备案审查柔性处理阶段的说理机制优化研究

湘潭大学法学院 李春雨

备案审查制度快速发展，提升备案审查质量、预防和纠正备案审查出错已是备案审查持续健康发展的必要条件。我国备案审查工作有四个阶段，分别是启动、受理、柔性处理和刚性处理。何为柔性处理阶段？即在备案审查启动、受理、审查后，审查机构对违宪或者违法的规范性文件先是采取与制定机关以沟通、协商等柔性处理方式，建议制定机关自行修改、废止，而不是直接采取刚性处理方式的阶段。审查机关在每个阶段都可以作带有终局性的处理意见或决定，笔者选择以备案审查柔性处理阶段为研究对象，在柔性处理阶段减少错误发生，尽量将错误 “扼杀”在“萌芽”阶段，以较小的制度成本减少社会公众对备案审查结论产生争议，以提升备案审查的质量。

一、备案审查柔性处理结论引发的争议及其原因

（一）备案审查柔性处理结论引发的争议

从2017年起，全国人大常委会法制工作委员会（以下简称“全人常法工委”）每年都会向全国人大常委会作备案审查工作报告，向社会公众公开备案审查典型案例。备案审查制度逐渐显现在公众视野，各项审查工作也日益公开透明，这无疑展示了我国在备案审查的发展成效。截至目前，我国已经形成并公开了5份备案审查工作报告，所公开的备案审查案例共计75件案例。[1]其中，每个案例均以 “我们审查认为……”作为备案审查工作机构在柔性处理阶段的审查结论，究其本质可看作备案审查的“最终”结论。

当前，各级人大收到备案审查建议的数量总体上呈现持续递增趋势，反映了公众对于备案审查期待值。但却有利有弊，现实中可能存在审查结论若与公众预期之间产生了较大差距，就会产生社会公众对备案审查结论存疑的风险。值得注意的是，对结论存疑并不等同于审查结论错误，而可能是指存在争议或疑问，还未达成一致的共识。目前，公开的部分案例审查报告中却仅简单陈述了审查结论，说理论证部分过于简略，甚至还有诸多关键问题尚未完全厘清，故难以消解公众的困惑。比如民航征收发展基金，经审查，全人常法工委认为该征收发展基金的行为不属于《宪法》第13条第2款规定的公民私有财产征收。此外，全人常法工委还表示，民航发展基金本质是政府收费，不具有可补偿性，也不符合非国有财产征收的补偿要求。全人常法工委已向司法部提出，若需继续征收民航发展基金，应当及时完善相关法律或者行政法规依据。那征收民航发展基金到底属于什么性质呢？全人常法工委并未对此予以详细阐明，给出的论证理由也不够充分，导致审查结论引发了社会争议与质疑。其他诸多公开审查案例也存在说理不充分的问题，如人身损害赔偿“同命不同价”案件、“授权交警查阅、复制通讯记录案”等。

综上，部分审查案例中，审查机关未详尽地阐明论证理由，仅以概括式回应。在备案审查制度运行过程中，存在申请人建议审查的理由不公开、规范性文件制定机关答复理由不公开，以及未能进行充分说理论证等现象，这导致若备案审查报告不具有足够的说服力，就使得申请人甚至社会公众对此产生怀疑。毋庸置疑，这种“敷衍式”论证和概括式结论造成了审查机关、制定机关与申请人之间缺乏良性互动，申请人不清楚审查结论具体是怎样形成，必然加剧申请人的质疑。鉴于此，备案审查机关应当明确柔性处理阶段说理论证的重要性，强化说理论证与审查结论之间的关联性，使论证与结论形成逻辑闭环，从而提升备案审查制度的科学性。

（二）柔性处理结论存疑的原因分析

1.审查人员避险的主观心态

2021年，全人常法工委共收到公民、组织提出的审查建议6339件，经研究，其中属于全国人大常委会审查范围的就有5741件，并且审查建议还在逐年增加。当前，审查机关正逐步落实“有件必备，有备必审”的理念，但全人常法工委备案审查室的专职工作人员较少。备案审查工作是极具专业性，对审查人员能力要求高。比如，有些规范性文件受社会关注度高、内容敏感，审查难度较大；有些文件可能关系到中央与地方的权限划分，这就需要对其自主性和创新度进行合理界定；有些文件所涉内容极具专业性，审查机关在面对制定机关时显得底气不足。[2]因此，对于备案审查工作稍有不慎会引发风险。而且，审查人员承担的备案审查工作必然需要耗费大量时间和精力进行充分的说理论证。这期间可能出现“运气不好”情况，说理依据、审查结论中出现了不合时宜的论述，就容易引发社会舆论，导致审查人员陷入出力不讨好的困境。因此，基于“不求有功，但求无过”的心态，审查人员便会以简单概括论证和结论的方式避免自陷风险。

2.多重备案审查的弊端

我国立法体系审查主体具有多元多层次的特征，同一规范性文件被不同系统不同层级的主体审查，就存在审查结论引发争议的可能性，主要有以下两种情况：其一，不同系统审查引发的风险。不同审查主体的职能责任有所不同，审查重点有所区别。比如，《征兵工作条例》是国务院和中央军委联合发布，需要分别报全国人大常委会和中央军委备案，可能存在审查结论冲突的风险。当前，党政合署办公，越来越多的规范性文件以党委和政府的名义联合下发，人大和党委都是审查主体，党委偏重政治审查，人大侧重合宪审查，这就会面临与《征兵工作条例》相似的困境。[3]其二，同一系统不同层级引发的风险。《立法法》第98条规定，设区的市制定的地方政府规章，需要报本级人大常委会、省级政府、省级人大常委会和国务院四个主体进行备案。这不仅跨人大和政府两个系统还跨市、省、中央三个层级，无疑存在审查结论产生冲突的可能性。

二、优化柔性处理阶段说理机制的必要性

（一）柔性处理结论实质上的最终性是优化说理机制的理论基础

我国备案审查制度采取“先礼后兵”原则，在处理阶段中可分为柔性处理和刚性处理。但是，从备案审查制度实施到今，还未采取过刚性处理方式。[4]从目前全人常法工委公开的备案审查案例来看，均采取柔性处理方式来解决。虽然在制度上有刚性处理方式的设置，但就目前实施情况来看，刚性处理阶段仅具有后备性和保障性作用，是备案审查形式上和制度上的最终阶段。备案审查工作往往会在柔性处理阶段结束，这一现象意味着柔性处理结论在事实上是具有最终性效果。那么，优化柔性处理阶段的说明机制是减少备案审查结论产生争议的关键一环。鉴于柔性处理阶段事实上的终局性，柔性处理成为一种实质性的有权决定机制，而柔性处理阶段的书面意见成了承载备案审查结论的正式文书。一旦柔性处理意见成了最终结论，即使存疑也将无法弥补。因此，柔性处理阶段必须加强说理论证，减少质疑产生的可能性。在柔性处理阶段优化说理机制是十分必要，可以最大限度地阻却备案审查出错，是保证备案审查质量的关键一步，是备案审查制度良性发展的内在需求。

（二）说理机制是备案审查柔性处理阶段的制度性需求

备案审查是循序渐进、逐步深入的过程，从沟通协商、提出书面审查意见，到做出审查结论的过程并非一蹴而就。如果说理机制得以优化，使得论证和结论之间的逻辑关系得到强化，大概率能够减少备案审查结论存疑现象。各级审查机关理应防微杜渐，在实际审查过程中，慎微缜密地对待申请人提出的审查建议，通过全方面多层次的思考，进行充分论证并说明理由，得出形成逻辑闭环的审查结论。审查过程中能够以柔性处理这种和谐的方式化解各方争议而不启动刚性处理方式，是符合当前我国社会发展所需求的。[5]换而言之，预防机制是备案审查远景目标是治本之策，其中说理机制是备案审查柔性处理阶段的重中之重，有助于缓解审查结论存疑的现实困境，从根源上化解审查结论存疑的风险。考虑到做出审查结论的主体地位不同，故在审查过程中，应当充分考虑各个主体的考察侧重点，在说理论证方面予以充分考虑，不仅突显各层级备案审查中的作用，而且有助于纾解柔性处理阶段的质疑风险。

三、优化柔性处理阶段说理机制的路径探究

柔性处理阶段备案审查结论之所以受到社会公众的质疑，很大程度上是因为论证过程不够严谨，说理内容较为苍白，论证理由与审查结论形成一一对应关系。笔者试图就增强审查机关的说理意识、提升审查人员的说理能力以及完善说理机制相配套制度提出建议，以期完善的备案审查说理机制，增强审查结论的说服力，减少柔性处理阶段审查结论的存疑现象。

（一）增强说理意识

备案审查制度中说理机制没有得到重视，很大程度上与我国长久以来“重实体轻程序”观念有一定的关系，传统观念上更为注重审查结论的公正，忽视了说理论证的程序价值。因此，强化备案审查说理意识势在必行，不仅是要营造备案审查强说理意识的氛围，还要注重强化审查人员的全局思维和说理意识。

备案审查工作本身是一个涉及多方面的法律制度，审查机关在工作过程中大多都是细致甚微，谨防审查工作稍有一点“过度”就引起质疑的风险。当下审查机关对于备案审查工作呈现“瞻前顾后”，甚至“缩手缩脚”的状态，但我国法治建设的发展要求行政工作尽可能公开透明，审查机关的说理意识也应当随之有所加强。只有审查机关整不断加强说理机制在备案审查柔性阶段的重要性，明确说理是审查机关在备案审查工作中的责任义务，才能从整体上提升说理机制在备案审查制度中地位。说理意识的强化不能仅靠审查机关单方面强调说理机制的重要性，更重要的是取决于审查工作人员内心对说理机制的重视和信崇。因此，作为审查人员，必须从内心深处去认可且信崇说理机制在备案审查制度中的重要性，保证在每个案例中充分发挥说理机制的特性，对事实认定和法律适用存在的争议焦点进行充分的分析与论证，强化论证理由与审查结论之间的逻辑关系。同时，涉及专业问题，必须咨询专家和听取多方意见，避免形成专业误区导致审查报告质量下降。审查报告必须就合宪性、合法性、适当性标准展开详尽的说理论证。[6]

（二）加强说理能力

审查书面报告是审查机关完成各方面审查流程后向申请人以及社会公众呈现出的专业意见。审查结论是审查工作的核心，说理论证是审查工作的灵魂，申请人以及社会公众能否接受审查结论绝大程度上取决于说理论证的完整度和适配度。目前，从公开的审查案例报告来看，审查人员的说理论证能力存在明显不足。因此，必须提升审查人员的说理能力，注重培养具有强说理综合能力的专业人员。具体可以通过说理论证技能培训、专题案例研讨会、跨层级跨系统经验交流等方式，逐步提升审查队伍的专业水平和技能。同时，审查机关应当加强对审查人员说理文书的撰写技能，明确审查书面报告中必须含有内容要素，强化逻辑思维，使论证理由与审查阶段之间形成逻辑闭环。在未来的发展中，审查机关可以定期公开热点案件的审查结论，接受社会公众的监督，接受社会公众的可行建议，提升其自身的说理技术能力。

（三）完善配套制度

1.优化说理听证制度

《法规、司法解释备案审查工作办法》第30条中规定了多种审查研究的方式，例如座谈会、听证会、论证会以及委托第三方研究等。一份完整的审查报告必须是尊重多方意见下形成，可以通过这些方式广泛征求各方意见，将不同意见公开呈现予以集体讨论分析，以达到顾全局的效果，提升备案审查报告的质量。同时，值得注意的是，各个主体的职责和立场是有所差异的，对说理论证以及审查结论的态度就会有不同，尊重并不等于全部听取，应当就具体情况做具体结论[7]。优化说理听证制度，还可以丰富听证形式，推动备案审查听证多样化。比如，积极采取云听证、上门听证、类案集中听证等多元形式，最大程度彰显备案说理听证功能和价值。

2.健全典型案例制度

公开备案审查典型案例是回应社会公众以及申请人的最好途径。目前，全人常法工委就公开典型案例数量来看是不够充分的，法工委未来应该定期发布更多的典型案例，使得典型案例规范化、制度化。同时，公布的典型案例应当是通过细致缜密的分析推理得出来的审查报告，接受公众的监督，逐步优化审查案例报告的质量，形成说理论证的典范。备案审查的典型案例可以为审查机关就事实认定、证明标准和审查依据等提供工作指导，具有减轻同类型案件审查人员说理论证压力的重要作用。比如，在2016年的审查报告中提到，法工委在2016年就收到公民提出的近千件针对《婚姻法司法解释（二）》第24条规定的审查建议，“夫妻共同债务”引发了社会广泛关注，人大代表、政协委员以及社会公众纷纷向法工委建言审查该条文。当全人常法工委就该条做出审查并公布出来成为典型案例后，其指导性作用就发挥出来，针对该条文提出的近千条审查建议都可以迎刃而解，极大降低了审查机关说理论证的工作量。

四、结语

近年来备案审查制度取得的成效，是受到社会公众的广泛认可，但是依然存在有待改善的地方。持续完善备案审查制度是我国法治建设的重要环节，[8]因此，不断提升备案审查质量、预防备案审查存疑是备案审查制度无可厚非的重要保障。备案审查柔性处理方式俨然成为常态化，在事实上具有最终性，因此在柔性处理阶段优化说理机制是预防备案审查出错的关键环节，化说理机制使得备案审查论证和结论形成完整闭环，尽可能消弭柔性处理阶段审查结论存在疑问。同时，我们也必须意识到备案审查制度的完善并非一日之功，需要多方主体合力推进。