轻微损害行为类型化再思考

贺 茜

轻微损害系私法容忍义务客体，是故损害免责乃无须证成之命题，学界和实务界亦达成广泛共识。然则，司法实践对于轻微损害行为与其他行为的边界及轻微损害行为的判定标准等问题缺乏统一裁判尺度。这固然源于容忍义务观念未予确置抑或未入法典，但对轻微损害行为理论研究的匮乏以及由此导致的体系化认知不足亦是重要原因。为此，有必要对轻微损害行为进行类型化探讨，藉此形成轻微损害行为的体系化框架，明确轻微损害行为的适用范围和边界，丰富容忍义务的理论内涵，推动有关轻微损害行为的司法裁判趋于统一。在类型化标准选取方面，针对轻微损害行为的特点，本文将尝试自权能视角区分权利行使致轻微损害行为类别，在履行义务行为致轻微损害方面则立基于作为义务和不作为义务予以展开。

一、轻微损害行为有别于损害赔偿原因

学界关于损害赔偿原因分类标准，分歧甚大，众说纷纭。归纳而言，计有以下学说类别：违反契约、侵权行为和法律特别规定；违反契约和法律特别规定；法律特别规定。(1)参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第14页。曾世雄先生在书中梳理了拉伦茨教授关于“法律特别规定”之情形：某种行为危及他人而自己受有利益，诸如严格责任损害赔偿、假执行或假处分损害赔偿、无因管理损害赔偿等；合法使用他人物品而致损害赔偿，诸如自他人土地通行造成过度损害等；基于担保或信赖关系而致他人受有不利益，诸如出卖标的物不合乎质量约定要求、撤销悬赏广告而致行为人受有损失等。笔者认为，上述分类有合理之处，但如果损害仅系轻微程度，则应免责。至于保险给付乃社会安全保障制度应有之义，将其单列为独立原因，难谓允当。(2)保险合同中保险事故多来自自然现象而非人为，所致损害自保险公司视之，应系损失而非损害，“无损害即无责任”乃著名法谚，是故将其单列为损害赔偿发生原因，实属勉强。其实，不管损害赔偿原因做何分类，本质上实无差异，其理论色彩明显大于实务色彩。

就逻辑自洽性而言，轻微损害行为似乎应当列入损害赔偿原因，但二者实则存有一定差异。其要者有三：第一，就违法性而言，轻微损害行为程度较轻，因其在日常生活中频繁发生，为确保社会生活秩序和谐有序运转，故被社会一般道德、宗教观念所宽容和饶恕。若琐碎小事动辄启动司法程序，于国于己均非理性之举，而损害赔偿原因显然并不具备上述特质。第二，就责任承担而言，轻微损害行为免责已是共识。当然否认轻微损害为损害赔偿客体可能会衍生些许困惑，诸如，是否与各国损害赔偿法中终极指导原则相背离？自比较法视角观之，尽管各国损害赔偿制度设计不一，但就如何填补损害而言，答案确系相似，学说及判例均一致认定：损害赔偿，应恢复至损害事故未曾发生之“应有状况”而非“原有状况”。(3)典型立法例可参见《德国民法典》第249条：“负有损害赔偿义务的人，应回复在使其负担赔偿义务的事由不发生时原应存在的状态。因人身伤害或因物的毁损而应给付损害赔偿的，债权人可以不请求回复原状而请求为此所必要的金额。”换言之，财产可能之变动情况必须列入损害赔偿范围，此乃终极指导原则。(4)然则，一因各国法律对损害赔偿范围设计有各种限制；二因具体案件中财产变动范围如何把握、赔偿到何种程度，方可视为恢复到了损害未发生状态，各国则是做法各异，未现统一趋势。是故，所谓终极指导原则，似乎仅仅是一个理论口号而已。依原则应予赔偿，而依社会一般观念则不予赔偿，此二者如何取舍，似乎确系二难选择。再如，肯认免责是否存有导致轻微损害行为泛滥之风险？法院裁决乃价值判断，对社会民众行为具有风向标作用。尽管如此，肯认免责并不会引发社会交易道德滑坡风险，因为各国设置了各种安全阀对此予以防范，诸如禁止权利滥用原则、诚实信用原则、理性经济人标准等。另外，自实务层面而言，恶意轻微损害行为极为少见，亦是例证。(5)笔者以“轻微损害”为关键词在裁判文书网进行检索，经过筛选，共收集到159件有效样本案件。其中，有126件案件法官认为构成“轻微损害”，却判决承担相应责任；33件案件法官认为构成“轻微损害”，但不予承担责任。换言之，在浩如烟海的判例中，免责案例占比极低，而且未发现恶意轻微损害行为案例。第三，就所处法律关系而言，轻微损害行为包含权利行使行为、义务履行行为抑或二者结合行为，因无须担责，是故除去损害赔偿之债外，其他所有法律关系中均可现其踪迹。质言之，自损害视角谓之反态，而自免责视角可称之为正态。

轻微损害行为系指行为人对他人的人身、财产等法益造成轻微不利益损害，虽然可以被认定为“违法行为”，但是由于受法律规范所容忍，与违法行为常态有所不同。轻微损害行为，虽具“行为”外表，但因缺乏“意思表示、私法效果及合法性”要素，无法被适法行为所涵盖。判断是否构成轻微损害需采单独标准。具体而言，可采“社会一般观念”标准，意为社区主体对一定区域内某种行为抑或某种事实状态是否具有群体认可性(含褒贬两个属性)所达成的共识。结合社区的特征、生活习惯、风俗文化等来判断当事人的行为是否属于非“实际的、重大的、不合理的损害”(6)See Bradley v. Am. Smelting & Ref. Co., 635 F. Supp. 1154 (W.D. Wash. 1986); Weinhold v. Wolff, 555 N.W.2d 454 (Iowa 1996).。我国《民法典》并未明确轻微损害的判断标准，仅在物权编关于相邻关系部分有所涉及，然“社会一般观念”已内化于裁判者的司法实践活动。(7)例如在罗娴妹、侯木厚诉刘志赞、钟彩霞相邻关系案(广州市花都区人民法院(2015)穗花法民三初字第412号民事判决书)、刘继明、陈应松名誉权案(武汉市中级人民法院(2018)鄂01民终645号民事判决书)等案件中均有体现。因此，有必要结合我国司法实践对轻微损害行为进行类型化研判，以统一裁判尺度，完善《民法典》的司法适用。

二、权能视角下权利行使行为致轻微损害：所有权

轻微损害乃容忍义务客体，其虽然缺失于我国《民法典》,但容忍义务观却被三部《民法总则专家建议稿》所青睐，且建议稿均立基于权利行使行为予以展开。(8)中国民法学会版第206条规定：“权利人正当行使权利给他人造成的不便，该他人负有适当容忍的义务”。中国社科院版第265条规定：“民事主体行使其权利时对他人造成的可以容忍的不便，他人负有适当容忍的义务。但该义务的承担依法律规定为限。民事主体行使权利造成他人不便者，应采取措施尽力限制其消极影响，在可能时对容忍其消极影响者予以适当补偿”。王利明教授版第282条规定：“权利人在行使权利时，他人对因行使权利造成的不便，负有适当容忍的义务”。上述版本中所提“不便”当然包括轻微损害在内。换言之，于建议稿而言，权利行使在轻微损害行为中似乎具有唯一性。(9)此种认识与立法者容忍义务观念密切相关，但笔者认为，具有一定片面性。详细论证参见秦伟、杨姿：《容忍义务与守护正义的耦合性》，载《法学论坛》2021年第3期。权利行使乃“实现权利内容之行为也”(10)胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第384页。，其类别可区分为法律行为、准法律行为和事实行为，但并非所有权利行使行为均会导致轻微损害。行使权利之所以会给他人造成损害，原因之一在于法律时代已由个人主义转向团体主义；原因之二乃“权利与自主决定非自己所独有，他人亦享有之，不能只知有己，不知有人，违反彼此尊重的法律伦理原则”(11)王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第548页。，“法律分配一部分社会利益于权利人，行使权利之结果，固不免使他人发生损害”(12)胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第386页。，“对于权利，法律为一定之目的而规定，为用于正当之目的之正当手段而赋予。然为相对人、第三人及应受保护之公共利益，应有其界限。如此，以批评及评价的方法，决定其详细内容，应依诚信原则为之”(13)史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第335页。。换言之，于界限以内，则为正当行使权利，否则即为滥用。本文选取所有权、债权和人身权为分析样本，基本涵盖民事权利全域，立基于权能视角并结合限制权利行使规则，系统化求证二者关系。

就所有权而言，其权能乃“所有人为利用所有物以实现其对所有物的独占利益，而于法律规定的范围内可以采取的各种措施或手段”(14)梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2020年版，第131页。，其四项积极权能自身便可实现权利内容，无须他人协助。其中，占有权能系对物有事实上管领之力，是否成立占有，“须依社会观念斟酌外部可以认识的空间、时间关系，就个案加以认定”(15)王泽鉴：《民法物权》(第2版)，北京大学出版社2010年版，第416页。空间关系要求所有权人须与标的物存有场所结合关系，诸如手表戴于手腕、放置电脑于客厅等；时间关系则要求人与物间须具备持续性或连续性要件，诸如旅客住宿宾馆房间、一年四季田中作业等。占有权能所衍生行为乃事实行为，诸如居住于房屋、耕作于土地、建筑商堆放材料于工地等，由于所有权其他三项权能所衍生之权利行使行为均以占有权能为必要前提，是故，于一般情形，权能间相互结合致轻微损害乃为常态。(16)需要说明的是，于权能分离场景，直接占有人演变为轻微损害人。所有权人仅保留法律处分权能，该权能所衍生之权利行使行为，因于法有据，其可能所致损害虽然亦具合法性，但非本文所议轻微损害。但占有权能亦可单独达此“效果”。基于以上所论，可将权利行使致轻微损害行为分为以下类别：

第一，占有权能型。单纯占有行为致轻微损害或不便，主要指标的物固定于某场所而不加以利用抑或依其性能生长过程中(土地附着物等)所致而言。前者如停放汽车于路边四年之久，给路人通行造成不便；后者如树木生长过程中枝叶繁茂致他人不便及“无限制之人车通行权，如通行上不受妨害，不得请求截伐树木”(17)该实例属于无自己之实际利益而背离目的权利行使行为。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第338页。，等等。

第二，占有权能+使用权能型。使用标的物无须意思表示，故该行为属于事实行为。多数轻微损害基于此类行为而发，究其原因，乃社会主体拥有财产，首要功能在于依物之性能而加以利用，以满足日常生活需要。“衣食住行”领域所产生的容忍义务及轻微损害多属于此类情形，诸如房屋滴水于邻人庭院、树枝于空中轻微越界、家中弹奏乐器等等。当然，是否构成轻微损害抑或滥用权利，应依据诚信原则和公序良俗原则予以判断。(18)我国《民法典》第132条在诚信原则和公序良俗原则之外，还确立了“国家利益”判断标准。荷兰“杨和彼得风车妨害眺望权案”为此种类型代表性案例，该案历经三审，荷兰最高法院最终以“对所有权作出如此广泛的限制是不妥当的”为由，认定为轻微损害而免责。(19)杨和彼得是邻居。杨在其房子前面竖起一根柱子并挂满大幅布条，以遮挡彼得视线。法院判决杨排除妨害。杨却在同一地方建了一台风车并声称用于灌溉目的，但未接出水管道。法院再次判决排除妨害。杨没有拆除风车，却在风车上接了出水管道。于是法院驳回了原告诉讼请求。理由如下：由于现在杨有自身利益，因此其权利行使不再具有“不合目的性”；虽然杨建造风车同时也是为了惹邻居生气，但其行为并不构成滥用权利。然而上诉法院却改判如下：杨在其他地方建风车，亦可达到同样目的，他本来能够做到对邻居视线不构成干扰。最高法院最后采纳了初审意见。参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第108-109页。德国学者亦持有相同观点，认为该案被告行为并不违背诚信原则。(20)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第114页。而认定构成滥用权利担责案件中，较知名者乃德国“城堡所有人禁止其子祭母案”，法院裁决被告构成恶用城堡土地所有权。(21)德国帝国法院判决RGZ 72，251。转引自黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第509页。案情为：父系城堡所有人，母已病逝，葬于城堡内。因父子交恶，担心与子相遇引发心脏病，故禁止其子入堡祭拜母亲。该案应属于行使所有权“精神干涉”纠纷，侵害了其子对母亲之“亲属法益”，但学界对该判决批评甚多，认为不应适用“禁止恶意刁难”条款(第226条)，而应依据“故意背俗的侵害”条款(第826条)作出裁决。

第三，占有权能+收益权能型。收益权能本旨乃确定孳息归属，体现了“权利继续原则”，属于静态层面所有权实现方式，因其仅具孳息归属确权功能，与积极作为义务和不作为义务并无勾连，故原则上不会产生轻微损害。(22)有学者主张“占有”“使用”为绝对“静态”层面，“收益”则为相对“静态”，因为就收取租金而言，财产已经发生占有转移，故称为“动态”。参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第6-7页。笔者认为，此种认识难以成立，因为租赁行为确系租金发生原因，但非静态财产归属规则。例外情形下，诸如台风致众多果实落于邻地，可能会对邻地或农作物造成轻微损害等。

第四，占有权能+处分权能型。事实处分和法律处分分属事实行为和法律行为，因其以积极作为方式实现权利内容，故均可导致轻微损害，前者如抽烟、拆除围墙等；后者如抛弃所有权等。关于所有权消极权能乃指排除他人干涉而言，非直接干涉，一般不认定为侵扰，诸如依规开设游戏厅影响邻人生活(精神干涉)、合规建筑物影响邻人采光(消极干涉)等，均属轻微损害。但若有悖善良风俗，则属例外，诸如邻人经营饭店，自己却经营殡葬用品等。

目前，在行使所有权致轻微损害司法实践中，我国法院已经注意到相邻关系中当事人对轻微损害的容忍义务。例如在“陈树平与张顺鳌、董树洪相邻关系纠纷案”中，二审法院明确指出“通行权和通风权均是当事人的合法权利，当两种权利的行使存在交叉和重叠时，应尽量避免任一权利的行使对他方权利的行使造成重大阻碍，并寻求两者的权利在合理边界和限度内得到平等保护以及利益最大化”(23)浙江省金华市中级人民法院(2019)浙07民终4892号民事判决书。本案中，陈树平(原告，701室)、张顺鳌(被告，702室)、董树洪(被告，703室)为同层邻居，张顺鳌、董树洪为了防止雨水飘溅，在过道上安装了双扇可移动透明窗户，陈树平以张顺鳌、董树洪行为影响其通风、采光为由诉至法院。。建立在这一标准上，二审法院判定廊桥过道靠外，侧玻璃窗对陈树平房屋的通行有轻微影响，亦不及通行不便的影响严重，对此陈树平有容忍的义务。另一方面，司法实践中的案例也反映出在“行使所有权致使轻微损害”类案件中，即使法院认为当事人一方不具有容忍义务，也仅以“排除妨碍、恢复原状”作为救济方式，并未出现支持损害赔偿的案件。

然而，对于轻微损害的边界与限度问题，法院并未形成统一裁判标准。例如在“邵小龙、唐国慧与严佳相邻关系纠纷案”中，法院认为“被告的行为势必影响原告通风，在原告卧室外墙内预埋水管和电线，也会对原告生活造成一定影响，应当予以纠正。被告出于安全等方面考虑将设备平台内侧铁质栏杆改为玻璃围栏，对原告方通风、采光并无实质性的严重影响，原告对轻微损害有容忍的义务”(24)浙江省兰溪市人民法院(2019)浙0781民初5740号民事判决书。本案中，被告严佳房屋南面阳台有一设备平台相通，该设备平台与原告卧室外墙一侧相接，并与原告的卫生间窗户相对，中间有一通风井，被告将该设备平台封包并安装窗户。。再如前述，“陈树平案”中一审法院直接认为被告安装的移动窗户并不会对陈树平的采光、通风产生严重影响，陈树平对轻微损害有容忍义务。遗憾的是，我国司法实践中其他领域并未出现行使所有权致使轻微损害相关案例，仅能从相邻关系角度考虑司法裁判思路，这不得不谓之是法律规范缺失导致的问题。

综上，就行使所有权致轻微损害而言，第一，此类行为不包含准法律行为；(25)准法律行为虽然亦可能造成轻微损害，诸如履行买卖合同或赠与合同标的物瑕疵告知义务略有迟延等，但经笔者研判，于行使所有权造成轻微损害领域，该行为并无生存空间。第二，各国对行使所有权设有各种限制，行使所有权轻微突破限制或未突破者，不构成滥用权利。(26)归纳而言，行使所有权限制有：私法限制，诸如国家利益、公共利益、诚信原则、自卫行为等；公法限制，诸如《航空交通法》剥夺了空间所有权、《水利法》剥夺了地下水所有权等。

三、权能视角下权利行使行为致轻微损害：债权

债权权能乃“债权人依其债权而得为的行为”(27)张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第27页。。自实现债权内容而言，其权能可归纳为给付请求、公力保护、私力实现、处分行为和给付受领。(28)参见王泽鉴：《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第20-22页。其中给付请求行为仅具形式意义，其“仅系给付受领权之附随作用”(29)洪逊欣：《中国民法总则》，三民书局(北京)1981年版，第55页。，债权能否实现尚不得而知，与轻微损害无关联。公力保护乃债务人未积极协助实现债权时，寻求司法救济，旨在借助国家力量实现债权。因案件审理及强制执行均系法院所为且于法有据，故与行使债权致轻微损害亦无关联。基于此，可将行使债权致轻微损害行为归纳为以下三类：

第一，私力实现型。依各国民法典，轻微损害行为涵摄正当防卫、紧急避险和自助行为，其共性体现为行为人应选择损害较轻方法抑或不能超过必要限度而实现债权，其中所致轻微损害被容忍义务吸收而免责。(30)我国《民法典》未规定自助行为，笔者认为，尽管其特质与犯罪构成要件和侵权构成要件相类似，但对合乎合法自助行为要件者，理应认可其适法性。该领域经典案例乃“小孩偷摘樱桃案”，法院以“体谅加害行为”为由，拒绝原告实施正当防卫。(31)一个身体瘫痪的老人坐在自家园子里，邻居家小孩入园偷摘樱桃，老人当然不能举枪射击，而必须牺牲自家樱桃。因为小孩“属于同一生活圈子中本无敌意的人”，故对其偷摘行为应当多加体谅。否则，将被法院认定为“以完全无度的行为滥用正当防卫权”。参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第127-128页。另外，抵销行为亦属于私力实现债权方法，但因其与给付行为无勾连且双方当事人亦无须以积极行为予以对接，故不会产生轻微损害。

目前我国有关私力实现型轻微损害行为的案例并不常见(32)例如，在搜集的有关正当防卫的民事案件中，仅有15件被告以“轻微损害”作为抗辩事由，然均未获得法院支持。，但从已有司法判决观点中，不难发现“未超过合理限度”已成为法院判断是否属于轻微损害免责的重要标准。亦言之，《民法典》第181条、第182条和第184条实质上隐含了私力实现型轻微损害行为无须承担民事责任。例如在“肖志刚、肖友枚与夏茜健康权纠纷案”(33)湖南省邵阳市中级人民法院(2020)湘05民终1576号民事判决书。中，被告认为其行为属正当防卫且对造成的轻微损害不承担民事责任，法院则认为双方当事人对本案侵权行为的发生均有过错，且被告的行为明显超过合理限度，判决承担50%赔偿责任。当然，更多情形下法院并不会提及轻微损害，而是直接引用相关法律规则进行裁判。

第二，处分行为型。自广义而言，债权权能理应包括处分权能，其与所有权处分权能不同点在于缺失了事实处分。处分权能彰显出债权具有交易性，而交易性则来源于“民法赋予债权人代位权及撤销权，并复设人保和物保两种制度，从而使得债权的变现性大为增高，使债权成为交易客体”(34)王泽鉴：《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第33页。。此类行为均为法律处分，诸如代位权、撤销权、解除权、债务免除、设定债权质押、债权让与等。而所致轻微损害，诸如抛弃债权对财产共有人造成轻微损害、抛弃担保物权致债务人陷入单独清偿债务境地等。(35)中国裁判文书网搜索显示，截止2021年5月该类型案例仅有一件，在杨冬琴、金福海与何光辉民间借贷纠纷案(云南省大理白族自治州中级人民法院(2017)云29民终557号民事判决书)中，杨冬琴、金福海(债务人)用杨冬琴名下的小轿车作为质押财产向何光辉(债权人)借款，后何光辉将该小轿车开到腾冲后发生车祸，致使质押物受损。何光辉辩称涉案车辆仅是轻微损害，不应承担赔偿责任。一审法院判决酌情扣减逾期利息弥补所有权人损失，二审法院以当事人未提交车辆价值贬损证据为由维持原判。换言之，轻微损害受损人既包括债务人，也包括第三人(系指自己利益因债权人行使债权而受到轻微动态波及而言)。

第三，给付受领型。于行使债权致轻微损害行为中，给付受领行为极具典型代表特质。受领兼具权利义务双重属性(36)对此问题，我国民法学界争议颇大。梁慧星先生采受领权利说，认为我国《合同法》第107条(《民法典》第577条)未将债权人受领迟延作为违约行为对待。参见梁慧星：《读条文学民法》，人民法院出版社2014年版，第189页。王利明先生采法定义务说，认为受领迟延作为一种违约行为对待。参见王利明：《违约责任论》(修订版)，中国政法大学出版社2000年版，第191页。崔建远先生采权利义务说，认为强调权利性，可以解释债权人放弃给付受领权而抛弃债权现象；强调义务性，则可以解释受领迟延为合同责任构成要件问题。参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第106页。，如若债务人依债务本旨提供了履行(37)依债务本旨提供了履行系指履行方式、履行时间及履行场所均为恰当。，则受领系义务且应当归入“不真正义务”范畴。(38)参见韩世远：《论债权人迟延》，载《法制与社会发展》1999年第3期。履行该义务致轻微损害者，下文详议。如若“债务人提交的履行不符合要求，债权人可以拒绝受领”。(39)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第424页。我国《民法典》第530条、第531条、第582条、第610条及第629条，均赋予了债权人拒绝受领权。该权利并不具有独立性，依附于债权而存在，其属性可归类为抗辩权范畴，恰如学者所言“给付有瑕疵者，债权人得不以之为给付而以契约不履行之抗辩，将之返还，即时请求另行交付无瑕疵之物”(40)史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第243页。。依我国《民法典》，行使拒绝受领权须具备“债务人履行瑕疵达到相当程度”之要件，具体表现为：提前履行和部分履行损害了债权人利益(第530条第1款但书和第531条第1款但书)、标的物不符合质量要求致不能实现合同目的(第610条)、拒绝受领标的物多交部分(第629条)。符合上述情形者，债权人得行使拒绝受领权，其对债务人所致轻微损害体现为债务履行费用，诸如交通费、邮寄费等。当然，如若费用过高亦属于合理损失范畴，由债务人自行承担。另外，为确保债务人利益免受不正当侵害，《民法典》对债权人课以“及时检验义务”(第620条)和“通知义务”(第621条)，超过期限未履行者，事实受领转化为法律受领，债权债务关系归于消灭。债权人系正当行使权利还是滥用，依诚信原则予以研判。债权人拒绝受领后，债务人如何应对，我国《民法典》对此尽管未见回应，但自法理可得，债务人以自己费用再次履行时，若无正当理由，债权人理应予以受领。

综上所述，行使债权行为包含准法律行为，诸如催告、债权让与通知、请求履行债务等，但其与轻微损害并无勾连而实务案例多聚焦于私力实现型行为和给付受领型行为，后者均与债务人义务履行瑕疵相关联。

四、权能视角下权利行使行为致轻微损害：人身权

就人身权及其具体类别而言，权能多有分歧，诸如“人身权具有三项权能：控制权、利用权和活动自由权”(41)佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第108-110页。,而关于肖像权权能，则有“二元说”“三元说”“四元说”等等。(42)参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第148页；郑立主编：《民法学》，北京大学出版社1994年版，第511页；郭明瑞：《关于肖像权保护的三个问题》，载《国际民商法网刊》，2012年第1期；王利明、杨立新、姚辉编著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第106-108页；王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第449页。于行使人身权致轻微损害而言，权能之争似乎仅具形式价值，助推作用甚微，因为仅使用权能行为和活动自由权能行为具备“损害功能”，此点有别于所有权和债权。其他权能行为之所以无造成轻微损害之虞，乃人身法益有别于有体物和不可量物，对其拥有、控制、许可、公开等行为，均与他人利益毫无冲突和碰撞之故也。(43)笔者以“行使人身权”和“轻微损害”为关键词在中国裁判文书网检索，无案例符合此要求。由此可得，目前此类轻微损害行为研判仅停留于理论层面，而无实践层面素材。当然，此一结果亦印证了笔者文中观点。该领域轻微损害抑或侵权行为多立基于人身权消极权能而生(利益维护权和禁止侵害权)，然此非本文主旨故不予研判。可以说，使用权能行为和活动自由权能行为致轻微损害，必以“行使人身权受义务关连制约”(44)义务关连系指某些人身权兼具权利义务双重属性，诸如，监护权、配偶权及父母子女关系中的抚养赡养权等。是故，行使此类权利当然受制于所关连义务，不能无所顾忌。否则，构成滥用权利。广义而言，因该理念合乎民事责任机理，故适用于所有权利行使行为。为其特质，故学者有云“值得注意的是，若干权利(尤其是亲权)具有义务的性质，须顾及特定人的利益，从而此等权利应受其义务关连的拘束”(45)王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第549页。。

首先，利(使)用权能型。此类轻微损害行为以身份权领域为主，譬如，监护人行使监护权抑或履行监护职责轻微背离“最有利于被监护人”原则(如擅自处分未成年子女压岁钱等)；夫妻一方行使配偶权抑或履行配偶义务略有瑕疵(如一夜婚外情而被宽恕等)；父母或子女一方行使亲权抑或履行法定义务略有瑕疵(如偶尔未去医院陪护等)；行使探望权略有瑕疵(如酒后及精神病发作期间探望子女等)等。具体案件中须考量各种因素予以综合判定，诸如于日本民法，父母无正当理由不同意子女结婚，婚姻是否成立？我妻荣教授认为，理论上父母构成滥用同意权，婚姻成立。但户籍吏基于无父母同意书将不予受理结婚登记；而若通过诉讼予以解决，则需对影响“正当理由”之各种具体因素予以详细调查(双方家庭情况、子女具体情况等)，然则现行民事诉讼构造却对此无能为力，故应创设某种特别裁判程序，因为户籍吏无权判定是否基于“正当理由”而拒绝。(46)参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第35页。该案若父母并非拒绝同意而是提出其他若干条件，则应认定为正当行使权利而致轻微损害。另外，于人格权领域，基于自由乃人格当然内容，故自由行使权利亦为其固有要素。然则，背离公序良俗者，理应认定无效。(47)例如，我国《民法典》第1012条规定：“自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。”该领域经典案例“东京新生儿取名‘恶魔’案”中，法院认为父母此举属滥用命名权。(48)东京户籍机关受理“恶魔”申请后，法务局以名字不妥当为由，要求申请人补正新名，未补正期间，以“名未定之出生申报”。东京家庭裁判所认为，自新生儿立场出发，“恶魔”乃违法之名，属于滥用命名权。户籍机关审查不严，基于过失而加以受理且申请人在催告期内未予回应，则不得依职权径行涂销而使新生儿陷入“无名状态”。转引自张红：《人格权各论》，高等教育出版社2016年版，第67-68页。但于我国，依相关法律法规，取名“恶魔”应系父母正当行使命名权而对子女未来生活造成轻微抑或较大损害。另外，因重名而致他人轻微不便，亦属正当行使姓名权行为。至于生前或死后捐献遗体等行为，尽管属于利用权能行为，但因具有公益属性且程序性要求甚为严格，故其与轻微损害并无勾连。

第二，活动自由权能型。该类型以人身权人基于行使权利(以身体权为主)于日常社会生活行为中违反法律规定或者违反对他人注意义务致他人或公共利益轻微损害为众。如若对其类型化，可做如下解读：(1)不文明行为。此类行为一般由行业规范予以规制，诸如，随地吐痰、公共场所过于喧哗、脏话连篇、随意插队等等。上述行为尽管可归于自由行使身体权行为，但所致轻微损害似乎难以被法律所肯认，正如学者所云“等车或买票如有插队，竞标如有围标，法律上未必有救济之方法。另排队或自由竞价所表彰之特定生活资源，虽人人可得享有之，却非人人必定享有之”(49)曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62页。。(2)合理冲撞行为。于人类共营社会生活而言，些微脱序而致合理冲撞乃不可避免。质言之，生活中微额损害确属常情，难以追责，诸如文体活动中合理身体接触、马路上擦肩而过等等。是故，“制度设计之结果，必须避开纠纷不断之乱象，是以微额损害不能与通常损害等同视之，必须另做定位：自损害赔偿之体系中删除”。(50)曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第140页。

目前，我国司法实践中已有法院认识到与人身权相关联的轻微损害应当免责。例如，在“刘向东与杨建明名誉权纠纷案”(51)甘肃省兰州市西固区人民法院(2019)甘0104民初2611号民事判决书。中，当事人之间多次发生言语与肢体冲突，法院认为“在杨建明的行为未给刘向东的名誉造成损害的情形下，刘向东应对杨建明的行为负有一定的容忍义务。法律经常要求人们容忍来自他人行为的轻微损害，或者使行为人对他人造成的轻微损害免于担责”。值得肯定的是法官在本案判决书中明确“名誉受损应以社会一般人的评价进行客观判断，而非当事人主观感受”。然而，仍旧存在大量轻微损害行为案件法官支持原告医疗费、误工费等损害赔偿诉求，同时依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》认定当事人无需承担精神损害赔偿责任，这一点值得商榷。例如在“尹正莉与贺粉琼、杨可生命权、健康权、身体权纠纷案”(52)云南省富源县人民法院(2018)云0325民初982号民事判决书。中，法院一方面支持了原告诉求的医疗费、营养费、护理费等损害赔偿，另一方面却以尹正莉的身体健康权仅受到轻微损害为由驳回精神损害赔偿。又如在“王某某与会东县某某医院生命权、健康权、身体权纠纷案”(53)四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2019)川34民终414号民事判决书。中，法院认为王某某右耳听力属轻微损害，未构成伤残，驳回残疾赔偿金的诉求(仅支持医疗费、误工费等)。这方面案例较多，已与轻微损害免责理论形成了明显的偏离，其主要原因同《民法典》缺失轻微损害相关规则有关。

综上，判定权利行使行为是否造成轻微损害，其本质为是否背离诚信原则和公序良俗原则而构成滥用权利。“更确切地说，在当今司法判例的运用中，它所表达的是法律关系当事人互相给予可合理期待的照顾义务。其样板形象是‘诚实的伙伴’。”(54)[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第177页。就未背离诚信原则而论，具体可分为细微利益侵害合乎比例原则、轻微妨害相对人履行义务、未依不当方法取得权利、非矛盾行为与权利未失效。(55)参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第557-561页。史尚宽先生谈及诚信原则与权利滥用间关系适用规则时，将其情形区分为以下5类：不得援用权利滥用之情形、因恶意之权利滥用、因权利行使违反目的之滥用、为更高利益侵害之权利滥用和与其所起信用相冲突之权利滥用。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第337-339页。另外，《德国民法典》第226条规定有“权利之行使，不许专以损害他人为目的。”因“行为要件规定十分严格，如果人们完全遵循这种规定，这种情况就很少有”(56)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第306页。，是故，该条款之生命力广受质疑，我国《民法典》亦未采此立法例。

五、履行义务行为致轻微损害

义务类型繁多复杂，本文立基于作为义务和不作为义务予以展开，与上文权能视角下权利行使行为并不形成对应关系。权利与义务间关系以“对立统一、相辅相成”为原则，以“互有分离、各自为战”为例外，但就轻微损害而言，二者却均可单独致损。依我国《民法典》，履行义务与行使权利均须遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺(第7条)，不得违反法律和公序良俗(第8条)。是故，判断是否造成轻微损害应以上述规则作为最高指导原则，当然，具体个案裁决时，应切实贯彻禁止“向一般条款逃逸”规则。(57)参见梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第312页。

第一，作为义务行为致轻微损害。“作为，即某人负有法律义务去作什么，它可以是实施一种完全的事实行为，可以是提供一种特定事实的成果，也可以是提供一种法律成果。”(58)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第267页。而就“‘作为债务’而言，又可区分为‘为的债务’与‘与的债务’”。(59)参见韩世远：《合同法总论》(第4版)，法律出版社2018年版，第341页。履行作为义务致轻微损害系指积极作为程度不符合约定抑或履行义务略有瑕疵，致相对人轻微不利益抑或未产生损失，但于交易习惯或社会一般观念而言，须予以容忍而免责。此类义务以存续于债权债务关系领域为要，其来源于法律规定、当事人约定以及其他原因(诸如诚信原则等)。以合同为例，履行给付义务、附随义务等略有瑕疵者，均存在致相对人轻微损害可能。而不真正义务则系“对自己利益的维护照顾义务，即所谓对自己之过失”(60)王泽鉴：《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第47页。，故无由致他人抑或公共利益轻微损害。例如，在“上饶市人民防空办公室、彭朝荣房屋租赁合同纠纷案”(61)江西省上饶市中级人民法院(2019)赣11民终1305号民事判决书。中，法院认为通知书所确定的最后还款期限仅为一天，债权人须承担容忍义务，不能产生债权人解除合同的法律效果。法国“旅游车轻微缺陷案”(62)法国最高司法法院第一民事庭(2000年3月7日)：购买人购买的旅游车仅仅有轻微缺陷，无论是经济还是外观上均不影响车辆的使用，此种轻微缺陷不构成足以证明购车人可以提起诉讼的隐蔽瑕疵。转引自罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第394页。笔者认为，该案确立了判定“轻微”之“正常使用标准”。中，法院认为，车辆能够正常使用，不构成隐蔽瑕疵。(63)我国司法实践中亦有类似案例，例如在“杨惠敏与青岛万事达汽车销售有限公司等买卖合同纠纷案”(山东省青岛市李沧区人民法院(2018)鲁0213民初959号民事判决书)中，法院认为“涉案车辆在出售前有购车人不能发现的轻微损害，万事达公司做了前机盖右前瓦喷漆或者抛光处理后，该行为不影响车辆外观、性能和使用功能，不属于标的物的重大事项，不足以使原告陷入购买车辆的错误认识并做出错误的购车表示”，因此驳回原告解除合同的诉求。与实务界相呼应，学界亦普遍主张轻微违约理应免责，“如果债务人提供的给付中仅仅缺少很小的一部分，而且债权人拒绝受领将会给债务人产生过度的负担，则债权人拒绝受领就是不合法的。此外，如果约定略微超过一定的期间就承担严重的法律后果，则这种约定也可能违反诚实信用”(64)[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第117页。；“在一项合同中，一方当事人抓住对方当事人一个相当轻微的违反合同行为，以此为由而按照合同规定使自己从这个早已被其视为负担的合同中解脱出来，理应视为权利滥用”。(65)[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第180页。

第二，不作为义务致轻微损害。基于特定场所结合关系、监督管理教育职责等产生了积极作为义务但却不作为或者作为措施不到位而致不利益之情形。此类义务立基于“信赖原则”并自侵权法判例演变而来，又称之为“安全注意义务”，意指“行为人违反了在先行为所产生的保护义务、经营者违反了特定经营场所对特定顾客所负有的安全保护义务”。(66)王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第258页。在德国，“任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维持者，他都有义务采取一切必要的和适当的措施保护他人和他人的绝对权利”。(67)[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第145页。有学者将该积极作为义务类型作了如下解读：(1)因自己行为可能致一定危险结果发生而负有防范义务，诸如挖掘水沟应当设置必要警示或其他保护措施；(2)开启或维持某种交通或交往而负有防范义务，诸如修剪枯树老枝以免伤及来访宾客；(3)因从事某种营业活动或职业而负有防范义务，诸如商场应确保顾客安全。(68)参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第93页。而《欧洲侵权法原则：文本与评注》第4：103条(保护他人免受损害的义务)则将其概括为“法律有规定、行为人制造或控制了某种危险情势、当事人之间存在特殊关系和损害严重而避免损害容易”四类。(69)欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第130页。两相比较，后者增加了一个“见义勇为”条款，使得作为义务呈现出扩张趋势。(70)关于“保护他人免受损害的义务”，我国《民法典》未设独立条款予以概括，而是根据不同类型于“侵权编”中具体规定。概括而言，包括安全保障义务(第1176条和第1198条)、医疗说明义务和合理诊疗义务(第1219条和第1221条)、合理注意义务(第1255-1258条)、教育管理义务(第1199-1201条)，但未规定见义勇为义务。履行上述义务略有瑕疵或者尽到了合理注意(诸如采取了必要、适当措施予以防范等)所致损害，乃轻微损害抑或合理损害而不能获取司法救济，而如何判断尽到了“合理注意”，须综合考量各种因素予以判定。于此问题，英国侵权法似乎诠释得较为完美，以占有者对访问者安全关注义务为例，假若访问者是孩子，则“占有者负有的关注义务要高于成年人，其必须考虑到孩子们比成年人更缺乏谨慎这一特点”。(71)英国1957年《占有者责任法》颁行前，普通法将进入产业者区分为依约而入者、受邀请者、被许可者、侵入者四类，颁行后，则仅为合法访问者和非合法访问者两类。其中前者主要由《占有者责任法》调整，后者则由1984年《占有者责任法》调整，是故该法修订前后内容有所变化。参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第169页。法官要根据孩子的年龄、危险源的属性等情况进行综合判断，假若访问者是身怀一定技能之人，则占有者关注义务要求较低。(72)See Glasgow Corporation v.Taylor [1922]AC44; Roles v.Nathan [1963]1 WLR 111.关注义务履行方式为警示，英国《占有者责任法》规定“如果访问者的损害是因为占有者已经警示了的危险所引起的，则警示本身并不能免除占有者的责任，除非根据所涉案件的所有情况可以得出如下结论：该警示足以确保访问者的安全”。德国称此种责任为“危险责任”，轻微损害亦应免责，依其《环境责任法》，“如果环境设施依照规定规范运行，则以对物的损坏并不严重或根据当地情况所受损坏尚在可合理期待的程度之内为限，对物的损害的赔偿义务即可排除”。(73)[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第279页。

结 语

于轻微损害场域中，其研判要旨应聚焦于“是否担责及其衍生问题--损害行为类型”。就前者而言，“忍受轻微妨害义务是维护社会关系和睦所必需”(74)王利明：《论相邻关系中的容忍义务》，载《社会科学研究》2020年第4期。，轻微损害在日常生活中频繁发生，社会道德规范和宗教规范一般对其采取宽容态度，法律规范应尽量与前述立场保持一致，避免脱节。若将其纳入损害赔偿客体范畴，势必导致司法成本和当事人维权成本大幅度攀升，既不合乎经济效率理念，也使得人际交往过于刻板教条，与社会和谐、稳定宗旨及社会主义核心价值观相悖。法律若关注极端琐碎小事，有小题大做和背离法律理念之嫌。是故，各国理论界和实务界均将轻微损害排除于“法律规范体系之外”。我国亦应于理论和实务层面就此问题尽快形成共识，以求在本质上实现“同案同判”。就后者而言，轻微损害行为的类型化关系到司法裁判中对该行为的精准识别与裁判尺度的统一，至为关键，是本文研究的主旨所在。

在行使权利致轻微损害方面，以权能为视角区分权利行使行为类别能够最大限度突显类型化的司法功用，缓解法律规范的僵化，充分发挥类型化研究的实践指导价值。在所有权方面，单独因占有权能行使引发的轻微致损案件比较罕见，以“占有权能+其他权能”引发的轻微致损案件则为常态。截至目前，我国司法实践中并未出现行使所有权致使轻微损害相关案例，司法裁判多从相邻关系角度考虑司法裁判思路，且缺乏对于轻微损害边界与限度的统一裁判标准。在债权方面，实务案例多聚焦于私力实现型和给付受领型，其中后者均与债务人义务履行瑕疵相关联。在人身权方面，我国司法实践中已有法院认识到与人身权相关联的轻微损害应当免责，但仍然存在与轻微损害免责理论偏离的案件。在履行义务行为致轻微损害方面，作为义务以存续于债权债务关系领域为要，其主要来源包括法律规定、当事人约定以及其他原因(诸如诚信原则等)，已为各国司法实践所普遍承认。不作为义务致轻微损害则多立基于侵权法判例所衍生的“信赖原则”。概言之。对社会和谐的追求是轻微损害理论的要义，对裁判统一的需求是类型化研判的出发点。当然，鉴于当前我国司法实践对于轻微损害行为的识别度较低，相关问题尚未全面突显，理论研究难免失于粗疏。但是，对社会和谐和裁判统一的追求永无止境，相信对轻微损害行为类型化的理论研究将伴随相关司法实践的不断丰富而日臻完善。