浅议产权交易保证金

◎汪伟农 章芸芝 杨艳艳

（上海国证产权经纪有限公司，上海 200001）

产权交易保证金在我国法律上并没有具体规定，但在司法实践和行业实践中普遍存在。它是交易平台和交易主体为了保证交易活动有序进行而创新设立的现金担保方式。在交易过程中，当交易主体任何一方违规违约，保证金就作为对相关方和交易平台损失的赔偿金。

一、设置原则

为确保市场机制的有效发挥，需要对转让方设置保证金的行为进行规范，即要求转让方在设置保证金约定条款时必须符合公开、公平、对等及合理等原则。

1.公开原则

保证金的设置应当公开，即与保证金有关的各项要求应当在《产权转让公告》中公开发布。公开原则的要求是：（1）保证金的约定事项必须公开发布；（2）保证金的约定事项必须在交易前告知；（3）保证金的约定事项在公开发布前必须经交易平台审核同意。

2.公平原则

保证金的设置应当公平。所谓公平是指保证金的设置必须对所有意向受让方平等对待，不得“量身定做”设置歧视性条款。公平原则的要求是：（1）转让方在设置保证金条款时，不得在递交保证金的数额、时点等事项上对意向受让方有差别对待；（2）在意向受让方递交保证金的时点上，不得有延迟递交的特例，更不能免除特定意向受让方递交保证金的义务。

3.对等原则

保证金的设置应当对等。所谓对等就是交易主体任何一方发生违约违规，都必须按照设定的保证金条件承担同等的赔偿责任。如：转让方发布信息不实、随意撤牌或变更交易条件、不配合尽职调查、恶意排斥意向受让人；竞买人资料弄虚作假、互相串通操纵竞价、不参加竞价活动、不签订产权交易合同、不按照承诺支付交易价款和交易服务费用等。这些情形发生，势必导致交易中止或终止，过错方必须以保证金作为对相关方的补偿，保证金不足以补偿的，相关方可按实际损失继续追诉。

4.合理原则

保证金的设置除了符合规定的程序和公平、公正的原则外，还必须符合合理、适当的原则。主要是：（1）保证金递交的时间要合理适当，要与实际需要保障的交易时点相吻合；（2）保证金的金额比例要合理适当；（3）保证金的保证事项应当合理适当，不应与债务承担保证金或履约保证金的功能相混淆；（4）处置方法要合理适当，即保证金的扣除或返还应当公平合理，尤其是当保证金作为赔偿处置时，要把握好合理补偿和适当处罚两方面要求。

二、设置标准

我国法律并没有对交易保证金具体规定。保证金金额一般根据转让标的的价值确定，数额过高，相对提高了门槛，有可能减少竞买人数量；数额过低，虽然有利于增加竞买人数，但也增加了竞买人违约的概率，保证金不够补偿损失。因此必须合理确定交易保证金。

最高人民法院《关于人民法院民事执行拍卖、变卖财产的规定》第十三条规定：“拍卖不动产、其他财产权或者价值较高的动产的，竞买人应该于拍卖前向人民法院预交保证金。保证金数额由人民法院确定，但不得低于评估价或者市价的百分之五。”

国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第九条规定：招标拍卖挂牌公告应该包括“投标、竞买保证金”。第十条规定：“竞买保证金的确定，应当由国土资源部门集体决策。”

国土资源部《探矿权、采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》第十九条规定：“投标人、竞买人按照通知要求的时间和地点缴纳投标竞买保证金后，方可参加探矿权、采矿权招标拍卖挂牌活动；逾期未缴纳的，视为放弃。”

目前，产权交易市场转让方在《产权转让公告》中提出交纳交易保证金的要求，公开发布保证金交纳的时点、具体金额、交纳方式、保证事项和处置方法。转让方设定的交易保证金金额，一般按行业惯例不超过转让标的挂牌价的30%，特殊情况可以突破。

意向买受人按照《产权转让公告》约定的产权交易保证金数额，从自己账户将资金通过银行账户划入产权交易机构保证金结算账户，产权交易机构的资金结算管理部门确认产权交易保证金递交成功，意向受让方按规定交纳交易保证金后获得购买或参与竞价交易的资格。

逾期未递交产权交易保证金或者未按约定足额递交的意向受让方将丧失意向受让资格。

三、递交时点

交易保证金递交的时点选择上不尽相同。目前常见的时点选择有两种：一是意向受让人报名同时递交保证金或在挂牌公告期满前递交，然后再进行资格确认；二是挂牌公告期满后，经对报名意向受让人进行资格确认后再通知递交保证金。

参照拍卖行业在司法财产拍卖、国有土地使用权拍卖、采矿权探矿权拍卖竞买人报名参加拍卖时必须缴纳保证金的惯例，我们认为，转让方通过交易平台发布《产权转让公告》是要约邀请，而意向买受人向交易平台递交《受让申请书》就是发出要约，要约发出后对要约人和受要约人行为都是有法律约束力的，必须承担法律责任的，所以在意向买受人向交易平台递交《受让申请书》的同时就应该递交交易保证金，以保障交易顺利完成。

意向买受人报名时递交保证金还有以下优点。

一是有利于保证交易平台的严肃性和权威性，可以避免意向受让人违背诚信原则、扰乱市场、随意违约，在报名举牌项目下线通过资格确认后又不递交保证金，从而使得项目流标，转让方重新履行申请挂牌的情形发生；二是有利于保证交易平台的阳光、公正，可以有效防止转让方人为控制、暗箱操纵劝退非中意的竞买人和意向受让人互相之间的串标和商业贿赂，保证交易项目的顺利推进和交易标的价格的最大化，可以有效减少产权交易中发生最多的缔约过失法律责任发生。

四、保证金性质和转化

转让方和交易机构可以通过《产权转让公告》明确交易保证金的性质和用途。

1.意向受让方递交《产权受让申请书》时缴纳的交易保证金是约束交易双方交易行为、遵守交易规则、保障交易活动有序进行的要约保证金。

2.意向受让方被确定为受让方并采用协议方式成交的，该交易保证金转为立约保证金，并在《产权交易合同》签订后转为价款。

3.如采取竞价转让方式成交的，交易保证金转为竞价保证金，保证竞价过程顺利完成。

4.确定受让方后，竞价保证金在《产权交易合同》签订后转为价款保证金，并成为交易价款的一部分。

五、保证金退回

竞买人未被确定为受让方且不存在违规违约情形的，其交纳的保证金按规定返还。另外，当产权交易被中止、终止时，产权交易机构的资金结算管理部门也应将已经递交的产权交易保证金退回。

保证金利息有约定从约定，没有约定按无息执行。

六、保证金的补偿顺位

当交易主体违约发生时，交易保证金没收后如何分配，目前各交易机构都没有明确的规定。我们认为，可以参照拍卖行业惯例，有约定从约定，没有约定应该首先冲抵交易平台和经纪公司的手续费和服务费，然后才是对交易主体的补偿。