《民法典》居住权制度的社会功能研究

付子堂，付承为

社会是一个整体性的系统，它包含着价值、经济、政治、法律等子系统，其中法律系统在社会中起到社会整合的作用。(1)参见[美]柯林斯、马科夫斯基：《发现社会》，李霞译，商务印书馆2014年版，第335页。法律系统社会功能的发挥表现在通过社会互动而与其他系统产生“输入—输出”的交换关系(2)参见刘润忠：《试析结构功能主义及其社会理论》，载《天津社会科学》2005年第5期。，从而产生法律追求的社会效果。居住权作为一项具体的法律制度，首先具备《民法典》体系内部不可替代的制度功能，同时又在社会保障、经济发展和伦理价值稳固等方面发挥着重要的社会功能。在具体运行中，又可能引发一些立法目的涵摄范围外的潜在社会风险，消减居住权制度的社会功能。本文对居住权的权利属性进行考察，对居住权制度的社会功能及其伴生的社会风险和防范进行全面分析，以促进居住权制度的立法目的和社会价值的实现。

一、 居住权的权利属性考察

居住权可以从广义和狭义两个层面去理解，广义居住权属人权的基本范畴，狭义居住权仅是《民法典》用益物权的组成部分。广义居住权的分析有助于我们从基本权利层面去理解居住权的基本属性，为狭义居住权的制度设计提供价值指引。《民法典》中的狭义居住权对于广义居住权的保障和实现具有积极作用。

(一)作为基本权利的广义居住权

《经济、社会及文化权利国际公约》第 11条第1款规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件 。”住房是居住的载体，是实现正常生活居住的前提。一定水准的居住条件是人类生存生活的当然需求和保障前提，“居住权”是人权的基本要求和当然生发，是基于人的生存本质必须享有的基本权利。现代汉语中，居住的语义是“较长时期地住在一个地方”(3)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第7版)，商务印书馆2016年版，第703页。，长期稳定是居住的应有之意和核心要求。我国《宪法》第39条规定了“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”的基本权利，核心目的就是保障公民生活居住的安定性。可见，广义居住权应上升为人人享有的基本人权，稳定性、安定性是居住权的基本属性。狭义居住权仅是这种权利实现过程中针对专门群体的一种具体的保障性权利，必须依循广义居住权的基本属性定位和价值要求。

(二)作为用益物权的狭义居住权

居住权制度起源于古罗马，随社会变迁而演变完善。作为用益物权的狭义居住权被诸多国家的法律明确规定。我国《民法典》新设的居住权将其作为用益物权进行保障。

1.居住权制度的源起与流变

居住权的适用范围和功能定位随着社会变迁逐渐扩宽。一般认为，居住权制度由罗马皇帝优士丁尼于公元6世纪通过颁布敕令正式创立，它是一种以古罗马等级家长制为制度基础，突出保障功能且主体限定的人役权。(4)参见鲁晓明：《“居住权”之定位与规则设计》，载《中国法学》2019年第3期。居住权的功能是解决家长死后无夫权婚姻中的女性以及解放奴隶的生活居住问题。居住权的权利期限是居住权人终身，设立方式为遗嘱设立，权利范围仅限于使用权，权利不得转让、继承或赠与。

近现代以来，大陆法系国家普遍继受了居住权制度，并对其功能范围进行了扩展。1804年《法国民法典》基于契约自由原则放宽了居住权的限制性要求，“《法国民法典》上的居住权制度不再形式单一，其权利、义务之内容和权利存续期限均可以由权利设定当事人约定”(5)陶钟太朗、杨环：《论居住权制度在近现代的发展：以西欧主流民法国家为考察对象》，载《西南农业大学学报(社会科学版)》2011年第7期。。1900年《德国民法典》追随罗马法传统，设立了严格的居住权制度(6)参见陶钟太朗、杨环：《论居住权制度在近现代的发展：以西欧主流民法国家为考察对象》，载《西南农业大学学报(社会科学版)》2011年第7期。，但德国在20世纪通过制定《用益权及限制的人役权让与法》《住宅所有权及长期居住权法》《分时段居住法》等法律，扩展了居住权的适用范围和权利边界，允许居住权人转让、继承、出租居住权以获得收益。(7)参见鲁晓明：《“居住权”之定位与规则设计》，载《中国法学》2019年第3期。到目前为止，欧陆主要国家、美洲、非洲部分国家以及亚洲少数国家和地区(如我国澳门地区)的法律都明确规定了居住权制度。(8)参见申卫星：《从“居住有其屋”到“住有所居”——我国民法典分则创设居住权制度的立法构想》，载《现代法学》2018年第2期。

2.《民法典》居住权的规范含义

我国《民法典》对居住权的内涵、权利主体、设立方式、客体、消灭等进行了规定。《民法典》居住权是为满足生活居住需要，按照合同约定对他人住宅享有占有、使用的用益物权。《民法典》第366条规定“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”居住权人仅限自然人(9)参见钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，载《中国法学》2001年第5期。，居住权的客体是“他人的住宅”，所有权和居住权相分离，且限于居住用房，排除商业、工业等其他类型房屋，表征生活居住属性。居住权人对住宅享有占有、使用的权能，居住权不得转让、继承，除当事人另有约定外，设立居住权的住宅不得出租。居住权的设立方式是书面合同或遗嘱，充分尊重民间习惯和当事人意思自治。居住权原则上无偿设立，但并未排除有偿设立，既突出保障性又兼顾经济性。居住权的成立采用登记生效主义，彰显不动产物权的公示对抗属性。居住权期限届满或居住权人死亡，居住权消灭，注销登记起到公示作用。居住权属于用益物权的一种，适用用益物权和物权的一般规定，其设立上当然适用合同或遗嘱的相关规定。《民法典》居住权的这种制度设计直接决定了其社会功能的定位和实现的程度。

二、居住权制度协调《民法典》内部体系的功能

居住权制度在《民法典》中被设立，主要的原因在于居住权制度在现有民法内有着不可替代性，这是居住权制度存在合理性的当然依据，也是居住权制度设计的核心立法目的之一。居住权作为一种用益物权，保障了《民法典》所涉的居住问题，协调了《民法典》中所有权制度与婚姻家庭制度等制度。

(一)居住权制度功能的不可替代性

作为一项新的法律制度，居住权设立的必要性首先是基于社会问题而产生的立法需求。即从制度功能的角度看，要有制度发挥功能的社会条件。其次，现有的法律制度无法有效的解决该社会问题，居住权制度因其功能的不可替代性而被引入到立法中。

早在1952年，四川泸州即已出现民间约定有偿居住权的先例，到了80年代，该约定双方因房屋所有权发生争议诉至法院。法院认可了双方当事人的居住约定，否定了所有权的转移，判定居住权由已亡故居住权人的家人继续享有。(10)参见李茂华：《“顶”是房屋居住权的转让,还是所有权的转移》，载《学习与辅导》1987年第4期。这是中国关于居住权较早的实践案例。2001年，原《婚姻法》修订后，第42条规定了离婚后一方对生活困难的另一方给予住房帮助的义务(11)离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。，同年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条确认这种帮助可以是房屋居住权或者所有权。(12)《婚姻法》第42条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。至此居住权出现在正式的司法文件当中，成为司法实践的依据。但是，人民法院判定居住权的依据主要是当事人之间的约定，在物权法定原则之下，居住权不具有物权属性，缺乏对抗第三人的效力，无法有效保障居住权的稳定性。

在《物权法》立法过程中，2002年《物权法(征求意见稿)》首次规定了居住权，2005年《物权法(草案)》第十五章第180条到第191条对居住权进行了更加详细的规定。但是因为理论界和实务界争议较多，全国人大宪法和法律委员会认为居住权适用面较为狭窄，主要为了保护养老、离婚、丧偶、保姆等弱势群体的利益。基于家庭关系的居住权问题可以通过赡养、抚养规则调整，租赁关系居住权则可以通过合同法调整，没有单独立法的必要，因而建议删除有关居住权的规定，亦即当时没有居住权制度发挥功能的社会实践需求。以《物权法》生效的2007年为例，中国裁判文书网关于居住权的案件仅有17件。(13)在中国裁判文书网以民事案件、居住权为关键词进行全文检索，2007年1月1日至12月31日共有17件法律文书。载中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=4a9e783e60fca04a6558b3ee09b11c0b&s8=03，2020年6月2日访问。可见，当时即便居住权入法，有极大的可能性是既无积极作用，亦无消极后果，从而流于“具文”。另一方面，当时有观点认为，居住权的功能能够被其他制度替代，居住权在民法法律体系内没有独立的功能价值，因而无须立法。

随着社会的发展，居住权功能发挥的社会条件逐渐具备，居住权功能的不可替代性也逐渐被认识到。我国高离婚率现象逐渐显现，社会也开始步入老龄化时代。相比《物权法》颁布的2007年，全国离婚对数由209.8万增至2018 年的446.1万对，2007年全国60岁及以上老人占全国总人口的11.6%(14)数据来源：《2007年民政事业发展统计报告》《2018年民政事业发展统计公报》，载中华人民共和国民政部网站，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/，2020年6月8日访问。， 根据第七次全国人口普查主要数据，2020年全国60岁及以上人口占比增至18.70%，其中65岁及以上人口占13.50%。同时，因居住权而引起的纠纷也急剧增加，2020年，中国裁判文书网公开的居住权纠纷案件增至9400多件(15)在中国裁判文书网以民事案件、居住权为关键词进行全文检索，2020年1月1日至12月31日共有9478份法律文书。载中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=4a9e783e60fca04a6558b3ee09b11c0b&s8=03，2020年6月2日访问。，居住权立法的需求日益迫切、社会条件已然具备。另外，越来越多的学者认识到，现有制度并不能有效替代居住权制度的功能，租赁合同、遗嘱、遗赠等债权性质的保护无法有效对抗第三人和保证居住的稳定性，家庭成员间的抚养、赡养等义务违反的后果是给付抚养费、赡养费，也没有居住保障内容，现有的保障性住房制度限于城镇，覆盖面较窄且实践中问题较多，无法给予“夹心层”当事人充分保护。(16)参见单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期。在司法实践中，通过合同、赠与、遗嘱、财产分割等变通方式设定的“居住权”，保障功能式微、稳定性差、纠纷不断。(17)参见肖俊：《“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法》，载《法律科学》2019年第3期。而《民法典》中的居住权具有独立的功能定位，居住权的物权属性保证了权利的稳定性，通过合同、遗嘱设立的方式充分尊重当事人的意思自治，保证了权利实现的灵活性。居住权功能的不可替代性随着社会变迁逐渐凸显，学界和实务界对于居住权设立的支持意见最终占据了主导地位。《民法典》设立居住权制度之后，2021年中国裁判文书网公开的居住权纠纷案件降至4200余件(18)在中国裁判文书网以民事案件、居住权为关键词进行全文检索，2021年1月1日至12月3日共有4265份法律文书。载中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=4a9e783e60fca04a6558b3ee09b11c0b&s8=03，2021年12月3日访问。，居住权制度的功能已经开始显现。

(二)居住权制度的《民法典》内部体系协调作用

“体系是民法典的生命”(19)谭启平、付一耀：《〈民法典〉居住权制度体系及其实现路径》，载《江西社会科学》2020年第12期。，《民法典》内部体系应有机联系、内在协调。居住权制度发挥了《民法典》内部体系的协调作用。居住权作为一种用益物权，它的制度设计主要是为了保护婚姻、养老、丧偶等家庭关系中相关人员的居住问题，起到协调《民法典》中所有权制度与婚姻家庭制度等制度的作用。

有意见反对在《民法典》中设立居住权，认为居住权与现代社会经济效益的基本观念不符，有碍经济之流通。物权制度是市场经济的基础性制度之一，主要功能定位是确认财产归属，保证财产安全，降低交易成本，从而充分发挥财产效用，促进经济发展；理顺财产关系和其背后的社会利益关系，减少财产纠纷，降低管理成本，保证经济秩序。(20)参见王家国：《所有权的拟制属性与社会功能——兼论 “公的所有权”及其实现路径》，载《法制与社会发展》2015年第4期。而传统的居住权，则是为保障婚姻家庭弱势群体的利益所设，这种功能定位突出的是保障性的功能属性，居住权一经设立，所有权人的权利减损，不利于财产流通，从而与物权的功能定位发生抵牾，故而认为居住权作为一种物权是不合理的。亦即，传统居住权的物权属性与婚姻家庭弱势群体居住保障属性之间存在功能冲突。为此，我国《民法典》居住权立法对上述问题进行了回应。《民法典》第368条规定，“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。”无偿设立原则充分表征了居住权保障亲属居住权益的功能定位，但书则充分体现了意思自治，保证了财产自主权，使得居住权既能充分发挥其保障功能，又能发挥其经济功能。

婚姻家庭制度的核心功能是建立和维护健康的婚姻家庭秩序(21)参见屈茂辉、粟瑜：《论民法的社会功能》，载《湖南师范大学社会科学学报》2006年第5期。，通过物权性质的权利来有效保护婚姻家庭中弱势群体的居住权益，从而更有助于实现婚姻家庭制度的社会功能。居住权制度有效连接了所有权制度和婚姻家庭制度，促进了《民法典》内部体系的协调。如原《婚姻法》规定的离婚之后对困难一方住房帮助的义务。但《民法典》婚姻家庭编、继承编规定的离婚帮助义务、抚养义务、赡养义务等，未包含住房帮助义务。如《民法典》第1090条规定，“离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助”，该规定不再强调离婚后的住房帮助义务，正是因为居住权制度足以提供相应保护。

三、居住权制度的主要社会功能

“立法应更重视制度功能的完善，而不仅仅是理论逻辑的自洽”。(22)汪洋:《从用益权到居住权:罗马法人役权的流变史》，载《学术月刊》2019年第7期。《民法典》居住权制度不仅具有协调《民法典》内部体系的作用，它还发挥着强大的社会保障、经济促进和家庭伦理稳固等社会功能，这也是居住权制度能够产生社会实效的功能机制和有效实施的内在机理。

(一)居住权制度的社会保障功能

自居住权产生，它就是一种保障性权利。基于居住权的制度设计，居住权可以实现对离婚、丧偶、年老等原因出现的社会弱势群体居住需求的直接保障功能。同时，居住权制度为我国保障性住房制度的改革提供了新思路，能够发挥更大的间接功能。

1.直接社会保障功能

在法律体系中，社会保障功能一般由社会法承担。民法的核心功能定位是平等地确认和保障私权，私领域是民法的功能空间，初次分配是民法功能实现的分配环节，形式正义是其价值导向。社会法的基本功能定位在于对弱者与贫者提供法律上稳定的补给、救助与支援(23)参见单飞跃：《社会整合:经济法与社会法的功能配合》，载《法学》2004年第5期。，社会公共领域是社会法的功能空间，二次分配是社会法功能实现的分配环节，实质公平是其价值坚守。两者的价值指向、功能定位和功能发挥空间与环节均存在差异。但利用民法来改善弱势群体的不利地位，保护社会公共利益，促进社会整合，维护社会秩序的稳定，正在成为现代社会的一大趋势。《民法典》中的居住权，其首要的功能定位是保护离婚、丧偶、养老、保姆等弱势群体的生活居住问题，发挥了直接的社会保障功能。

梁慧星教授以20世纪为界，将民法分为近代民法和现代民法。近代民法发端于17、18世纪，成熟于19世纪的法典化运动(24)参见梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，载《中外法学》1997年第2期。，自由资本主义是其生成的社会经济基础，私权利本位是其奉行的核心原则，形式正义是其基本价值理念。进入20世纪以来，自由放任经济带来的两极分化、贫富悬殊、劳资冲突等问题日益严重，社会弱势群体的利益难以得到保护而且其弱势地位被逐渐固化。基于此，近代以来从注重形式正义的民法，开始向实质正义和注重社会公共利益方向倾斜，“民法社会化之思想应运而生，并成为现代民法的一个发展趋势。”(25)参见陈平东、刘宇：《民法社会化与中国民法的法典化》，载《兰州学刊》2005年第3期。因此，居住权作为《民法典》中的制度，它的社会保障功能与民法的核心功能并不存在冲突，而且是对民法社会化潮流的顺应。

在《民法典》规定居住权之前，司法实践中已经出现了通过完全所有权、共同共有、物权居住权、善意取得、恶意串通损害第三人利益合同无效、公序良俗等多种方式处理居住权纠纷的做法(26)参见肖俊：《“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法》，载《法律科学》2019年第3期。，从而保护弱势群体的利益。但是司法维权的经济和时间成本以及败诉风险，司法判决调整对象的个案性、调整介入的事后性和效力范围的相对性，使其无法普遍高效满足居住权人稳定居住的诉求。居住权入法后情况将大为改观，居住权作为用益物权具有对世性，居住权人对住宅具有较强的支配力和使用自由，能够有效规避所有权人和第三人侵犯居住权人合法权益的风险；同时，居住权的权利周期较长，一般为居住权人终身，能够有效避免租赁等债权型居住权的不稳定性。(27)参见王利明：《论民法典物权编中居住权的若干问题》，载《学术月刊》2019年第7期。居住权制度保障了居住权人生活居住的可预测性和稳定性，保障其生活安宁，更能取得良好的社会保障效果。

2.间接社会保障功能

《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》(国发〔1998〕23号)，正式提出“建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”，我国的城镇保障性住房制度正式开始实施。2007年党的十七大报告正式提出“住有所居”理念，要求健全廉租房制度，解决城市低收入家庭住房困难。(28)参见胡锦涛：《高举新时代中国特色社会主义伟大旗帜，为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗——在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告》(2007年10月15日)，载《胡锦涛文选》(第二卷)，人民出版社2016年版，第642-644页。同年，《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》(国发〔2007〕24号)，部署廉租制度和经济适用房制度的落实工作。进入新时代，党的十九大进一步提出“加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。”(29)习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》(2017年10月18日)，载《人民日报》2017年10月28日，第1版。十九届四中全会将“住有所居”列入国家基本公共服务制度体系。(30)参见《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，人民出版社2019年版，第25页。目前我国已经形成了以经济适用房、限价房等所有权住房保障和公租房、廉租房等债权住房保障为主的房屋保障体系。

现有的住房保障制度存在一些制度设计缺陷和实践问题。经济适用房、限价房等所有权型的保障住房，由于适用人群较窄、政府资金投入不足、土地放量较少等原因(31)参见张占录：《我国保障性住房建设存在问题、发展障碍与制度建设》，载《理论与改革》2011年第3期。，保障范围未达到政策预定目标。由于经济适用房的投机行为屡禁不止，原则上经济适用房5年内不得上市交易(32)参见《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》第11条，国发〔2007〕24号，2007年8月7日发布。，实践中某些中介公司通过虚构债权向法院申请强制执行来实现经济适用房的所有权转移，低价购入再以市场价格卖出的行为大量存在(33)参见申卫星：《从“居住有其屋”到“住有所居”——我国民法典分则创设居住权制度的立法构想》，载《现代法学》2018年第2期。，这种行为违背了经济适用房制度设立的初衷。公租房和廉租房等债权型的保障住房同样面对低收入群体，实践中出现了许多“租不到、买不起”的“夹心层”家庭，他们的住房需求难以保障。这类债权型住房保障不能有效保证居住的长期稳定性，一方面易受政府相关政策变动的影响，另一方面在对抗第三人、保障合法权益上存在欠缺，“导致居住者缺乏稳定感，间接导致居住者的获得感不强”。(34)王利明：《论民法典物权编中居住权的若干问题》，载《学术月刊》2019年第7期。

居住权制度可以弥补现行住房保障制度的缺陷，改善“或租或买”的两难选择，构建租、居、购并举的多元住房保障体系。目前的住房保障制度限于城市，居住权制度可以将保障范围扩及农村。居住权原则上无偿设立，也可以约定有偿设立，政府既可以选择适于低收入、困难群体的无偿或低价居住权，也可以选择适于中低收入群体的限价居住权，亦可以选择针对中等收入群体的限价或平价居住权，扩大住房保障群体范围，解决“夹心层”群体的住房保障问题。由政府享有房屋所有权，居住权人享有居住权，一方面，可以为居住权人提供物权性质的保护，保证居住的稳定性和获得感；另一方面，政府持有所有权，能够较为有效地避免“炒房”行为，且居住权不可转让、继承，能够抑制投机者的投入冲动，真正实现住房保障制度的目标。

(二) 居住权制度的经济促进功能

居住权的客体是住宅房屋，居住权与所有权的分离，实现了房屋使用价值和交换价值的双重发挥，直接提高了房屋的经济效率。间接来讲，居住权对以房养老、小产权房等易发争议的社会问题提供了新的解决方案。

1.直接的经济促进功能

在现实生活中，已有当事人通过合同约定保留居住权的房屋所有权交易案件，即房屋所有权转移之后，权利人依照双方合同约定继续在该房屋终身居住。(35)谢某某诉陈甲、陈乙等分家析产纠纷案，上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民一(民)终字264号民事判决书。这种行为扩大了房屋交易的种类，提升了经济效率，但是这种合同约定的居住权的稳定性远远不及居住权制度的稳定性。《民法典》居住权制度扩大了我国用益物权的客体类型，提高了房屋的使用效率。在居住权入法之前，我国的用益物权针对的客体都是土地，土地在我国属于国家和集体所有，土地所有权不具有流转功能，用益物权充当的是土地市场化的制度中介。(36)参见高富平：《土地使用权的物权法定位——〈物权法〉规定之评析》，载《北方法学》2010年第4期。然而随着城市扩张，建筑用地资源日益紧缺，在保证耕地面积和粮食安全的前提下，建筑用地的稀缺性更加凸显。居住权则直接以他人的住宅作为客体，不会增加土地负担，且丰富了用益物权的客体类型。2009年以来，我国房价持续走高，通过购房来满足居住需要对很多中低收入家庭来说存在较大困难。但我国仍有大量的空置住房存在，以2017年为例，我国家庭住房自有率高达85%，城镇家庭多套住房拥有率22.1%，空置率21.4%。(37)参见甘犁：《2017中国城镇住房空置分析》，载西南财经大学中国家庭金融调查与研究中心网站，https://chfs.swufe.edu.cn/thinktank/resultsreport.html?id=1664?id=1664。居住权的制度设计使得房屋物权独立于土地物权，房屋的所有权和使用权相分离，既能缓解中低收入家庭无力购房的困境，也有利于降低空置住房的比例，提高房屋的使用效率，促进住房市场的良性发展。

我国《民法典》居住权制度也为投资性居住权预留了制度空间。根据《民法典》第368条的规定，“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。”可见当事人也可以约定有偿居住权。投资性居住权可以从两个层面理解，一方面居住权设立上可以约定有偿设立，这意味着居住权本身可以作为交易对象，即居住权人可以单独购买居住权而不是所有权，减轻购房的经济压力；另一方面，居住权本身不可转让、继承，因而居住权的投资性主要体现在所有权人一方，所有权人可以就居住权单独转让，也可以在保留居住权的同时将所有权转让给他人，充分实现房屋的多元流通价值。在实践中，当事人可以有更加灵活的操作，如在合作建房的情形下，基于投资目的出资较多的一方享有所有权，而出资较少的一方享有居住权，既保证投资效益，又保证居住稳定，同时又解决单独出资无力建房的困境，从而实现投资者和居住权人双赢的局面。

2.间接的经济促进功能

居住权制度促进以房养老、资金融通的功能。当前我国实践中，以房养老主要有三种模式：养老按揭、售房返租、以租换养。(38)参见陈鹏军：《我国“以房养老”发展瓶颈及其模式选择》，载《经济纵横》2013年第10期。养老按揭(39)老年人将房屋出售给银行，由银行分期付款，款项结清房屋归银行所有。和售房返租(40)上海2007年开始试行售房返租，做法是老年人将房屋出售给上海公积金管理中心，中心给付房款，并按市场价格将原房屋出租给卖房一方。参见傅鸿源、孔利娟：《“以房养老”模式的现状与分析》，载《城市问题》2008年第9期。的方式，将房屋的所有权转让，不符合中国人的“为子孙留遗产”的传统观念，老年人售房后只能获得债权，承担了较大风险，且老年人得到的房屋价款大幅低于市场价格(41)如中信银行2011年发行的养老按揭业务，仅按房屋估价的60%分期给付老年人。参见陈鹏军：《我国“以房养老”发展瓶颈及其模式选择》，载《经济纵横》2013年第10期。，施行以来效果不佳，并未起到资金融通以养老的功能。以租换养违背了老年人不愿离开原居住场所和社区的生活习惯需求，在实践中多遭抵触。居住权制度建立之后，老年人可以在房屋之上为自己设置居住权，而将房屋所有权转让给子女或其他意定买受人。一方面，为老年人提供物权性保护，保证老年人不离开原有居住环境，保证其居住生活质量，尊重其生活习惯；另一方面，所有权出卖的价金可以作为养老资金，而且老人可以自由选择房屋买受人，实际上是提前实现房屋作为遗产的所有权分配，尊重老年人的传统观念。

居住权制度为小产权房的流转提供了可能的新途径。小产权房一般是指在农村宅基地、集体建设用地甚至农业用地上建造的住宅用房。小产权房面临法律定位上的困境，小产权房的交易双方意图将房屋所有权作为交易对象，但是由于土地使用权的限制，在现行制度下，小产权房不能通过登记将违法用地合法化，无法取得合法的所有权。在法律属性上，司法实践中一般认定此类交易合同无效，不发生物权变更效力，只承认其债权相对效力。(42)参见陈耀东、吴彬：《“小产权”房及其买卖的法律困境与解决》，载《法学论坛》2010年第1期。从中国裁判文书网上公开的小产权房纠纷案件数量看，小产权房纠纷案件数量逐年递增，2020年各级人民法院审判小产权房纠纷案件高达4400余件。(43)在中国裁判文书网以小产权房为关键词进行全文检索，2020年1月1日至12月31日共有4487份法律文书，载中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=4a9e783e60fca04a6558b3ee09b11c0b&s8=03，2021年12月6日访问。小产权房相比正式商品房交易价位较低，在相当大的程度上解决了中低收入群体尤其农村入城群体的居住难题，其价值毋庸置疑。在制度层面解决小产权房问题，既要尊重法律，也要了解历史，立足现实，展望制度发展的趋势。居住权入法为解决小产权房问题提供了可能的新思路，即尝试将小产权房纳入居住权制度中来，既保证权属的物权性，又满足房屋的流转性需求。这将为大量小产权房的纠纷解决提供新的制度依据和示范，保障小产权房权利人的经济利益，为小产权房交易市场的发展提供新的制度选择。

(三) 居住权制度的家庭伦理稳固功能

居住权制度能够更好地保证家庭伦理的稳固。在反对我国居住权入法的意见中，有观点认为，相比欧美国家，儒家文化圈注重孝道和家庭伦理，道德习惯和伦理价值足以发挥居住权制度的相应功能，日本、我国台湾地区的法律均未设置居住权，我国亦无必要。实则恰恰相反，“没有法律的保障和维护，再好的道德也难以得到提倡和发扬。”(44)龙大轩：《新时代“德法合治”方略的哲理思考》，载《中国法学》2019年第1期。我国自古以来之所以孝道盛行，恰恰是因为法律本身对不孝作出了严格刑事规范，如《唐律疏议》将“不孝”列为十恶第七，并规定“诸子孙违犯教令及供养有缺者，徒二年。”(45)《唐律疏议》，刘俊文点校，法律出版社1998年版，第12、472页。相比之下，我国现行法律只有发生虐待、遗弃老人等严重罪行时才有刑事责任规定。相比古代，现代法律对孝道的强制性要求已经降低，如果相应的制度保障不健全，很可能造成对传统美德的侵蚀。

我国的孝道和家庭伦理继受于传统文化，并凝聚为全社会的共识，具体到个人则成为家庭角色定位，要实现家庭成员遵守角色定位，则需要法律作出标准性的规范。道德仅提倡愿望性要求，并通过社会化过程，将角色定位内化为个人动机，本身的外部拘束力较弱，仍需要法律的相应保障。具体到居住问题，目前的民间习惯常常诱发纠纷，不利于家庭伦理和秩序的维系。以养老为例，我国农村地区普遍做法是“养老腾宅”(46)参见申卫星：《视野拓展与功能转换:我国设立居住权必要性的多重视角》，载《中国法学》2005年第5期。，老人选定子女某家居住养老，老人去世后，老人的旧宅归其所有，但老人故去后子女常常因房屋归属发生纠纷，不利于家庭和谐。而且根据我国婚姻家庭相关法律规定，违反家庭成员间赡养、抚养、扶养义务的后果，主要是给付相关费用，缺乏有效的居住保障，法律对居住问题未能提供标准性的规范示范。在司法实践中，为老人保留房屋居住权，将房屋所有权赋予子女的居住权典型案例已经出现(47)许某诉刘某赡养纠纷案，河南省开封市中级人民法院(2021)豫02民终字218号民事判决书。，人民法院在判决中将中华传统孝道文化作为说理的重要论据，取得了法律保障效果和道德感召效果的统一。

居住权制度的设立，鼓励家庭成员通过为弱势一方设立居住权，来保证其稳定的居住条件和环境。尤其是在养老和婚姻家庭关系领域，这本身就是对中华传统孝道和婚姻家庭伦理价值的一种法律确认，是文化价值系统对法律系统的功能“输入”，饱含着对孝道和家庭伦理价值的弘扬和规范功能。居住权制度能够有效避免在遗产分割中导致的家庭矛盾和冲突。因遗产分割尤其是房屋分割导致的家庭矛盾，一直是司法实践中的难点问题，也是关于居住权纠纷发生的主要领域。在司法实践中，已经出现利用居住权和所有权相分离的原则，通过将房屋居住权和所有权分别继承的方式来缓解家庭遗产纠纷矛盾的案例。(48)张某诉邓某1、邓某2等继承纠纷案，湖南省岳阳市中级人民法院(2021)湘06民再字32号民事判决书。伦理价值作为观念层面的存在，不能直接转化为社会现实。作为制度的居住权，使得传统的家庭伦理价值在实践中更加具有操作性，成为从伦理价值到社会现实的连接工具，使伦理价值转化为现实行动更加有据可依。居住权的设立，使得相关权属在法律上有了明确的定位，能够有效避免因居住而导致的家庭财产纠纷，保持家庭和睦，稳固家庭秩序。

四、居住权制度社会功能的减损风险及防范

居住权制度作为一项新设制度，在实践中可能会产生潜在的道德风险、子女养老积极性减损的风险、居住权人生活不便的风险，并减损居住权制度的社会功能。有效防范居住权制度运行中可能产生的风险，对保证居住权制度立法目的及其社会功能的实现具有积极作用。

(一) 潜在的道德风险及防范

道德风险是经济学上的一个重要概念，被普遍运用于保险领域的研究中，意指从事经济活动的人在最大限度增进自身效益时作出不利于他人的行动。收益增加或成本降低带来的经济诱惑、信息不对称所带来的信息优势、制度约束不足使得违法成本较低等因素，是道德风险诱发的主要原因。(49)参见黎民：《社会保障领域的道德风险及其规避》，载《社会科学研究》2004年第5期。如在人身保险领域，受益人杀害被保险人以获取保险赔偿金的行为时有发生，其发生机制的核心就是被害人的生命与加害人的利益联系在一起从而激发了行为动机。且被保险人作为受害方通常与作为受益人的加害方关系亲密，多为家庭人员关系，更使得这类犯罪行为较难被发现，无形中降低了犯罪成本。此类事件每每发生，就会给社会带来巨大的道德冲击感，给公众的道德感受造成深度创伤。

在住宅上设立居住权，可能使得所有权人的权利减损为“空虚所有权”，导致房屋价值减损。若所有权人在居住权期限内欲转让房屋，那么因为居住权的存在，必然会给房屋价值带来减损。(50)参见肖俊：《“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法》，载《法律科学》2019年第3期。而随着房价的不断攀升，房屋的财产价值越来越大，所有权人基于利益诱惑就容易诱发清除财产贬值障碍的动机。若居住权仅仅是约定了固定期限，那么这种动机可以被有效抑制，因为所有权人对未来拥有明确的可预期性。而当居住权的期限约定为居住权人理论上死亡时，那么居住权人的生死就直接关乎所有权人权利的完满性和财产利益的最大化，居住权人就可能成为所有权人实现利益的障碍，可能诱发杀害居住权人或有病不理、虐待等加速居住权人死亡的行为。尤其在亲属之间，此类案件被发现的概率相对较低，有病不理或延误治疗等消极行为则更加难以认定，违法犯罪的证据难以被获取。这类事件如果发生在亲属间，甚至亲子间，将会造成巨大的社会道德危机，居住权制度的合理性及其社会功能将因此被减损。因此，在将居住权的权利期限设定为居住权人终身时需要认真考量，对于对方当事人的道德品行应该进行充分的考察。

(二) 子女养老积极性降低的风险及防范

传统中国家庭内部实行父权家长制，父祖是家庭的最高权威，经济权、法律权、宗教权均集中在家长手中，其中经济权的掌控是家长权极为重大的支持力量。(51)参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆2010年版，第6页。在强大的家长体系控制下，“孝”成为子女的家庭生活准则，子女获取家庭资源的多寡与其尊老、养老的程度成正比，整个体系都对养老的积极性起到强烈的正激励功能。相比之下，现代中国家庭内部倡导人人平等，传统的家父权收归国家，宗教权变更为信仰自由而隶属个人，财产的家长所有制变为个人所有制，“经济权力”也限缩为于“财产权利”，不再具有对子女的支配性功能。除了情感伦理因素，家庭内部对养老积极性的激励亦体现在财产之上，即父母故去后遗产分配的期待利益，子女会寄希望于通过积极的赡养行为以期在将来获得更多的遗产。

居住权提前确立了房屋的所有权归属，虽然避免了老人故去后的房屋遗产争议，但是也可能带来一定的消极影响。随着近年来我国房价走高，房屋成为很多中低收入家庭的主要财产形式，也成为很多老年人遗产的主要部分。老人提前将房屋所有权设定给某个子女，没有获得房屋所有权的其他子女，因为丧失了房屋遗产的期待利益，赡养老人的积极性就会相应降低。而已经获得房屋所有权的子女，因为房屋作为遗产的期待利益已经实现，房屋被视为其所有物，其奉养行为与期待利益之间的因果关系因居住权的提前设定而被阻断，也可能带来其养老积极性的减弱。当然，以上情形主要限于老年人将自有房屋设定居住权而将所有权转移给子女的情形，但是这一风险仍然需要防范。因而在子女较多且冲突易发的家庭中，居住权的设立应充分考虑子女的赡养义务如何充分实现，同时结合法律关于赡养义务履行的相关规定，防止子女养老积极性降低，避免减损居住权社会功能的风险发生。

(三) 居住权人生活不便的风险及解决

我国居住权的客体限定为住宅，学界则基于日常生活需要的理由，普遍将居住权的客体定位为房屋的全部或部分及房屋的附属设施。(52)参见周珂、梁文婷：《新时期居住权制度研究》，载《政治与法律》2008年第2期。住宅只是房屋的一种，住宅并不包含附属设施。在法律上房屋“是指土地上的房屋等建筑物及构筑物”(《城市房地产管理法》第2条)，不包括电梯、家具、电器、水电暖等附属设施。《民法典》关于宅基地使用权的规定包含了住宅和附属设施两项(《民法典》第362条)，也将这两者区分开来。对于保障性居住权人尤其是老年人而言，居住权这种客体类型的限制，无法满足居住生活的基本条件要求，必然给居住权人的正常生活带来相当大的不便。

从理论上讲，居住权人对住宅的使用权利理应扩展至“建筑物区分所有权中的房屋专有权衍生的共有权(如小区绿地、道路使用权)、相邻关系等”(53)单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期。，同时也应当享有部分业主共同管理权，参与社区日常管理，这是实现正常生活居住的基本条件。相邻关系的处理原则之一就是“方便生活”(《民法典》第288条)，它的权利主体是相邻权利人，不仅涵盖了所有权人，也包含了用益物权人和占有人(54)孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注》(物权编2)，中国法制出版社2020年版，第249页。，居住权人理论上应当享有相邻关系方面的权利。至于房屋专有部分以外共有部分的共有物使用权和共同管理权，法律则没有明确的规定。依据当然解释，法律对居住权的客体仅规定住宅，不及于附属设施，相比之下共有物使用权和共同管理权则属于更加外围的权利，居住权人理应不享有相应权利，这对居住权人的生活必然会带来诸多不便。这一制度风险主要源于居住权制度本身设计的不周延，需要司法解释和司法实践给出更优的回应和解决方案。

结 语

居住权制度作为《民法典》的一项新设制度，其社会功能的有效实现，在一定程度上关系到《民法典》的有效实施和社会认同。居住权的社会功能是否能够有效实现、伴生的风险是否能够有效防范，不仅取决于居住权的制度设计和法律条文规定，也需要居住权双方当事人在设定权利时进行充分考量，认识到居住权制度的价值和潜在风险，并采取适当的风险防范策略。同时，司法实践对于居住权制度运行过程中产生的纠纷进行处理时，也应对居住权制度本身存在的风险保持清醒的认识，通过法律解释、释法说理等方式，有效保障居住权双方当事人的合法权益，并充分考量其社会效果，实现居住权制度设计的初衷，保障其社会功能的充分实现。以此，《民法典》居住权制度才能高效运行，充分发挥其重要的社会功能，为早日实现“住有所居”的新时代住房制度改革目标提供坚实的法治保障。