域内使人们对之产生信赖并形成相应的行为预期，这与改变溯及场合人们对旧法的信赖状态并无本质差异。看，空白溯及与改变溯及间的界限均较为模糊，故令二者统一适用有利溯及检验体系，能够最大限度地避免单因类型划分不清而可能引致的溯及适用认定上的谬误。

第二，关于比例原则审查基准的选择。有利溯及检验体系下，当空白溯及引发私益与公益间冲突，需借助比例原则对其正当性加以评判时，应倾向于选择较为宽松的审查基准。在法不溯及既往的问题上，尽管新规颠覆预期的说法有直观的吸引力，但新规对合理信赖利益的实际影响程度因旧规性质(权威性(57)如在美国的Chevron Oil Co.v.Huson案中，联邦最高法院在认定州新法不溯及既往时，非常重视这样一个事实，即原告所信赖的是联邦法律确立已久的、已被广泛认可的懈怠原则(doctrine of lashes)，而非州层面饱受诟病且不具权威性的诉讼时效规定。See Chevron Oil Co. v. Huson, 92 S.Ct. 349. (1971).、清晰度与可预测性)而异。(58)See Jill E. Fisch, Retroactivity and Legal Change: An Equilibrium Approach, 110 Harvard Law Review 1055, 1088 (1997).在对当事人预期的破坏程度上，改变溯及、不真正的空白溯及、真正的空白溯及逐次递减，故于空白溯及场合，尽管同样适用有利溯及检验体系，但在合比例性审查上应倾向于选择较为宽松的审查基准。(59)最高院亦明确指出，正是基于空白溯及对当事人预期影响通常较小之考量，方于《时间效力规定》第3条但书中“减损当事人合法权益”之前添加“明显”二字，并就溯及适用对当事人预期之影响采用了“背离”(而非“违反”)的表述。参见最高人民法院研究室：《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第60页。

四、《民法典》“保理合同”章溯及既往的正当性检验

基于上文所构建之体系，对“保理合同”章溯及适用的正当性进行检验。对此有几点需要说明：第一，关于不真正空白溯及中的旧规。笔者择取中央层面及省、自治区、直辖市地方层面(60)就地方层面而言，之所以选择省、自治区、直辖市这一级，主要是因为：此层级文件位阶较高，具有代表性，且再往下(如地级市层面)的文件皆以上级文件为据制定，故不必重复讨论。的相关文件，于各条文检验之前做相应的法条溯源梳理。(61)说明：(1)旧规检索均通过北大法宝网 “法律法规”板块进行。(2)笔者在“标题”栏目下输入“保理”，匹配“精确”进行检索，可以检索到中央文件61个，地方文件85个。剔除无关、失效及《民法典》施行后出台的文件后，通过逐条比对，择取与《民法典》“保理合同”章相关之中央文件4个、地方文件5个。(3)检索日期为2021年5月31日。第二，关于检验顺序。笔者拟依溯及适用类型(改变溯及/空白溯及)对待检验条文逐类、按序检验(部分相关条文合并考察)。第三，关于检验对象。为避免无关因素干扰，笔者择取《民法典》较旧规变化之处进行检验。具体检验如下：

1.《民法典》第545条(62)《民法典》第545条规定：“(第1款)债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：(一)根据债权性质不得转让；(二)按照当事人约定不得转让；(三)依照法律规定不得转让。(第2款)当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”

(一)改变溯及类变量:基础合同当事人关于禁止让与应收账款的约定不得对抗保理人的范围旧规内容旧规规定情形一未规定《合同法》第79条

本条第2款系新增。在《民法典》颁布前，就金钱债权禁止让与特约的对外效力，我国司法实践中主要存在两种观点：观点一认为，该特约具有绝对效力，受让人不能取得债权；(63)如贵州润阳照明工程有限公司、安顺市城市建设投资有限责任公司债权转让合同纠纷案，贵州省安顺市中级人民法院(2018)黔04民终1196号民事判决书；安庆市宏林新型建材有限责任公司与巢湖市鑫杰建筑劳务有限公司、中建一局集团第五建筑有限公司买卖合同纠纷案，安徽省安庆市迎江区人民法院(2017)皖0802民初902号民事判决书。观点二认为，应区分受让人的主观状态，若受让人为善意，则其可取得债权。(64)参见《天津高院审理保理合同纠纷纪要(二)》第4条。相较而言，《民法典》第545条第2款第2句最为宽松，该规定下应收账款禁止让与特约仅具对内的债法效力，对外不得对抗任何第三人。较于既有观点一，本条的溯及适用对应收账款债务人显为不利，故于当事人利益维度不构成“帕累托改进”。然而，在制度利益维度，由于本条侧重保护保理人的交易安全，保理人提供融资的动因提升，此利及“鼓励融资”规范目的之实现。是故，尚需借助比例原则，对前述私益与公益之冲突加以权衡，方能得出溯及适用正当与否之结论。

就本条溯及适用的合比例性审查而言，一方面，笔者认为应当选择较为宽松的审查基准。因为优化营商环境的重要性不言而喻(65)2019年3月5日，李克强在政府工作报告中指出“激发市场活力，着力优化营商环境”是政府工作的重要任务之一；2019年11月5日，习近平在第二届进博会上明确指示“继续优化营商环境”。2020年1月1日，《优化营商环境条例》正式实施。参见罗培新：《世界银行营商环境评估：方法·规则·案例》，译林出版社2020年版，第1页。，而“获取信贷便利度”恰是制约我国营商环境排名提升的明显短板(66)2019 年11月世界银行发布的《2020年全球营商环境报告》中，中国总体排名较2019年提升15位，位列第31位。各个指标中，“获得信贷便利度”指标得分没有任何变化，其排名也由去年的73位降至80位。参见伊莱恩·麦凯克恩：《获得信贷便利度相关指标分析》，载《中国金融》2019年第7期。，故“鼓励融资，优化营商环境”这一制度利益的维护无疑非常迫切，因而此处应采宽松审查基准。另一方面，笔者认为本条的溯及适用能够通过合比例性审查。宽松审查基准下，比例原则的三阶层审查依次为：对于适当性原则，只要求手段与目的间存在合理的关联，不是明显无助于目的实现即可；对于必要性原则，只要求不明显存在其他相同有效但损害更小的手段即可；对于均衡性原则，只要求手段造成的损害与其所促进的公益间没有明显不成比例即可。(67)参见刘权：《比例原则审查基准的构建与适用》，载《现代法学》2021年第1期。就具体审查而言，首先，本条的溯及适用明显助益于“鼓励融资”规范目的之实现，故适当性审查通过。其次，本条溯及适用下，禁止让与特约的对外效力虽被否定，但该特约在基础合同当事人间的对内债法效力仍然存在。易言之，若让与人违反该特约对外让与应收账款，给债务人造成损失的，债务人自可通过向其主张违约责任获得相应救济。因此，本条的溯及适用虽对应收账款债务人不利，但其作为手段造成的负面影响亦较为有限，故必要性审查通过。最后，该负面影响与“鼓励融资”制度利益的实现间并非明显不成比例，故均衡性审查通过。

综上，由于观点二较观点一对应收账款债务人的损害更低，举重以明轻，针对观点二，本条的溯及适用同样具有正当性。此外，由于本条的溯及适用虽在当事人间不构成“帕累托改进”，但助益于实现“鼓励融资”的规范目的，且符合比例原则，故本条应当溯及既往。

2.《民法典》第546条(68)《民法典》第546条规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。”、第764条(69)《民法典》第764条：“保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。”

变量:应收账款让与时通知的必要性及通知主体旧规内容旧规规定情形一应当通知,且通知主体限于让与人。《合同法》第80条

《民法典》第546条与《民法典》第764条均涉及应收账款让与场合的通知义务，故此处合并考察。据表中梳理可知，依旧规，应收账款让与须通知债务人，且通知主体仅限于让与人。(70)“通知主体仅限于让与人”，是基于对《合同法》第80条文义理解之结果。学界与实务界见解则莫衷一是，或认为应由让与人通知，或认为受让人亦可通知。参见朱广新：《合同法总则研究(下册)》，中国人民大学出版社2018年版，第491页。为便于溯及适用层面新旧规则法律效果之比较，此处对于旧规仍采文义理解。而新规下，应收账款让与可不必通知债务人；若通知，通知主体不限于让与人，且当由保理人通知时其应当表明身份并附有必要凭证。

在当事人利益维度，新规的溯及适用构成“帕累托改进”。一方面，该情形下保理合同的交易成本明显降低。因为依旧规，保理业务只能以明保理为限，而且，由于通知主体仅限于让与人，这就导致若让与人嗣后有怠于收款甚至挪用款项等违约行为，以致危及保理人合法权益时，保理人亦不得径行通知债务人，而只能向让与人主张损害赔偿，此际保理人将承担让与人破产之风险。而新规下，应收账款让与不以通知为必要，这就为暗保理业务的开展预留了空间，此既能为让与人拓宽融资渠道，亦能满足保理人的特定需求。(71)之所以采暗保理，很大程度上是为避免债务人因获知应收账款让与之事实而对让与人的财务状况产生疑虑，从而便于收款。同时，新规不限定通知主体，这就为保理人主张权利提供便利。故于此场合，保理人提供融资的动因提升，保理合同交易成本降低。另一方面，债务人利益并未受损。诚然，将应收账款让与的通知主体限定于让与人，能够有效防范虚假通知，避免课与债务人额外的核实让与真实性的负担。(72)参见北京城建集团有限责任公司与朱文江等合同纠纷案，北京市第一中级人民法院(2017)京01民终12号民事判决书。但新规下，保理人通知时须表明身份并附有必要凭证(73)考虑到我国目前的信用环境，此处“必要凭证”应解释为“公证文书等足以使债务人对此产生合理信赖的凭证”。参见黄薇：《中华人民共和国民法典释义(中)》，法律出版社2020年版，第1410页。，此际债务人无需审核便能够对通知产生合理信赖(74)参见黄薇：《中华人民共和国民法典释义(中)》，法律出版社2020年版，第1410页。，其并无负担增加之虞。此外，在明保理场合，若未通知债务人应收账款让与事宜，依新规，该让与对债务人不发生效力，债务人自可通过向让与人履行以消灭债务，其利益并未受损。

此外，在制度利益维度，由于新规下中小企业的融资渠道拓展，且保理人提供融资的动因提升，故“鼓励融资”之规范目的亦得实现。综上，新规的溯及适用在当事人间构成“帕累托改进”，无涉金融秩序且助益于“鼓励融资”规范目的之实现，故《民法典》第764条、第546条应当溯及既往。

3.《民法典》第547条(75)《民法典》第547条规定：“(第1款)债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。(第2款)受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”

变量:保理人取得应收账款从权利是否会因从权利未办理公示手续而受到影响旧规内容旧规规定情形一未规定《合同法》第81条

本条第2款系新增。新规下，保理人取得应收账款从权利不因从权利未办理公示手续而受影响。

在《民法典》颁布前，对于债权转让场合从权利的取得，我国司法实践中存在两种观点：观点一认为，从权利取得须以完成公示为前提，否则有违物权变动公示公信原则；(76)如湖南绿兴源糖业有限公司与丁兴耀等借款合同纠纷案，最高人民法院(2015)民申字第2040号民事判决书；浙江金华科技园开发有限公司与浙江省发展资产经营有限公司等债权转让合同纠纷案，最高人民法院(2014)民申字第1725号民事判决书。观点二认为，从权利取得属于法定的特殊物权取得方式，故无需公示，受让人即可取得该权利。(77)参见袁辉根、王宝成：《受让抵押权不以办理转移登记为必要》，载《人民司法》2019年第2期。由于观点二与新规同，故溯及适用讨论层面仅需以观点一为参照。

在当事人利益维度，新规的溯及适用明显构成“帕累托改进”。一方面，保理人利益的保护程度显著提升。依观点一，保理人取得从权利时可能面临诸多障碍，譬如，保理人欲取得作为从权利的不动产抵押权时，需倚靠抵押人配合其办理移转登记，若抵押人不配合，保理人只得通过旷日弥久的诉讼程序确认抵押权。又比如，实践中由于抵押权移转登记规程的不健全，不少房管部门在实操层面很难“一步实现”上述移转登记，通常做法是先注销旧登记，而后再办理新登记，二者间时常存在数日间隔，其间可能出现新设抵押权，这就会导致在先设立抵押权的顺位被无端推后。(78)参见袁辉根、王宝成：《受让抵押权不以办理转移登记为必要》，载《人民司法》2019年第2期。而新规下，上述阻碍皆不存在。另一方面，基础合同当事人利益几无影响。是故，新规的溯及适用在当事人间构成“帕累托改进”。此外，在制度利益维度，由于保理人利益得到更多关照，故其提供融资的动因提升，“鼓励融资”规范目的亦得实现。

综上，由于本条的溯及适用在当事人间构成“帕累托改进”，无涉金融秩序且助益于“鼓励融资”规范目的之实现，故本条应当溯及既往。

4.《民法典》第549条(79)《民法典》第549条规定：“有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：(一)债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；(二)债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。”

变量:应收账款债务人能否基于“对保理人的债权与保理人受让的应收账款基于同一合同产生”这一事实主张抵销旧规内容旧规规定情形一未规定《合同法》第83条

本条第2项系新增。新规下，若债务人的债权与让与债权基于同一合同产生，债务人亦可向保理人主张抵销。

在当事人利益维度，新规的溯及适用构成“帕累托改进”。一方面，保理人利益并未受损。保理人作为理性精明的商人，其对基础合同负有适当的审查义务。反对债权与转让债权基于同一合同产生，意味着两者存在密切关联。因此，保理人于受让应收账款之际，理应能够预见债务人取得上述反对债权之可能，并在保理合同中针对该风险作出相应的预先安排。(80)参见黄薇：《中华人民共和国民法典释义(中)》，法律出版社2020年版，第1052—1053页。易言之，不论有无新规，保理人基于自身较强的专业能力以及对基础合同的适当审查，均能够预见前述风险，并在保理合同中作出应对(81)当然，有可能出现让与人不告知受让人该情况的可能，但这是所有交易中都可能面临的共通风险，并非债权转让中的特有风险，并且让与人有告知义务而故意未告知则构成欺诈，受让人有权撤销债权转让合同，或者不撤销转让合同而请求让与人承担违约责任，受让人仍具有救济可能。朱虎：《债权转让中对债务人的延续性保护》，载《中国法学》2020年第5期。，保理人利益并未受损。另一方面，基础合同债务人明显受益。是故，在当事人利益维度，新规的溯及适用构成“帕累托改进”。

由于本条的溯及适用在当事人间构成“帕累托改进”，无涉金融秩序与制度利益，故本条应当溯及既往。

(二)空白溯及类

1.《民法典》第550条(82)《民法典》第550条规定：“因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。”(真正的空白溯及)

在当事人利益维度，本条的溯及适用构成“帕累托改进”。假定因应收账款让与而增加的履行费用一定，由于新规下该费用由让与人负担，则对于原实践中可能承担该费用的其他当事人来说，新规的溯及适用明显使其受益。而对于让与人，新规的溯及适用亦无损于其利益。一方面，让与人通常是应收账款转让的发起者，故较于其他当事人，让与人更有能力控制履行费用的产生及其数额。另一方面，“保理合同”章的规范目的系鼓励融资，缓解作为让与人的中小企业融资难的问题。新规就额外履行费用负担的安排，消除了其他当事人(尤其是保理人)可能负担该费用的疑虑，保理人提供融资的动因提升，让与人进而能够更容易地获取信贷，这对让与人明显有利。因此，从受益者负担角度看，新规的溯及适用并未损及让与人利益。

由于本条的溯及适用在当事人间构成“帕累托改进”，无涉金融秩序但助益于“鼓励融资”规范目的之实现，故本条应当溯及既往。

2.《民法典》第761条(83)《民法典》第761条规定：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”(不真正的空白溯及)

变量:保理合同客体范围旧规内容旧规规定情形一现实应收账款《商业银行保理业务管理暂行办法》第6条、第13条第2款情形二现实应收账款+将来应收账款。但银行受让将来应收账款时,不得提供资金融通业务。《中国银行业保理业务规范》第10条第2款第6项情形三现实应收账款+有基础关系的将来应收账款《关于加强商业保理企业监督管理的通知》第1条第3项《中国(云南)自由贸易试验区商业保理公司监管办法(试行)》第2条第1款

本条是关于保理合同概念的规定。据表中梳理可知，不论较于情形一、情形二抑或情形三，本条较旧规均对保理合同客体范围作了扩张。在当事人利益维度，溯及适用明显构成“帕累托改进”；在制度利益维度，溯及适用亦明显利及规范目的之实现。是故，此处分析重心应置于社会公共利益维度的考察。

与现实应收账款相比，以将来应收账款叙作保理的风险与投机性陡增，可能构成对金融秩序的扰乱。这正是旧规限制将来应收账款作为保理合同客体的根源，此于银行保理领域尤甚。但笔者认为，新规溯及适用于银行保理不会损及金融秩序，原因有二：其一，将来应收账款作为保理合同客体时并非不受任何限制，理论(84)如我国有学者指出，《民法典》第761条认可未来应收账款叙作保理，并不等于鼓励和支持保理人和交易相对人空中画饼，未来应收账款应当具备期待利益和可确定性。参见李志刚：《〈民法典〉保理合同章的三维视角：交易实践、规范要旨与审判实务》，载《法律适用》2020年第15期，第45页。域外观点，如罗歇尔德斯认为，由于法律安定性的原因，在每个让与中必须能够确定，哪些债权是被转让的。因此，对债权也适用特定性原则，被让与的债权必须由当事人准确地描述，以致这些债权可以被个体化(可以被确定)。参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第393页。及实务界(85)如福建省佳兴农业有限公司诉卡得万利商业保理(上海)有限公司其他合同纠纷案，上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民六(商)终字第640号民事判决书；交通银行股份有限公司福建省分行诉福建万家药业有限公司等金融借款合同纠纷案，福建省福州市中级人民法院(2014)榕民初字第296号民事判决书。均认为，其需满足确定性要求，而且配合后续对应收账款真实性的审查，就能够有效降低相关风险。其二，从规范演进角度看，情形一与情形二均针对银行保理，但后者文件发布时间较晚，其对保理客体范围的规定较前者明显放宽，这就已然呈现出宽松化趋势。事实上，依情形二，仅限制资金融通业务并不能起到所谓风控效果，因为在无追索权保理场合，即使银行不提供资金融通，其仍需承担债务人到期不能履行之风险。所以某种程度上，情形二已基本放开了对将来应收账款的限制。至于情形三，由于在银行保理场合，新规的溯及适用不损及金融秩序，举重以明轻，在商业保理场合，其无害性亦自不待言。

综上，由于本条的溯及适用在当事人间构成“帕累托改进”，无害于公序良俗且利及规范目的之实现，故本条应当溯及既往。

3.《民法典》第762条(86)《民法典》第762条规定：“(第1款)保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。(第2款)保理合同应当采用书面形式。”(真正的空白溯及)

本条第1款仅为倡导性规定，无涉当事人间权利义务的配置。

本条第2款明确了保理合同的要式性，课予当事人以书面形式订立合同之义务。由于该款的溯及适用在当事人间不构成“帕累托改进”、无涉金融秩序且不利于“鼓励融资”规范目的之实现，故该款不得溯及既往。

综上，本条不得溯及既往。

4.《民法典》第763条(87)《民法典》第763条规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”(不真正的空白溯及/真正的空白溯及)

变量:虚构应收账款场合保理人的审查义务旧规内容旧规规定情形一保理人负有实质审查义务《商业银行保理业务管理暂行办法》第14条、第15条。情形二未规定

本条是关于虚构应收账款对外效力的规定。据表中梳理可知，本条的讨论重心乃虚构应收账款场合保理人的审查义务。情形一与情形二分别对应银行保理与商业保理。情形二中，虽立法为空白，但实践中法官多根据“通谋虚伪表示无效，但该无效不得对抗善意第三人”的民法基本原理作出裁判，此时保理人对应收账款负有适当的审查义务。(88)如上海晶茨投资管理有限公司、广州海印商业保理有限公司合同纠纷案，广东省高级人民法院(2019)粤民终2610号民事判决书；湖北海龙专用汽车有限公司与中信商业保理有限公司武汉分公司合同纠纷案，湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01民终526号民事判决书。

有法谚云：“人不得从其不法行为中获利”。虚构应收账款无疑是不法行为，故于当事人利益维度，基础合同当事人利益无需顾及，此处仅需考察保理人利益的变动情况。从文义上看，《民法典》第763条但书将除外事由限定为“明知”，意味着该条赋予了虚假合同与普通债权凭证以公信力，保理人无需任何调查核实，即可“认假为真”。此际，保理人原则上不负担任何审查义务。(89)针对《民法典》第763条但书，立法者在释义时明确指出，保理人唯有对应收账款的真实存在产生合理信赖时可得保护，此时其对于应收账款的真实性负有必要的调查核实义务。参见黄薇：《中华人民共和国民法典释义(中)》，法律出版社2020年版，第1409页。该观点已然逾出《民法典》第768条但书中“明知”的字义射程，在解释上构成目的性扩张，即将“明知”扩张为“明知或应知”。笔者认为，单纯从解释论层面看，上述观点不无道理；但在溯及适用层面，宜仅考察制定法的文义，因为若将法律解释及漏洞填补等考虑在内，则理论上任何新法在进行某种“改造”后均可溯及适用，这将会使得溯及力制度失去意义。不论较于情形一抑或情形二，新规都明显对保理人更为有利。是故，于当事人利益维度，本条的溯及适用具备正当性。

然而，于社会公共利益维度观瞻，本条溯及适用于银行保理时可能损及金融秩序。我国银行业实行审慎监管，严格控制不良资产比率，以防范可能引发的系统性风险，此正是情形一中，旧规课与商业银行严格的实质审查义务之原因。而新规溯及适用下，将来应收账款亦可成为银行保理客体。将来应收账款叙做保理本就具有较高的风险与投机性，此时若豁免商业银行针对应收账款真实性的审查义务，则很可能引致银行不良资产比率的激增，对金融秩序造成巨大的隐患。故于此场合，本条不得溯及既往。

就商业保理而言，前已述及，尽管无银行业审慎经营的要求，但作为类金融领域的商业保理企业同样须受严格监管。故基于相同原因，在商业保理场合，本条仍然不得溯及既往。综上，本条不得溯及既往。

5.《民法典》第765条(90)《民法典》第765条规定：“应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。”(不真正的空白溯及/真正的空白溯及)

变量:基础合同协商变更或终止对保理人的影响旧规内容旧规规定情形一约定优先。无约定时,保理人可以对保理合同内容做出相应变更;或者因基础合同变更致保理人不能实现保理合同目的时,保理人可以解除合同并主张违约责任。《天津高院审理保理合同纠纷纪要(二)》第5条第1款情形二未规定

本条是关于基础合同协商变更或终止对保理人效力的规定。情形一中，新规与旧规的差异在于：依新规，当同时满足“无正当理由”与“对保理人产生不利影响时”，基础合同变更或终止对保理人不发生效力；而依旧规，基础合同变更对保理人发生效力，此时保理人享有“对保理合同内容作出相应变更”的形成权，或当出现根本违约情形时享有法定解除权。

在当事人利益维度，新规的溯及适用构成“帕累托改进”。一方面，新规更有利于保护保理人的利益。因为旧规下，若基础合同变更非基于正当理由，其仍然可对保理人发生效力。此际保理人虽享有变更保理合同内容的形成权，但是一来这是被动承受基础合同变更法律效果后的无奈之举，二来此处变更权亦受限制，即须作出“相应的变更”。这就意味着保理人尚需根据基础合同之变化，拿捏变更尺度，此无疑将耗费保理人相当可观之成本，对其殊为不利。而新规下，当基础合同变更或终止非基于正当理由时，保理人不必承受任何不利后果，其交易安全可得保护。是故，新规对保理人更为有利。另一方面，新规无损于基础合同当事人利益。因为新规并不排斥“基于正当理由”的基础合同变更或终止，这就保护了诚信的基础合同当事人的利益。在制度利益维度，由于新规下，保理人的交易安全得到有效保护，其提供融资的动因将显著提升，故“鼓励融资”的规范目的亦得实现。由于新规的溯及适用在当事人间构成“帕累托改进”，无涉金融秩序且助益于规范目的之实现，故较于情形一，本条应当溯及既往。

再看情形二，由于无明确规范的指引，实践中法官大多依照“法无禁止皆为自由，但权利行使不得损害他人利益”的民法基本原理作出裁判。申言之，基础合同双方基于合意当然可以变更或终止合同，但由于在保理场合，保理人仅受让基础合同项下的应收账款债权，而非权利义务的概括承受，这就形成了“保理人虽受让了应收账款，但让与人并未完全退出基础合同”的局面。此际，基础合同当事人如协商变更合同，将可能损害保理人利益。因此，须对基础合同当事人协商变更合同限定条件：第一，原则上，转让通知到达债务人后的基础合同变更对保理商无约束力；第二，但如基础合同的变更未从根本上影响保理合同目的实现，该变更亦不属于债权人与债务人恶意串通损害保理商利益的情况，则该变更可对抗保理商。(91)参见烽火通信科技股份有限公司与深圳市华嵘商业保理有限公司合同纠纷案，湖北省高级人民法院(2017)鄂民终3301号民事判决书。

上述说理分别从主观动因与客观结果两方面对基础合同的协商变更进行限制，与《民法典》第765条的规范进路颇为类似，但其对保理人的保护力度并不及新规。一方面，在主观动因上该说理仅要求无恶意串通即可，此要求明显低于《民法典》第765条的“有正当理由”。另一方面，在客观结果上该说理仅要求“基础合同变更不导致保理合同发生根本违约”即可，这也比《民法典》第765条的“不得对保理人造成不利影响”的要求更低。因此，在保理人利益保护上，《民法典》第765条之规定更为周延。同时，诚如前述，新规的溯及适用亦无损于基础合同当事人的利益。是故，在当事人利益维度，《民法典》第765条的溯及适用具有正当性。此外，在社会公共利益维度、制度利益维度，新规溯及适用的评价与情形一同，皆具正当性。故较于情形二，本条亦应当溯及既往。综上，本条应当溯及既往。

6.《民法典》第766条(92)《民法典》第766条规定：“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”(真正的空白溯及)

本条是关于有追索权保理的规定。在无旧规指引的情况下，就有追索权保理的法律性质，我国司法实践中裁判见解不一，存在“让与担保说”(93)参见张梦琬：《保理商有权依约同时向应收账款债权人、债务人追索》，载《人民司法》2016年第32期。与“间接给付说”(94)参见顾权、赵瑾：《商业保理合同纠纷的裁判路径》，载《人民司法》2016年第32期。之分。依前说，让与人为从保理人处获得融资，其将应收账款让与给保理人以供担保，届期保理人有权请求让与人偿还融资款本息，或向应收账款债务人主张债权；依后说，债权人(保理人)不能择一请求，而应先就新债务(应收账款债务)请求履行，如新债务无效或被撤销或因实行无结果时，方可就旧债务(融资款本息债务)请求履行。(95)参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第821页。《民法典》第766条采“让与担保说”,故以下仅需讨论其针对“间接给付说”的溯及适用。

在当事人利益维度，《民法典》第766条的溯及适用构成“帕累托改进”。首先，保理人利益得到更好的保护。上述两学说最主要的区别在于：保理人针对所受让应收账款的变价，究竟是其权利还是义务。申言之，“让与担保说”下，保理人享有应收账款变价权利而非负担义务，届期其可径行请求让与人偿还融资款本息，而不必向应收账款债务人主张债权；“间接给付说”下，保理人负担应收账款变价义务而非享有权利，届期其须先行向应收账款债务人主张债权，经此仍未受偿时方可请求让与人偿还融资款本息。(96)参见李宇：《保理合同立法论》，载《法学》2019年第12期。其次，溯及适用对应收账款债务人有利。因为“让与担保说”下，应收账款债务人不再是第一顺位的还款义务人。最后，让与人利益基本未受影响。因为尽管让与人丧失了“间接给付说”下第二顺位还款义务人的优厚地位，但由于该安排给保理人带来权利行使上的优待，保理人提供融资的动因提升，从而使得让与人能够更为便利地获取融资，两相权衡，让与人的利益并未受损。

由于新规的溯及适用在当事人间构成“帕累托改进”，无涉金融秩序且助益于“鼓励融资”规范目的之实现，故本条应当溯及既往。

7.《民法典》第767条(97)《民法典》第767条规定：“当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。”(真正的空白溯及)

本条是关于无追索权保理的规定。《民法典》颁布前，实践中法院通常认为，保理人承担应收账款债务人的信用风险，同时在某些例外情形下(如基础合同存在商业纠纷时)其仍可向让与人追索(98)如中建投租赁股份有限公司与宋秀榕等合同纠纷案，北京市第二中级人民法院(2019)京02民初292号民事判决书；辰瀚国际商业保理(深圳)有限公司与喃嵘水产(上海)有限公司、郭益顿金融借款合同纠纷案，上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初5782号民事判决书。。这与新规内容基本一致。综上，本条应当溯及既往。

8.《民法典》第768条(99)《民法典》第768条规定：“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”(真正的空白溯及)

本条是关于保理中应收账款重复转让时保理人优先顺序的规定。《民法典》颁布前，针对应收账款多重让与时保理人的优先顺序问题，我国司法实践中大致存在三种观点：签约优先主义(100)如彭桢与遂宁市茂园建材有限公司等债权转让合同纠纷案，四川省遂宁市中级人民法院(2017)川09民终347号民事判决书。、通知优先主义(101)如邓自强与中国建设银行股份有限公司南京大行宫支行公司债权转让合同纠纷案，江苏高级人民法院(2016)苏民申780号民事判决书；中国工商银行股份有限公司上海市青浦支行与上海康虹纺织品有限公司等合同纠纷案，上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民六(商)终字第147号民事判决书。另参见冯宁：《保理合同纠纷案件相关法律问题分析》，载《人民司法》2015年第17期。与登记优先主义。(102)参见孙超：《保理所涉纠纷中的利益衡量与裁判规则》，载《人民司法》2016年第32期。在当事人利益维度，本条的溯及适用主要考察保理人利益的变动情况。由于登记优先主义下，保理合同的交易成本较另外两种模式最低(103)登记优先主义下，保理人调查成本、监督防范成本、实现债权的执行成本都是最低的。参见黄薇：《中华人民共和国民法典释义(中)》，法律出版社2020年版，第1416页。，故本条前半段“登记优先于通知”之规定的溯及适用在当事人间构成“帕累托改进”。其次，若保理人均未对应收账款让与进行登记，此时通知优先主义下，保理合同的交易成本较签约优先主义更低。原因是：于签约优先主义场合，让与人很可能与后签约受让人通谋，通过倒签让与合同的方式，令该受让人取得优先顺位，而此时先签约受让人通常很难提出反证(104)参见李永锋、李昊：《债权让与中的优先规则与债务人保护》，载《法学研究》2007年第1期。，这将使保理人暴露于巨大的交易风险之中。而通知优先主义下，保理人可以通过询问应收账款债务人此前有无收到让与通知，以获知“是否存在先顺位受让人”之事实，从而确保其交易之安妥。此际，保理人交易安全的保护程度更高，其提供融资的动因更强，保理合同的交易成本更低，故本条后半段“通知优先”之规定的溯及适用亦在当事人间构成“帕累托改进”。

由于本条的溯及适用在当事人间构成“帕累托改进”，无涉金融秩序且助益于“鼓励融资”规范目的之实现，故本条应当溯及既往。

9.《民法典》第769条(105)《民法典》第769条：“本章没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关规定。”(真正的空白溯及)

本条是保理合同准用债权转让规则的援引性规定，应当溯及既往。

基于上述逐条分析，笔者得出以下结论：《民法典》“保理合同”章并非所有条文的溯及适用皆具正当性，其中第762条、第763条不应溯及既往。《时间效力规定》第12条存在隐藏漏洞，应当采取目的论的限缩对该漏洞加以填补，以排除上述两条文的溯及适用。

结 语

在民法典及相关司法解释的新旧衔接适用问题上，必须坚持“法不溯及既往”的基本原则。(106)参见《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第13条。《时间效力规定》第12条肯认了《民法典》“保理合同”章整章溯及既往之效力，此举有欠妥当。溯及适用层面《民法典》“保理合同”章不限于其自身，尚包括“合同的变更和转让”章有关债权让与的规定(《民法典》第545至550条)，溯及适用类型包括改变溯及与空白溯及两类。本文基于对《时间效力规定》第2条但书与第3条之解释，针对“保理合同”章两类溯及适用正当性提出了检验进路，并对该章溯及适用的正当性进行逐条检验，以期抛砖引玉之同时，为司法适用提供有益参考，服务于司法实践。