集资诈骗犯罪治理中被害人中心主义的提倡

唐 韵

《刑法修正案(十一)》将《刑法》第192条修改为：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”该项修改取消了集资诈骗罪的拘役刑，取消了最后一档“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的设置，将其法定刑与第二档整合，并总体调整起刑点，由原来的“拘-五-十-无期”变为“三-七-无期”。这种调整总体上加重了集资诈骗罪的处罚力度，从被害人的角度看，可以认为是加强了对被害人的保护，但是否可以切实保障被害人利益，换言之，加强被害人保护是否意味着加强刑罚力度，则需要对被害人保护的内涵及意义等问题做进一步的厘清。

一、集资诈骗犯罪应加强被害人保护

在集资诈骗犯罪的司法实践中，常常会忽视被害人(1)不管是在司法文件对于“集资参与人”而非“被害人”的表述上，还是在刑事审判中很少考虑被害人过错和被害人需求，在诉讼程序中不赋予被害人民事诉讼权利等问题中，均体现出实践中对集资诈骗犯罪被害人的忽视。参见汪明亮、唐韵：《非法集资案件审理中的被害人过错因素》，载《法律适用》2020年第11期。，而在学术研究中，即便有一些与集资诈骗犯罪被害人相关的研究，但总体上看研究重心还是集中在被害人过错层面(2)参见陈荣飞、肖敏：《融资与投资错位互构下的被害人自冒风险——基于集资诈骗罪视角》，载《兰州学刊》2017年第9期；时方：《非法集资犯罪中的被害人认定——兼论刑法对金融投机者的保护界限》，载《政治与法律》2017年第 11期；刘练军：《被害人教义学在刑事司法中的适用——以集资诈骗罪为中心》，载周赟主编：《厦门大学法律评论》第二十九辑，厦门大学出版社2017年版，第22-45页；汪明亮、唐韵：《非法集资案件审理中的被害人过错因素》，载《法律适用》2020年第11期。，对于被害人保护的问题则鲜有研究。(3)该主题仅检索到一篇文献，且内容主要涉及对集资诈骗犯罪被害人的程序性权益保障，参见王昌昌：《涉众型经济犯罪中被害人权益保护的路径选择——以集资诈骗罪为视角》，载《湖北师范大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。本文认为在集资诈骗犯罪中应加强对被害人的保护，主要是基于以下四方面原因：

(一)被害人保护符合刑法立法宗旨

我国《刑法》第1条立法宗旨即是惩罚犯罪和保护人民。不论是通过超前的社会防卫，防止未来的潜在犯罪行为发生，还是对已经造成实际伤害的犯罪行为进行惩罚，最基本的还是对人民的保护——对已然被害人、潜在被害人的保护。因此，保护被害人可以说是刑法的立法宗旨的实现。然而，刑事司法一直是朝着与保护被害人相对的、保护犯罪人的方向发展(4)“被害人与犯罪人的权利保护难以兼顾，二者更多是一种零和关系，强调犯罪人的权利保护，就意味着对被害人权利的剥夺。”参见汪明亮：《刑法应该是善良人的大宪章》，载《新京报》2018年9月2日，http://www.jslib.org.cn/pub/njlib/njlib_zzjg/njlib_xxsb/njlib_xxczwqhg/201810/t20181024_163561.htm，2020年10月20日访问。——实体法中，对被告人适用“无罪推定”原则，对被害人来说则是“过错推定”；程序法中，更是以保护犯罪人权利为主要任务。虽然有的被害人可以通过民事程序等最终实现对自身权利的维护，但是仅在刑事程序中，却难以得到保障。被害人与犯罪人本身就是一种“敌对”的关系，当二者权利保护发生冲突时，对其中一者的偏向，极有可能会造成另一者的损失。至少在实体法层面，将被害人保护置于优先于犯罪人保护的地位，更符合刑法的立法宗旨。

(二)被害人保护提升刑法认同感

同情弱者符合人类的天性，“Do not blame the victims”是一句著名法谚，谴责被害人的观点从根本上就处于劣势，保护被害人更符合道德层面的认知。那么在法律中，这种道德优势是否还存在呢？法律与道德之间的关系是一个庞杂的问题，本文无意涉及，但可以认同的是，“法律只有与社会伦理价值取向基本吻合，才能获得实际的普遍效力”(5)马长山：《法治社会中法与道德关系及其实践把握》，载《法学研究》1999年第1期。，即当法律符合基本的道德要求时，才能被公众接受。

从刑法层面来看被害人保护，也能得到相同的结论。黑格尔认为犯罪是对法律(6)译作“作为法的法”，参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第98页。的侵犯，是对法律的否定，而刑罚对犯罪的惩罚是否定之否定。这也是后来学界认为雅各布斯有关“积极的一般预防”理论的由来，即犯罪是对“社会同一性规范”的违反，因此，刑罚是“否定犯罪并进而恢复确证的沟通仪式”。(7)参见陈金林：《从等价报应到积极的一般预防——黑格尔刑罚理论的新解读及其启示》，载《清华法学》2014年第5期。如果要实现刑罚一般预防的目的，其中一个重要前提是公众对刑法的“信赖”。这种信赖又是如何产生的呢？本文认为这仍旧与道德伦理的观念有关，如果法律不符合基本的道德要求，那么公众很难对法律产生信赖，这种“法的忠诚度训练”一开始就会受到阻碍。同样，对于被害人来说，这种认同感也能得到提升，“被害人保护”即是对被害人生理、心理的损害进行恢复，而恢复的过程就是彰显刑法的合道德性和合法性的过程，这个过程使得刑法获得强认同、强服从。(8)Paul H. Robinson， Virtues of Restorative Processes: the Voices of Restorative Justice. Utah Law Review, Vol.1: 373, p.377 (2003).“得道者多助”，被害人保护符合公众的法情感，一个保护被害人的法律不管从何种意义上来说，都不是一个难以接受的法律。而法律认同感的提升，对于一般预防也好，法的权威实现也好，都具有重要意义。

(三)集资诈骗犯罪被害人保护有利于维护社会稳定

“金融难民”已成为对非法集资受害人的代名词，在被害人群体之间也以“难友”互称。他们由于金融市场的投资失利，有的已经倾家荡产，确实可谓是遭受了“灾难”。与传统意义上或者国际法意义上的“难民”概念不同，“金融难民”并没有失去国家保护的法律地位，但在其权利难以被救济或不被救济的情况下，“难民”确实能体现出其现处的境况。“难民”问题之所以重要，除了因为道义主义的要求外，还意味着这可能是社会不安定因素之一。对待不可能驱逐的“难民”，当然对其进行保护才是必要的举动。如果对其进行打压或者对其视而不见、听之任之，短期内可能不会有什么问题，可是长此以往，“难民”的情绪得不到疏解，这种负面情绪的积压到一定程度必然会爆发，届时的局面可能是难以控制的。“千丈之堤，以蝼蚁之穴溃；百尺之室，以突隙之烟焚”，何况现在非法集资案件，被害人人数动辄上万，这已不是“蚁穴”和“隙烟”，而是实实在在的社会不安定因素。被害人难以通过合法途径维权，就可能通过极端的方式爆发；被害人对司法机关、行政机关的不信任，就更让其对合法途径表示抗拒，从而可能引发更多的危险。

(四)集资诈骗犯罪被害人保护有利于构建诚信社会

诚信规范是作为社会主义市场经济基础提出来的一种要求(9)葛晨虹：《诚信是一种社会资源》，载《江海学刊》2003年第3期。，集资诈骗犯罪这种欺诈型犯罪影响了诚信社会的构建。保护集资诈骗犯罪的被害人，一是可以重建被害人信任。集资诈骗犯罪的被害人在正常经济投资活动、社会经济交往、自我认识、对公权力机关的信任方面都会因犯罪而受到很大的影响，如果可以有效帮助被害人追回损失、弥补对其造成的心理伤害，有助于其重建信任。二是可以营造诚信的市场经济环境。营造诚信环境，符合刑事政策理性，因为毕竟“法律秩序所关注的是，人类不必像哨兵那样两眼不停地四处巡视，而是要能使他们经常无忧无虑地仰望星空和放眼繁茂的草木，举目所及乃实在的必然和美好，不间断的自我保护的呼救声至少有一段时间沉寂，以使良心的轻语终能为人们所闻”(10)[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第111页。。对于潜在被害人的普通民众来说，当接收到了较多有关集资诈骗犯罪的信息，形成了“XX不能碰”的印象，导致合法、健康的创新型网络经济产品难以被推广和接受，也不利于我国经济的创新与发展。

二、被害人中心主义

尽管集资诈骗犯罪中需要加强对被害人的保护，但这是否就意味着需要加重刑罚？此外，因被害人保护和被害人过错具有不同的倾向，在保护被害人的同时，如何处理好司法认定过程中的被害人过错问题也有待进一步研究。“被害人中心主义”的提出和确立，有助于这些问题的厘清。

(一)被害人中心主义的内涵

不管是现代刑事学科的理论体系，还是在司法实践中，都可以说是以犯罪人及其行为为中心而建立与实施的，有学者称之为“犯罪中心主义”(11)参见高维俭：《刑事三元结构论——刑事哲学方法论初探》，北京大学2004年博士论文，第7页。，这里的“中心”实际上是指研究对象，即将视角聚焦于犯罪行为、犯罪人层面。基于犯罪是一种互动关系的被害人学的出现和发展，对于传统以犯罪为研究中心的模式开始发生转变。(12)有关被害人学的产生和发展，已有诸多文献，参见白建军：《从犯罪互动看刑罚立场》，载《北大法律评论》2003年第2期；申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第18-35页。特别是对于一些被害人与加害人互动关系明显的犯罪，如集资诈骗犯罪来说，涉及被害预防、定罪量刑中的被害人过错、刑事诉讼程序中的被害人权利保障、司法救济等问题时，被害人在集资诈骗犯罪研究中的地位都应该凸显。这种研究中心的转向，即研究被害人在刑事司法中的地位，可以结合场域理论来论证。(13)在刑事司法领域的各个方面，都涉及场域中被害人地位的问题，利用场域理论可以明确被害人在其中的地位，并论证其地位体现出的影响。例如，学者就在刑事政策场域中对被害人的地位进行过论述，参见宣刚：《策略和逻辑：被害人行为的刑事政策场域分析》，载《湖北社会科学》2017年第9期除了成为研究中心外，被害人及其利益的保护还应该成为刑事司法的价值取向。如前述，被害人保护不仅是刑法立法宗旨的体现，亦是提升公众法律认同感的重要手段；保护集资诈骗犯罪的被害人还有利于社会稳定和诚信社会的构建。在此意义下，“中心”应指一种价值取向，即以被害人为中心指的是以保护被害人为价值取向。这与发生在伦理学中，从人类中心主义伦理观到生态中心主义伦理观的一次变革有些类似。“人类中心主义(Anthropocentric)伦理观认为，人类是生物圈的中心，是最主要的伦理主体和道德代理人，其道德地位优越于其他物种。在这种伦理观看来只有人才具有内在价值，其他存在物都无内在价值，仅具有工具价值。20世纪70年代以后，全球性生态危机的日益加剧，人类中心主义被认为是导致这一危机的罪魁祸首。以动物权利/解放论(Animal Liberation/Right Theory)、生物中心论(Biocentrism)、生态中心论(Ecocentrism)和深层生态学(Deep Ecology)等为代表的非人类中心主义(Anti-Anthropocentric)伦理观对人类中心主义进行了猛烈的抨击，在这些伦理观中，权利主体和道德共同体的范围从人类扩展到动物、再从动物扩展到植物和所有生命共同体，进而扩展至大地、岩石、河流乃至整个生态系统”。(14)参见曹明德：《从人类中心主义到生态中心的伦理观的转变》，载《中国人民大学学报》2002年第3期。虽然生态中心主义是建立在非人类中心主义的基础上，涉及主体、范围等问题，但是最重要的转向在于以人类利益为中心转向生态利益为中心(15)参见汪劲：《伦理观念的嬗变对现代法律及其时间的影响——以从人类中心到生态中心的环境法律观为中心》，载《现代法学》2002年第2期。，是一种价值追求的转向。

因此，本文将以被害人作为研究中心、以被害人保护为价值取向的研究范式，称为被害人中心主义(Victimcentrism)(16)需要说明的是，“被害人中心主义”这个名词并非本文首创，如参见杜宇：《司法观的“交战”：传统刑事司法VS.恢复性司法》，载《中外法学》2009年第2期。但之前更多的是用于强调被害人在刑事司法程序中的地位问题，与前述提及的“犯罪人中心主义”相对应。而本文的“被害人中心主义”除了凸显地位外，更强调的是“被害人保护”的价值取向。，其中，以被害人为研究中心是被害人保护的基础和前提，只有在将被害人或被害人的利益作为关注的重心时，才能真正做到以被害人保护为核心目标。

(二)被害人中心主义的理论基础

如何将以被害人为研究中心、以被害人利益为价值导向的被害人中心主义，在我国现行刑事司法领域内进行建构，实现研究重心与价值导向的转向，需要通过“话语”理论对其理论基础进行分析。

20世纪西方文论发生了重大的语言论转向，“话语”(Discourse)成为一个频繁出现的学术术语。索绪尔认为，语言和言语不同，语言是言语活动中确定的部分，是社会集团约定俗成的规则，言语是个人说出的话。而福柯认为，话语既不同于言语也不同于语言，同时又不能脱离言语和语言。(17)周宪：《福柯话语理论批判》，载《文艺理论研究》2003年第1期。“话语虽由符号组成，但话语所做的要比这些符号去指物来得更多。正是这个更多使得我们不能把话语归结为语言和言语，而我们正是要揭示和描述这个更多”。(18)[法]米歇尔·福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第49页。依照这一理论，人们的知识并非源于他们对客观世界的观察和经验，而是源于科学家们所建构的科学话语，科学知识就是经由科学话语而被生产出来的。(19)See Tom Rockmore. On Constructivist Epistemology. Rowman & Littlefield Publishers, 2005.转引自周宪：《福柯话语理论批判》，载《文艺理论研究》2003年第1期。因此，“话语”不是一个单纯的语言学概念，而是一个多元综合的关于意识形态再生产方式的实践概念，它具有自身的实践性，存在于立体的语境中，既随着语境变化又反作用于语境，人类与世界的关系是一种“话语”关系，任何事物都不可能脱离“话语”而存在。(20)陶徽希：《福柯“话语”概念之解码》，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2009年第2期。

“话语”是思想意识的体现，这与刑事政策功能中的符号功能紧密相关。(21)“符号功能是指刑事政策所具有的影响公众看法、观念或思想意识的功能。”参见严励：《刑事政策功能的科学界定和运行》，载《华东政法大学学报》2010年第6期。刑事政策的功能可以分为直接功能和间接功能。直接功能是刑事政策适用中必然产生的功能，如导向功能、调配功能和符号功能。间接功能是指刑事政策适用过程中随附加资源的投入而产生的功能，如国家给予被害人以适当的经济补偿。(22)严励：《刑事政策功能的科学界定和运行》，载《华东政法大学学报》2010年第6期。刑事政策的三大直接功能中，符号功能就是通过“话语”来直接体现的，一旦我们在刑事政策范畴内建立被害人中心的“话语”体系，就能体现出刑事政策是以被害人为中心的符号功能。而对于刑事政策的间接功能来说，如果我们跳脱了以犯罪人为中心的视角来看，原本间接功能包括的内容其实也可以被涵盖进直接功能之中，如对被害人进行救济也可以达到预防犯罪的效果，即实现刑事政策的导向功能；将司法资源倾向于对被害人权利的维护，即可实现刑事政策的调配功能。因此，如果想在刑事政策层面构建被害人中心主义，体系化地实现刑事政策的功能，就必须建构符合政策倾向性的“话语”。

(三)集资诈骗犯罪中的被害人中心主义建构前提

“话语”的建构既是被害人中心主义的理论基础，亦是被害人中心主义能在具体犯罪中建构的前提。从集资诈骗犯罪层面来看，就需要围绕“以集资诈骗犯罪被害人为研究中心”和“以集资诈骗犯罪被害人保护为价值取向”两方面进行“话语”的建构。

一方面，在刑事政策场域下，需要凸显被害人的地位，如果被害人能获得一定的“刑事权力”，掌握一定的“话语权”，才有可能实现真正的被害人保护。在很多司法文件，如《防范和处置非法集资条例(国令第737号)》《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见(2019)》《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见(2014)》(以下简称《解释1》)中，都将非法集资的被害人称为“集资参与人”。这样的设置可能基于一些现实层面的考虑，如提高诉讼效率、引导理性投资等(23)参见汪明亮、唐韵：《非法集资案件审理中的被害人过错因素》，载《法律适用》2020年第11期。，但体现出刑事政策场域下，司法机关占据了最多“刑事权力”，其主要是基于自身办理案件的需要进行设置，在此立场下，即便是涉及被害人利益层面的规定，亦是从司法机关的角度出发，关注的也更多集中于犯罪行为、犯罪人等与办理案件最直接相关的对象。但本文认为，这种倾向性的设置不利于被害人中心主义的建构，也无必要。首先，即使出于诉讼效率的考虑，需要对集资诈骗罪被害人的诉讼权利进行限制，也没有必要以否定其被害人地位的方法来进行。现在“集资参与人”相当于为了该类犯罪新造出的概念，这种名称难以在刑法或刑事诉讼法中找到依据，这根本上违反了罪刑法定原则和法治原则。如果认为只是因为该类罪的特殊性，需要对“被害人”概念进行限制解释，也没有必要通过这种方式实现。其次，如果文件体现出的精神是为了引导普通人谨慎投资，体现“集资参与人”中性概念而不使用“被害人”概念的话，这种引导功能似乎不仅对于普通人有用，还可能作用于法官等司法工作人员，这样对于已然被害人来说是否不公平？他们如果有过错，可以通过定罪、量刑来认定，但是这种先入为主的“前见”必然会影响法官的判断。再加上前述对于保护被害人的重要性论述，本文认为，一旦“被害人”这个用语不被体现，就意味着集资诈骗罪被害人身份会因此受到质疑，因此，在集资诈骗犯罪中建构被害人中心主义，必须首先明确其被害人身份。

另一方面，也需要在话语建构、传播的过程中注意体现对被害人的保护。针对新闻媒体等大众传播媒介，需要强调对被害人的保护。新闻报道往往选取有“价值”或自认为有“价值”的新闻进行报道，在涉及诈骗类犯罪的新闻中，通常表现为两种情况：对于财产损失不多的，如果没有什么“特殊性”(如徐玉玉案造成了严重的后果，这就可以是一种特殊性)，媒体一般是不会报道的，因此给人一种受骗的都是“有钱人”的错觉，实际上，大多数人都有过受骗经历，只是没有被媒体报道的价值而已；而对于损失较大的，媒体主要关注的还是“特殊性”问题，如果没有“爆点”，媒体也不会进行报道。因此我们看到教授、研究生等高学历的受骗案，看到小学生因追星打赏主播而受骗的报道，看到明星受骗的报道等等，都是因为能引发热议。这种“价值”引导性，通常是以被害人过错为价值，因此，在有关诈骗的新闻中，特别是涉及集资诈骗的新闻，评论区往往充斥着“人傻钱多”“为什么别人不上当就你上当”“要么傻要么钱来得不干净”等“贬低”被害人的留言。对于这种现象，本文认为，媒体在报道此类案件时，在客观、完整、真实的基础上，还需要把握两个原则：一是谴责犯罪人；二是同情被害人。具体来说，首先在选题时，不要因为被害人特殊性去选择报道；其次，即使报道也要明确，犯罪人的诈骗行为才是最应受谴责的，固然被害人可能具备某些特殊性，但这不能成为可以宽恕犯罪人转而谴责被害人的理由。

(四)被害人中心主义下的被害人过错

被害人中心主义最核心的内涵是被害人保护，既然强调被害人保护，那么被害人过错该置于何位？换句话说，被害人过错是否是与被害人保护相对的概念，如果强调了被害人保护，是否就不能判断被害人过错，或是应该在何种限度内考虑被害人过错。

在集资诈骗罪中，被害人与加害人之间有很强的互动性，因此在该罪的定罪量刑中，都不可避免地会提到被害人过错的问题，一旦被害人过错被认定，那么必然是从谴责被害人的角度对犯罪人的刑事责任进行减轻处罚，这似乎与以保护被害人为核心的被害人中心主义相悖。但本文认为，被害人保护并不排斥认定被害人过错。首先，被害人被保护的是其合法权利，如果被害人行为本身就是非法行为，或是危害结果完全是由被害人的行为造成的，这种情况下的被害人利益是不受保护的。其次，被害人保护是在公正刑罚的基础上进行的，不论是在定罪量刑上，应该以公正、全面认定被害人责任、犯罪人责任为前提来谈论被害人保护；还是在刑事司法过程中，给予被害人和犯罪人平等的保护和地位，这些都与保护被害人并不冲突。再次，对被害人保护并不意味着仅使用刑法手段保护被害人，也可以使用民事、行政等多种方式保护被害人。最后，对被害人责任进行正确认定，更有利于被害人的保护。在集资诈骗犯罪中，被害人过错往往会成为一种社会认知(24)笔者对此进行过问卷调查，结果发现75.45%的被调查者(N=220)认为，集资诈骗犯罪存在被害人过错；70%的被调查者(N=220)对于“被害人主要是出于贪利心态导致自己受害”的观点表示赞同。，说明相比其他暴力犯罪的被害人，公众对于该罪被害人同情或是支持更少，在此情况下，更应该在正确评定被害人过错的基础上对犯罪人进行处罚、对被害人进行保护，如此才能得到更多的社会支持。

三、被害人中心主义在集资诈骗犯罪治理中的意义

从被害人中心主义的层面来看，也许集资诈骗犯罪并不是其最好的试验田，对其他如家庭暴力型犯罪(25)这也是国外被害人学最主要研究的对象。、未成年人性侵犯罪等被害人过错不明显的互动性犯罪，会更具有说服力。但是从集资诈骗犯罪的角度来看，被害人中心主义有助于对我国集资诈骗犯罪的治理。近年来，我国集资诈骗犯罪情势依然严峻(26)《2020年全国查处非法集资案件7500余起》，载中国政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2021-04/23/content_5601666.htm，2021年5月2日访问。，2019年还经历了几次爆雷，这从侧面说明了我国集资诈骗犯罪的治理还有待进一步完善。基于此，本文将在分析我国集资诈骗犯罪治理特点与存在问题的基础上，分析被害人中心主义对这些问题的改善可能带来的积极效应。

(一)当前集资诈骗犯罪治理特点

我国目前集资诈骗犯罪治理主要有以下特点：

1.金融监管严厉

P2P、众筹等网络集资平台，作为集资诈骗犯罪的“多发地”，国家近年来已经加强了对其有效的管理。银监会等部门于2016年8月24日正式发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，2016年底发布了《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》，2017年初发布《网络借贷资金存管业务指引》，2017年8月25日发布《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》，网贷行业“1+3”制度框架基本搭建完成，已经初步形成了较为完善的制度政策体系。(27)《备案可期：网贷监管构筑“1+3”制度框架》，载搜狐网2018年9月12日，https://m.sohu.com/a/253346599_329195，2020年10月2日访问。然而面对严监管，仍然发生了P2P爆雷，亦让人们反思严监管的有效性。但是，有的地方并不认为是严监管所导致的爆雷，而是从根本上质疑P2P等平台本身就存在难以控制的风险，干脆一刀切将其取缔，如河北、湖南、山东、重庆、四川等省(28)《继湖南山东重庆四川后，河北也宣布将全部取缔P2P网贷业务》，载澎湃新闻网2019年12月13日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5229157，2020年10月12日访问。都将P2P平台全部取缔。

2.集资诈骗罪重刑率监禁率高

由于集资诈骗犯罪往往造成巨大的经济损失，即便量刑对应的金额对比其他财产犯罪来说较高，但还是具有较高的重刑率和监禁率。“2015年至2018年，集资诈骗犯罪案件的重刑率(有期徒刑5年以上刑罚)连续四年均超过70%，监禁刑率连续四年均超过90%，远高于同期全部金融犯罪案件的重刑率和监禁刑率”。(29)《“两高一部”发布数据显示：非法集资犯罪案处集中爆发期》，载《新京报》，http://www.bjnews.com.cn/news/2019/01/30/544125.html?from=timeline&isappinstalled=0，2020年10月12日访问。2019年的数据也基本维持该态势。(30)笔者通过“聚法案例”系统搜索，2019年集资诈骗罪的量刑情况为平均刑期9年2个月，重刑率为86.95%。

3.非法集资犯罪刑事政策由重转轻

2017年8月4日，最高人民法院出台《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》规定，“持续保持对非法集资犯罪打击的高压态势，有效维护社会稳定。依法、公正、高效审理非法集资案件，严厉打击非法集资犯罪行为。针对非法集资犯罪案件参与人数多、涉案金额大、波及面广、行业和区域相对集中的特点，加强与职能机关、地方政府的信息沟通和协调配合，提升处置效果，切实保障被害人的合法权益，有效维护社会稳定”。2019年1月30日发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》却规定“办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策”，不再强调高压打击，而是希望“惩处少数、教育挽救大多数”。这种转变似乎释放出对集资诈骗犯罪打击走向轻缓的信号。

4.集资诈骗罪立法由轻缓化走向严厉化

集资诈骗罪的刑法变更一开始只体现在最高刑上，2015年的《刑法修正案(九)》将死刑废除，即集资诈骗罪最高刑为无期徒刑，这可以体现出立法朝着轻缓化的方向变化。然而，《刑法修正案(十一)》的通过，意味着法定刑的加重，立法又由轻缓化转向严厉化。

5.强调刑事司法的作用

我国对于集资诈骗犯罪治理过于强调刑事司法的作用体现在两个方面：一是除了金融监管的行政处罚外，我国每年都有“打击和防范经济犯罪宣传日”，2020年变为了“打击和防范经济犯罪宣传周”，此期间由司法机关、行政机构、银行等金融机构、社会组织等联合组织实施了很多有关经济犯罪防范的宣传活动，这可以认为是对于集资诈骗犯罪的治理措施之一。除此之外，我们再难找到其他主体对于集资诈骗犯罪的治理措施。二是在有关集资诈骗罪刑民交叉的问题上，几乎采用了“有刑无民”的政策。《解释1》《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见(2019)》以及《全国法院民商事审判工作会议纪要(2019)》先后都确立了集资诈骗罪刑民交叉问题适用的原则，按照规定，当被害人“就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院”；“对集资参与人提出的附带民事诉讼等请求不予受理”；被害人的“民事权利应当通过刑事追赃、退赔的方式解决”。其实，这已经不简单是“先刑后民”的意见，而是“有刑无民”，即只要涉及集资诈骗犯罪，被害人就只能通过刑事程序维权。这从侧面体现出我国对于集资诈骗犯罪的治理过于依赖刑事司法的作用，主要是在刑事法体系下对其进行治理，并没有更多地调动社会力量参与治理。

(二)现行集资诈骗犯罪治理存在的问题

针对以上特点，本文认为集资诈骗犯罪治理存在以下两方面问题：

1.主要运用刑事司法治理集资诈骗犯罪

犯罪治理强调的是综合治理，即运用多种手段治理犯罪。但在我国集资诈骗犯罪治理现状中，则主要运用的是刑罚手段，即将刑事司法作为治理集资诈骗犯罪的首要方法。对于集资诈骗犯罪的治理过于依赖刑事司法的作用，其实与治理主体单一分不开，即在没有多元化的治理主体情况下，治理的方法自然单一。

如果只依赖刑事手段治理集资诈骗犯罪，那么只能是“发现一起，处理一起”，被动地处理犯罪，很难达到良好的防控犯罪效果。此外，这种方式实际上是刑法的过度化体现，违反了刑法的谦抑性原则。刑法过度化，“导致国家司法资源的不合理配置，如果过多投入司法资源处理犯罪结果，就会造成司法资源对‘前犯罪阶段’投入的削减，严重情况下甚至可能会形成倒金字塔式的犯罪治理机制，无法达到帕累托最优状态，削弱刑法的公众认同，阻碍经济社会的创新。”(31)参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。

2.刑罚轻缓化不能达到有效治理

即使是强调刑法治理集资诈骗犯罪，在此层面也仍然存在不足。对于集资诈骗犯罪的刑罚政策，总的来说朝着轻缓的方向发展。在《刑法修正案(十一)》出台前，不论是立法还是刑事政策层面，都有轻缓化的趋势。即便重刑率与监禁刑率高，亦是由集资诈骗罪本身的特征所决定的，而非表明对其从严惩治，与轻缓化的趋势并不冲突。这个结论也为《刑法修正案(十一)》的修改提供了依据，但这并不与本文的被害人中心主义直接相关，可以说是“无心插柳”。

(三)被害人中心主义之于我国集资诈骗犯罪治理

在上述对于我国集资诈骗犯罪治理现状的论述中，可以发现被害人几乎处于一个真空的地位，但是本文并没有理所当然地将其列为治理的存在问题之一，而是想将被害人中心主义作为一种方法，针对集资诈骗犯罪治理存在的其他问题，提出解决方案。

第一，被害人中心主义会使集资诈骗犯罪治理方法多样化。首先，关注被害人必然会使犯罪治理主体多元化。刑事司法主体主要关注的是犯罪人，被害人可能只在需要其作证等时间，会与刑事司法机关接触。被害人这个标签的背后实际上是形形色色的人，只是因为共同的被害经历而形成了同一种类的人群，“走出”刑事司法机关，被害人的背景是极具社会性的。如果考虑集资诈骗犯罪的被害人，就必然会与被害人背后的各类社会组织产生关联，即关注被害人必然会使犯罪治理的主体呈现多元化。其次，以保护被害人为核心追求，即以被害人利益最大化为原则，必然不会只考虑刑事司法，或是主要运用刑事司法来治理集资诈骗犯罪。如果考虑被害人，则在刑民交叉等问题中多考虑更能有效保障被害人权利的民事程序；会从潜在被害人的层面进行教育等预防被害；从投资人的角度审视监管措施等。

第二，从被害人中心主义出发改善刑罚，不失为一个新的治理路径。虽然轻缓化的刑罚难以实现有效的犯罪治理，但是并不能直接推出需要严厉化的刑罚来治理这一结论，这种思路无异于是基于“刑罚万能”的视角。而上文已经指出，刑事司法并非唯一或最主要的犯罪治理方式，如果当严厉化刑罚也不能达到治理效果时，又该何去何从？实际上，可以考虑转变一下治理思路，不能简单地从非轻即重的角度对犯罪人判处刑罚，而是从被害人的角度来考量治理效果。此外，集资诈骗罪属于典型的互动犯罪，被害人的缺位本就不符合该罪的犯罪构成，亦有悖罪刑法定原则。

第三，被害人中心主义可以更全面地完成集资诈骗犯罪治理的内容。通过定罪量刑中考虑被害人，能更合理地打击犯罪；通过从被害人层面分析犯罪成因，可以更好地防控犯罪；通过教育潜在被害人可以有效预防被害，增强司法公信力；考虑投资人的需求、重视投资人保护的监管措施，可以更好地对集资诈骗犯罪进行管理；立法中考虑被害人需求，可以促进集资诈骗犯罪法治体系进一步完善。

四、被害人中心主义在集资诈骗犯罪治理中的建构

以被害人中心主义为原则，在集资诈骗犯罪治理中需要进行刑事立法、司法以及刑罚替代措施层面的建构或改进。

(一)集资诈骗犯罪立法中的被害人中心主义

如果从被害人的角度看目前的立法，可以从以下两个方面检视：

1.立法中的被害人过错

以被害人为中心看集资诈骗罪的立法，首先应该分析立法是否已经考虑了被害人过错的问题。在定罪量刑中讨论被害人过错时，常有一种观点认为，立法在法定刑的设计上已经考虑被害人过错了，因此司法上不需要对此再进行考虑(32)比如吴小方集资诈骗案，江苏省高级人民法院(2013)苏刑二终字第0012号刑事判决书认为：“被害人或贪利或轻信的心理系诈骗类犯罪的共同特征，立法时已在诈骗类犯罪构成要件和法定刑中对此特征予以评价和体现，故在个案中不应再对其评价”。，也有一些学者同意诈骗犯罪是属于被害人自损(33)这里的自损并没有自由意志，只是相对于被迫，被骗的意志受迫程度更低。法益型犯罪，可是相较于非自损型犯罪，诈骗类犯罪的量刑会比较轻吗？按照白建军教授的实证研究，量刑上从重到轻分别为强暴力犯罪、偷窃犯罪和欺诈犯罪(34)参见白建军：《从犯罪互动看刑罚立场》，载《北大法律评论》2003年第2期。，似乎也从侧面佐证了欺诈犯罪在立法上已考虑了被害人过错而降低法定刑这一观点。可是如果仔细分析此研究的论证，就会发现这样的结论似乎难以成立。一是该研究对罪名的分类基础为“加害行为的样态”，欺诈犯罪就是“通过各种虚构事实掩盖真相的手段，在信息不对称的情况下，骗取他人权益的犯罪”，因此如“诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪、诬告陷害罪、招摇撞骗罪”等被害人并没有“自损”行为的罪名也归入欺诈犯罪中；二是从相差显著性的角度来说，欺诈犯罪也只是与强暴力犯罪的法定刑有显著差距，与偷窃犯罪之间却没有这样的差距，难以有效证明欺诈犯罪量刑最轻的结论。如果脱离该研究，单独看几个犯罪就会发现，很多诈骗类犯罪的量刑并不比其他非自损型犯罪的量刑轻。

上述是基于“欺诈犯罪=自损型犯罪”这样的前提下进行的分析，那么是否还存在其他除了诈骗罪外的自损型犯罪呢？本文认为侵占罪(遗忘物情形)、敲诈勒索罪和诈骗类犯罪可以认为是自损型(35)这里的“自损”同样是相较于暴力、协迫犯罪而言的，这三种犯罪的被害人自主意识性程度更高。犯罪，其量刑从重到轻可分为三个等级：最重为金融诈骗罪，其次是诈骗罪和合同诈骗罪、敲诈勒索罪，最轻是侵占罪。如果考虑自损的意志性程度差异的话，被害人意志强弱分别为敲诈勒索、诈骗、侵占，如果考虑被害人过错的必要性因自损的意志性程度减弱而递减，那么敲诈勒索的量刑应该要重于诈骗罪。这表明，即使在同是自损型犯罪的量刑上，也没有体现出考虑诈骗犯罪被害人过错的问题。因此，基于上述分析，本文认为很难有证据证明在集资诈骗罪立法时，就已经考虑被害人过错这一问题。(36)针对前述提及的判决书中认为立法中考虑过被害人过错，因此司法中不用考虑的问题，笔者认为即使立法中考虑了被害人过错的问题，也不能成为司法中不考虑的理由。司法是一个将立法具体化的过程，立法中考虑的法益侵害性、被告人行为恶性等问题，在司法中同样要进一步根据具体个案判断，因此在立法中考虑的被害人过错，同样也要在司法中对被害人过错进行具体化。

2.立法中的被害人保护

目前的量刑是否符合被害人保护的核心价值？保护被害人，即以被害人利益最大化为原则，需要明确被害人的需求。对此，需要从已然被害人和社会公众两个层面对被害人需求进行分析。对于大部分集资诈骗罪的被害人来说，他们并不希望对被告人判处重刑，甚至判处刑罚，或者说犯罪人被判处什么刑罚并不是他们最关心的，他们最希望的是损失追回。就曾有“相当一部分投资人轻信犯罪嫌疑人可以周转资金为其返还资产，而对犯罪嫌疑人予以妥协，通过获得延期收益函、债转股等方式拖延办案，导致既有资产流失等多方面因素,使得司法机关处于一个两难境地，致使追赃减损率普遍偏低”(37)《田向红：北京市非法集资类犯罪的案件情况及办案难点》，载正义网，http://www.jcrb.com/xztpd/2015zt/lanmu/djf/dg/201508/t20150811_1534922.html，2020年7月4日访问。的情况；也曾有被害人威胁、恐吓报案人，“企图让报案人撤案，以期无罪释放犯罪嫌疑人，让其继续骗钱偿还自己的本金”(38)《兰州某公司非法集资被查投资者干扰民警办案恐吓报案人》，载《兰州晨报》，http://gs.cnr.cn/gsxw/kx/20160428/t20160428_522008017.shtml，2020年7月4日访问。，并到公安机关聚集、阻挠办案。笔者在对集资诈骗犯罪被害人的访谈中，也曾就犯罪人应判处的刑罚询问过他们的期望，对此，他们几乎都表示，“只要能还钱，不判都可以”；笔者又继续询问，如果确定损失是不可能挽回的话，他们是否还是一样的态度，被害人则大多希望能判无期，“把牢底坐穿”，也有人希望判处死刑。可见，集资诈骗犯罪的被害人并不是没有报应情感，他们也认为犯罪人的行为很可恨，但是同样也认为，只要能追回损失，刑罚并不是很重要。也就是说，他们的报应情感并不体现在追究犯罪人刑事责任方面，而是建立在损失挽回与否的基础上。与生命法益不同，对于这种可能由后续措施弥补损失的情况，被害人的报应情感通常较弱；与暴力犯罪等严重侵害被害人身体、给被害人情感造成更大伤害的犯罪相比，经济犯罪中的被害人通常没有很强烈的报应情感。

对于社会公众来说，笔者曾进行过问卷调查(39)问卷调查时间为2020年3月期间，彼时《刑法修正案(十一)》并未生效。，结果显示，对于集资诈骗犯罪行为是否应该被处罚，有97.27%的受访者(N=220)认为应受处罚；对于最低刑(5年以下或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金)，有67.14%的受访者(N=213)认为处罚偏轻，27.23%认为量刑合适，只有5.63%认为处罚偏重；对于最高刑(10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产)，有62.44%的受访者(N=213)认为量刑合适，25.82%认为处罚偏重，11.74%认为处罚偏轻；对于集资诈骗罪是否应设置死刑的问题，56.34%的受访者(N=213)认为不应该设置死刑，36.15%认为应该设置死刑，7.51%则认为有没有死刑都可以。可见，问卷显示出对于现行的集资诈骗罪刑罚，公众态度认为最低刑偏低，但是最高刑是比较符合公众认知的，且不认为必须要设置死刑。从这个结果看来，《刑法修正案(十一)》的修改是符合社会公众认知的。

基于上述分析，可以得出两个结论：一是很难证明我国集资诈骗罪立法已经考虑了被害人过错的问题，司法层面不应因此对其进行忽略；二是虽然无法从已然被害人层面得出结论，但是从社会公众认知的角度来看，《刑法修正案(十一)》的修改是符合被害人中心主义的。(40)虽然殊途同归，但是判断逻辑并不是被害人保护—刑罚加重，而是被害人中心主义—被害人保护—被害人需求—刑罚加重。

(二)集资诈骗犯罪司法中的被害人中心主义

从被害人中心主义的角度来审视我国目前的刑事司法，可以从集资诈骗罪的定罪、量刑、刑事程序、追赃挽损等方面进行建构或改进。

1.集资诈骗罪定罪中的被害人中心主义

集资诈骗罪犯罪构成层面，与被害人相关的主要是被害人认识错误问题。这实际上是从被害人过错角度切入的，之前已经论述过被害人中心主义不排斥被害人过错这个问题，被害人过错也同样认为是基于“以被害人为研究中心”这一前提。因此，在犯罪构成层面来看被害人过错的问题，也是被害人中心主义的要求之一。

从诈骗的层面来看，诈骗罪的犯罪构成，要求被害人因为被告人的诈骗行为陷入错误认识，这个环节成立才能说明被害人“被骗”，才有后续财产处分的行为。而在集资诈骗犯罪实践中，经常出现被害人并没有被骗，或只是怀疑，其之所以被害，是因为追求高息等利益，而非基于被告人的诈骗行为，在此意义上，是否可以因被害人没有陷入错误认识而排除集资诈骗罪的犯罪构成，需要从理论上进行剖析。以诈骗罪中被害人怀疑不成立诈骗为起源的，发自德国的“被害人教义学”理论，也许能对上述问题进行解答。该理论认为在被害人能进行自我保护的情况下，刑法无需对其进行保护。(41)参见申柳华：《德国刑法被害人信条学研究初论》，载《刑事法评论》2011年第1期。如此观点能成立，那么不仅从诈骗陷入错误认识层面，还能从被害人自我保护义务层面，因被害人过错而排除犯罪成立。基于被害人教义学，在对于被害人是否陷入认识错误与财产损失的判定上，可以进行如下分析。

(1)被害人是否陷入认识错误

被害人教义学者阿梅隆教授认为，“产生了具体怀疑的被害人，具有自我保护的可能性，使得刑法的需保护性明显减少，刑法没有保护的必要性。”(42)Amelung, Irrtum und Zweifel des Getaeuschten beim Betrug,GA1977，转引自申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第347页。可见，被害人具体怀疑时，没有陷入认识错误，可以阻却诈骗成立。这个结论如果能在集资诈骗罪中成立，需要明确两方面问题：一是明确被害人被骗的事项范畴，即被害人“陷入错误认识”的对象范围；二是在集资诈骗罪中“具体怀疑”究竟是指何种情况，或者说现在集资诈骗罪中被害人的一些主观怀疑情形是否足以通过被害人教义学予以排除。

对于第一个问题而言，本文认为，认识对象只包括事实。对于被骗的事项是否包括价值的问题，德国刑法通说以及判例认为，诈骗的内容只能是事实，即可以验证的具体事件或状态。(43)德国通说不认为将来的事实可以作为诈骗内容，参见王钢：《德国判例刑法分则》，北京大学出版社2016年版，第195页。如果只是对价值进行欺骗，那么这种行为本身就不应该是诈骗，即如果被害人仅是对收益率产生错误认识，这并不能成立诈骗罪。曾有学者认为诈骗内容包含事实与价值判断两个部分，但是当价值判断作为欺骗事项时，则必须要有一般的判断标准。(44)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1002页。还有学者认为，投机场域存在双重错误认识，价值判断和事实判断都包括在错误认识的对象里(45)“在投机行为中，出资人对基础事实或预期利益任一内容认识正确，都不属于‘陷入错误认识’”，参见高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，载《中外法学》2012年第2期。，还有将来的事实，也可以成为集资诈骗的内容。(46)参见高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，载《中外法学》2012年第2期。虽然从该文看，似乎对于投资与投机的区分有不同，投资中把将来事实作为诈骗内容，投机中把预期利益作为认识内容，但在本文看来，基于这种区分很多时候得出的实际结果并没有不同，且以回报率、出资额和谨慎度(难以判断)作为区分投资与投机的界限，也有待商榷。事实与价值的界限历来都是一个困难的判断，“任何事实的陈述都必然包括个人的价值判断要素，任何价值判断同时也包含个人对其所陈述的事实之确信”(47)参见于小川：《被害人教义学与诈骗罪研究》，中国人民公安大学出版社2018年版，第117页。。但如果将是否“能验证”作为标准，就可以较为简单地辨别事实与价值，将“能验证”的称之为事实。因此对于价值与事实，还是要做预先的判断，比如说这个产品性能好，如果没有参照物，这当然就是一个价值判断。也有可能出现同时包括价值和事实的情况，比如“区块链产业目前非常受欢迎，它带来的盈利能力很强”，这句话中前半句是事实陈述，后半句是价值判断。因此，这些需要把价值也囊括进诈骗事项的观点，无异于对本就是主观判断的事项，又加入一个难以实现的主观判断标准。因此，坚持将可验证的事实作为被骗事项是妥当的。例如，在刚提到的关于区块链投资项目的诈骗，也只看事实部分，现在区块链相关市场状况良好，这是可以验证的事实，而其关于投资收益的问题并不是事实涉及的部分，当被告人对收益问题进行诈骗，即使最终造成了被害人的财产损失，也不应认为被害人陷入认识错误，至少不成立集资诈骗罪的既遂。

而对于第二个问题而言，本文认为，怀疑不能否定错误认识。学界通常认为，只要诈骗行为是受骗因素之一，就可以认为被害人的错误认识是由诈骗行为引起的。而被害人教义学则认为如果存在引起被害人怀疑的因素，特别是这种怀疑导致其处分财产的，则不能认为被害人产生了错误认识。对此，本文认为，这里还是应该考虑集资诈骗罪所处的特定领域。市场经济领域里，风险是其固有的属性，不管是出于投资还是放贷的目的，很难说被害人是毫无怀疑地进行财物交付的，“主观确信者”几乎是不存在的。在此情况下，如果以怀疑作为排除被害人错误认识的依据，那么恐怕大多数集资诈骗罪都难以认定。由此，在集资诈骗罪有关错误认识的判断中，只要确定诈骗的是可验证的事实，如投资的项目是否存在，公司的经营情况是否真实，资金用途是否一致……而被害人也的确对此产生了疑问，则可认为其产生了错误认识。即只要不能证明被害人是明知或推定明知诈骗事实而处分财产，就不能以被害人过错排除集资诈骗罪的成立。

但是，不认同怀疑可以排除认识错误，不代表这样的论点没有意义。虽然此时不能否定构成要件的达成，但是仍然影响对于不法程度或者实质违法性程度的判断。形式构成要件的该当性虽然是一个有无的判断，但是实质侧面来看，其程度却是一个大小的幅度问题。“实质违法性可以对不法进行等级性分类，实质性不法对罪责的程度以及量刑具有极大意义”(48)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社1997年版，第390页。，在此意义上，对于被害人需保护性的分析还将影响后续量刑的过程，它并不是一个“无用功”。

(2)财产损失的认定

对于财产损失的计算来说，被害人教义学也有很大的借鉴意义。关于财产损失的认定，同样可以参考诈骗罪的理论，德国刑法理论的通说认为，财产价值的增减，通过一般的市场价值与个别价值两个阶段的判断来决定。首先将行为人因欺骗行为所取得的财产与其提供的对价在纯客观价值上进行比较，如果取得的财产价值高于提供的对价，则受骗者存在财产损失；如果二者相等，则客观地比较受骗者就所处分的财产与所接受的对价的主观价值, 如果受骗者所处分的财产的主观价值高于所接受的对价的主观价值，则受骗者存在财产损失。因为并非任何财物对于所有人都具有相同的价值，所以，在进行客观价值的比较之后，必须通过权衡财物对被害人的有用性、目的等要素，判断财物对被害人的主观价值的增减。(49)参加张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，载《中国法学》2005年第5期。因此，这里存在客观和主观两种认定方式，但是对在认定主观目的时是以客观不存在财产损失的基础上，或者在两者都存在损失，以何者为主的情况则并没有做继续说明。

对此，许内曼教授认为，被害人教义学可以为这种认定规则提供思路。即如果从被害人教义学推导，诈欺与错误必须出于(由事实情状所产生的或参与交易者之间默示合意的)交易行为的目的，错误便不必与经济因素有关，而是必须涉及与交易目的相关的因素。(50)参加[德]许遒曼：《不移不惑献身法与正义》，许玉秀、陈志辉译，新学林出版股份有限公司2006年版，第208页。如此，将与《解释1》中的数额认定发生分歧，根据《解释1》的规定，实际上数额与客观经济损失联系更紧密。《解释1》采用这种认定，是很好理解的。集资诈骗经常采用庞氏骗局的形式，其诈骗行为是一个持续的行为，以利息抵扣本金的形式，必然是会减轻数额认定的，从另一方面也可以表明司法认定中对于高息的不支持态度。但是这样的数额认定与财产损失必然就是距离很远的关系，或者可以认为，从集资诈骗罪的数额认定来看，完全是从被告人“犯罪所得”这个立场出发的，而不是从被害人财产损失的情况考虑。从此立场出发，如果数额建立在犯罪所得而非被害人财产损失的基础上，似乎与刑法保护财产法益的原则有悖。或者退一步说，这种数额认定规则没有考虑被害人的情况，至少说明了被害人在刑法适用中的缺位，这与本文立足的被害人中心主义的立场不符合。基于此，对于财产损失的认定，本文并不支持司法解释中的立场。而对于许内曼教授的立场也存在一点疑义，首先，许内曼教授的有关主观目的认定财产损失的论断是出于被害人角度考虑，而不是由被害人教义学能推导出来的，只能说是基于被害人的角度考虑，即将完全从被告人角度转变为完全从被害人角度，这里并没有考虑二者之间的互动问题。其次，与诈骗罪不同，集资诈骗罪对于信赖利益的考虑很少，最主要还是对于财产法益的保护，即采用以客观经济损失为主的认定规则更为合理。因此，本文认为可以在以客观经济损失为主的基础上，将被害人需求纳入财产损失鉴定标准之一。

2.集资诈骗罪量刑中的被害人中心主义

以被害人中心主义检视集资诈骗罪的量刑，主要是从以被害人为研究中心的角度进行，这里主要涉及被害人类型化的问题。我国刑法中涉及到被害人因素的量刑情节，主要是以两种形态出现的。一是被害人谅解，《最高人民法院最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(以下简称《量刑意见》)中明确将被害人谅解作为常见量刑情节；(51)参见《最高人民法院最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》，法发〔2021〕21号，2021年6月16日发布。二是被害人过错，虽然在《量刑意见》中没有关于被害人过错的规定，但是基本认为《刑法》第5条和第61条的规定为被害人过错提供了适用空间。(52)参见潘庸鲁：《由王马铃案看被害人过错问题》，载《北方法学》2011年第2期；江溯：《英美刑法上的被害人共同责任》，载《北方法学》2012年第6期。被害人过错也曾出现在一些司法解释文件和最高人民法院公布的典型案例裁判意见中。(53)详见江溯：《英美刑法上的被害人共同责任》，载《北方法学》2012年第6期。除了量刑情节外，还要综合责任大小、社会危害性等犯罪的本质问题进行判断。或者说，情节应该反映犯罪社会危害性、犯罪人人身危险性等问题，但在判断这些问题时，并不只关注量刑情节。对此，本文综合了被害人过错和被害人谅解量刑情节和其他被害人因素，对集资诈骗罪被害人进行类型化。

(1)集资诈骗罪被害人类型化的要素

首先将前述中的两个量刑情节予以具体化，即第一个要素为被害人过错的类型化。集资诈骗罪的被害人过错行为，即为集资诈骗被害人出于自主意识做出的，与集资诈骗犯罪行为在原因或结果方面具有一定关联性的行为，被害人的过错行为导致了集资诈骗罪犯罪行为的社会危害性减轻。集资诈骗罪中被害人过错主要包括：被害人追求过高收益；被害人介入集资款使用；被害人明知涉及到非法集资或集资诈骗，仍继续投入资金；被害人借钱行为涉及“非法放贷”。这些要素都因被害人过错使得集资诈骗罪的社会危害性程度降低。有关被害人谅解，则由于被害情感的恢复功能，将其列入评价要素。对于被害人谅解，可能包括求情与谅解两种形式。

除了上述两个主要的量刑情节外，结合刑罚的功能实现问题，涉及到被害人因素的还有其他几种情形。影响社会危害性程度的因素，包括法益损失程度，即给被害人造成财产损失的后果严重程度。而报应功能中被害人对犯罪人刑罚的需求，以及在一般预防功能中其他人对于刑罚的期望程度，从被害人层面看，皆可以被害人对于刑罚的要求进行判断。恢复功能除了对于被害人情感的恢复，还有对被害人损失的恢复，这可以从被害人获得赔偿的情况中体现出来。

表1 集资诈骗罪被害人类型化要素

(2)集资诈骗罪被害人类型化的标准

接下来需要对以上被害人类型化要素的标准进行细化。(54)具体细化的过程与依据，因文章篇幅与主题的限制，不在此展开，只将结果展示。综上10个集资诈骗罪被害人类型化要素的具体标准可参见表2，笔者按照程度和内容，大致将其分为二至三个等级或类别。其中1-5的被害人过错情节和9的被害人谅解情节的分类，是程度的分类，有程度大小的区别；6的法益受损因素和7-8的被害人建议量刑因素为类别的分类，并没有程度的区别；10的被告人退赔因素结合9的被害人谅解进行考虑，没有退赔则不考虑此因素，因此并没有类别的区分。

表2 集资诈骗罪被害人类型化标准

(3)其他司法措施中被害人中心主义

除了定罪与量刑之外，在被害人参与刑事司法程序、追赃退赔中如何保障被害人利益、刑民交叉案件中如何保障被害人利益等，都可以依据被害人中心主义对现行措施进行改进或建构。例如，是否可以在现行刑事诉讼程序中，加入“被害人意见”，突破作为证据形式的被害人陈述，使被害人更多地参与到刑事司法的过程中来；在有担保的情况下，是否可以追究担保人的责任而提供给被害人更多寻求其他程序救济的机会等。

3.集资诈骗犯罪刑罚替代措施中的被害人中心主义

菲利认为，刑罚并不是简单的犯罪万灵药，“它对犯罪的威慑作用是有限的。因此，犯罪社会学家自然应当在对犯罪及其自然起因的实际研究中去寻找其他社会防卫手段”(55)参见[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第192页。，除了刑罚以外的措施称为刑罚替代措施。本文认为，可以从以下四个方面的措施中体现被害人中心主义。

一是设立被害人补偿基金和被害人救助公益组织，多方面救助被害人。被害人补偿基金可以通过国家预算或专门基金设置，对因无法获得充分赔偿的被害人，给予其金钱补偿。(56)参见吴宗宪编：《英汉犯罪学词典》，中国人民公安大学出版社2007年版，第361页。基金来源可以是来自于罚金、罚款等刑事犯罪人上交的资金以及社会捐助等。在多元的资金来源基础上，扩展被害人受救助的范围，对生活有严重影响的被害人都可以对其进行补偿。可以建立一些被害人救助的公益组织，由其负责接触、救助被害人，可以为其提供司法救助、资金补助、心理咨询、医疗康复、教育等服务。公益组织救助对象应该尽量广泛，不仅包括妇女、儿童或是性暴力犯罪等被害人，还可以扩大为经济犯罪、财产犯罪被害人等。

二是完善个人社会信用体系内容，将诈骗类犯罪人的犯罪记录纳入其中，相较于企业的信用信息，个人征信还是有遗漏，比如刑事犯罪记录就不能在征信报告中体现。在我国个人破产制度即将出台的当下，信用体系的建设是个人破产制度能顺利实施的重要保障，在此背景下，进一步完善信用体系的建设更是非常必要。那么将集资诈骗罪的犯罪人，或范围扩展一些，诈骗类犯罪的犯罪人的犯罪记录纳入信用的记录，对于潜在的被害人来说，无疑是一个有效的预警措施，也使得有此倾向的行为人谨慎行事，将犯罪扼杀在摇篮里。

三是完善除刑事法以外的其他法律，以全方位保护被害人权益。例如，可以将集资诈骗犯罪行为纳入金融体系的监管中，更有利于防控犯罪，也能更好地保护被害人的利益。

四是进一步完善被害预防教育措施。从国家层面看，首先应加大对于集资诈骗犯罪相关法律、法规的教育力度，让公众对该类犯罪的危害性具有高度的认识，具体可以参考对于“非法传销”的法制教育途径。(57)笔者认为社会公众对于非法传销的犯罪认知经历了一个从无到有的过程，现在基本上都对其危害性有了较为深刻的认识，就是一个成功的经验。除了几起严重危害的非法传销案件报道引发热议外，大量的纪录片、专题报道、被害人在网站上的被害“日志”等，都是推动“非法传销”法制教育的有效手段。其次，应大力宣传对于此类犯罪的刑事判决的结果，强调一旦涉及集资诈骗犯罪，国家必将对其严惩。再次，在鼓励金融创新的同时，一定要强调其可能涉及犯罪的危害性，提醒投资人一定要警惕其可能遇到的风险。从金融机构层面看，在进行理财产品推荐时需对产品的风险性进行详细且着重地介绍，这种风险不仅包括投资收益风险问题，还包括可能触碰违法犯罪问题的因素。(58)当然，如果银行明知是非法集资产品或有违法风险的产品而进行推荐，作为托管机构的银行此时也需负连带责任，即使这种情况很难发生，但也从侧面强调了银行应该尽到实质审查的义务。在面对理财客户时，也应对集资诈骗犯罪的危害性等法律知识、金融知识进行介绍。