公司担保无效责任的复位——基于责任性质、主体与效果的区分视角

●殷秋实

包括保证、物保、权利担保和新型动产担保等各种形式在内的担保，具有保障债权实现、促进资金融通的重要功能。围绕担保制度存有诸多争议，在公司作为担保主体时，由于公司在性质和行为机制上的特点，理论和实务长期关注的问题是公司担保行为的效力，特别是担保行为欠缺决议因而违反《公司法》第16条的情形。

不过，公司担保行为的效力瑕疵并不限于欠缺决议，也不是只有效力判断值得关注。后续的无效责任承担问题同样应该受到重视。在我国司法实践中，如果公司提供的担保无效，法院通常认为公司仍须承担与有效担保类似甚至相同的责任。而且，无论公司担保行为是否有效，公司总要承担责任。这种做法背离了合同无效责任的一般规则，可能使担保行为的效力判断在相当程度上失去意义，甚或妨碍担保经济功能的实现，其正当性需要予以额外论证。

对这种责任分配规则的具体评价和可能矫正需要在体系视角下展开，一方面确定一般规则就无效担保所能提供的解决方案，另一方面讨论无效担保责任是否具有偏离一般方案的理由和技术。因此，本文的思路是首先从技术角度出发，揭示实务中公司普遍承担无效担保责任的原因在于过错认定的宽松。其次，以过错为线索，一方面考察公司违反的行为义务，区分不同性质的责任及其赔偿范围；另一方面考察过错的主体，明确行为归属与过错判断的关系，区分公司和代表人的责任。最后，在确定公司无需也不应为无权代表人承担替代责任后，进一步否定无效担保责任具有偏离一般规则的正当目的，以此强调尊重现有制度、进行体系复位的必要性。基于这些分析，本文希望能够纠正偏差，提供符合法律体系和实际需求的无效担保责任规则，同时也为在民法典时代如何解释这种勾连一般体系和特别规定的问题提供思路。

一、无效担保的“有效”后果

（一）担保无效责任的具体规则

公司既可为第三人提供各种担保，也可为自己债务提供物或权利担保。本文所讨论的是公司为第三人提供担保的情形。因为公司为自己债务提供的担保无效时，仍然要依据主合同承担责任；如果担保合同无效导致了债权人的其他信赖利益损失，缔约过失责任可为债权人提供救济。

规制公司无效担保责任的条文较为丰富，从渊源看，既有《民法典》，也有司法解释；从内容看，既有一般规则，也有专门规则。因此，有必要先对可能适用的条文进行简要梳理。

在担保行为无效时，《民法典》分别对担保物权和保证合同确立了责任承担规则。在物和权利担保无效时，〔1〕证诸《民法典》第388条第2款的文义，此处的担保无效是指担保合同无效，不涉及担保物权的设立及效力。参见孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注：物权编（4）》，中国法制出版社2020年版，第29页。就担保物权的设立无效来说，如果是担保合同无效导致物权设立无效，仍然按担保合同无效的规则处理；如果担保合同有效，担保物权设立无效，可用解除和违约责任救济。参见冉克平：《论未登记不动产抵押合同的效力》，载《法律科学》2020年第1期，第127-129页。《民法典》第388条第2款规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。该款位于物权编担保物权分编的一般规定中，可适用于所有的物和权利担保。在保证无效时，《民法典》第682条第2款规定，“保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。上述两款的实质内容相同。可见，《民法典》并未基于形式区分担保无效责任，在担保合同无效时，担保人均须依据过错承担责任。〔2〕这是《民法典》在不同部分规定担保物权和保证必然会造成的立法重复。参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注：合同编•典型合同与准合同（2）》，中国法制出版社2020年版，第13页。这也是对原《担保法》第5条第2款的承继。

《民法典》上述条文确立了担保人的过错责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保解释》）第17条基于原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，已废止，以下简称《担保法解释》）第7、8条，对担保人责任及其具体范围作了更具体的规定，也是法院的主要裁判依据。依据《民法典担保解释》第17条第1款，在主合同有效而担保合同无效时，担保人如果无过错，不承担责任；如果担保人有过错而债权人无过错，担保人承担全部责任；如果担保人和债权人均有过错，担保人承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的责任。同条第2款规定担保合同因主合同无效而无效时，担保人如果无过错，不承担责任；担保人如果有过错，承担的责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。

公司为第三人提供的担保无效时，除上述一般规则外，《民法典担保解释》第7条第1款第2项和第11条第4款还规定，在公司担保由于欠缺决议而不生效力时，法院参照适用《民法典担保解释》第17条。“参照适用”的表达意味着此处的责任和担保无效责任并不相同，不过最高人民法院并未明确指出区别所在，甚至仍然认为《民法典担保解释》第17条是最终的规范依据。〔3〕参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第137、167页。从立法沿革角度看，原《担保法解释》没有这种区分，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕 254号，以下简称《九民纪要》）第20条也没有将欠缺决议和其他担保无效事由相区分。

（二）实践中公司担责的普遍性

依据现有规定，担保无效责任是过错责任。在对外提供的担保无效时，公司如无过错，无须承担责任，有过错时才须承担损害赔偿责任。然而，现实却是在绝大多数担保无效的案件中，公司均须承担赔偿责任。〔4〕根据学者的相关统计，在九成以上的担保无效案件中，公司都要承担一定责任。参见罗培新：《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》，载《中外法学》2012年第6期，第1236-1237页。这一现象的技术原因在于法院对公司过错的宽松界定。对此，可以基于《民法典担保解释》第17条进行分类，区分担保合同自身无效和担保合同因主合同无效而无效两种情形加以考察。

1. 担保合同自身无效时担保人的过错

从裁判情况看，公司担保合同无效的原因主要是担保违反法律、行政法规的强制性规定，以及代表人缺乏权限且相对人非善意。法院对担保人过错的具体界定也会因无效原因而有所不同。

在担保合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效时，法院一般基于法律的公开性认定担保人的过错；同样基于法律的公开性，法院还会认定债权人也有过错，应与担保人分担责任。〔5〕参见最高人民法院（1998）经终字第265号民事判决书。也就是说，法院通过行为违法推定过错。这一推定原则上没有问题，毕竟在大多数案件中，或者当事人明知担保违法，或者担保行为的客观违法不难判断。不过，有些边界情形中的行为是否违法则存在争议，例如登记为民办非企业单位的学校对外提供的担保。〔6〕虽然这并非公司提供的担保，但同为组织体提供的担保，各级、各地法院的不同判决思路具有参考价值。就民办学校提供担保是否违反原《担保法》第9条，各地法院的裁判立场并不一致，〔7〕认为民办学校可以提供担保的判决，参见广东省佛山市中级人民法院（2020）粤06民终10290号民事判决书。相反观点参见重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终5168号民事判决书。有时同一案件的两审法院也持不同观点。〔8〕参见最高人民法院（2017）最高法民终297号民事判决书。总体来看，多数判决认为此时的担保行为违法，这种裁判倾向在客观上强化了过错的普遍性。

欠缺权限的情形更为典型。这种情形的代表案型是公司及其分支机构的代表人没有决议而以公司名义提供担保。如果不构成表见代表且公司拒绝追认担保合同，担保合同确定不生效力。此时，法院会认为公司具有对行为人、公章等“监管不力”或“管理不善”的过错，因而应该承担责任。〔9〕参见最高人民法院（2018）最高法民申3341号民事裁定书。需要注意的是，法院往往不会具体讨论公司监管不善的表现，而是从结果反推过错，即只要存在代表人没有决议就订立担保合同或者私盖公章等情形，法院就会认定公司具有过错。在这种过错认定标准下，公司很难不承担责任。

2. 担保合同因主合同无效而无效时担保人的过错

由于担保的从属性，担保合同的特有无效事由是因主合同无效而无效。此时，若担保合同并无效力瑕疵，担保人的过错只能是对主合同无效所具有的过错。学理上通常将其界定为担保人明知或应当知道主合同无效却仍然对该合同提供担保。〔10〕参见张晓君：《无效保证合同的认定及责任问题》，载《现代法学》2000年第1期，第77页。这种观点由来已久，《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发〔1994〕8号，已废止）第20条就曾规定：“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”

在实务中，担保人很容易由于“应当知道”主合同无效而具有过错，这体现在过错标准和举证责任两个方面。从过错标准上看，法院会对担保人施加较高的义务。例如，主借贷合同由于借贷人欺诈出借人而被撤销，法院认为担保人的过错在于没有对主合同的真实目的和借贷人的资信情况进行审查。〔11〕参见最高人民法院（2005）民二终字第171号民事判决书。主借贷合同的借贷人通过不正常手段将自己列入国家经贸委的批复文件中，由此取得并占用国家商业银行的专项贷款，法院认定担保人不了解借贷人的真实情况就出具保证，具有过错；颇有意思的是，担保人提供担保是由于作为出借人的银行的介绍，而法院同时还认为，出借人无法得知借贷人的情况。〔12〕参见最高人民法院（2000）经终字第187号民事判决书。从举证责任上看，时常有法院要求担保人证明自己没有过错，而不是由债权人证明担保人具有过错，〔13〕参见山东省高级人民法院（2020）鲁民终763号民事判决书。从而形成事实上的举证责任倒置。这些案件都表明了过错判断的宽松，甚至可以说法院并非依据事实认定担保人的过错，而是为了让担保人承担责任而认定其过错。

（三）法律效果的加成

依据《民法典》和司法解释的相关条文，无效担保责任是过错责任。但在司法实务中，由于法院在过错判断上的宽松甚至是强加，公司已然趋向承担无过错责任。过错是构成要件层面的问题。进而，无效担保责任的法律效果也与一般规则有很大不同。关于责任范围和追偿权的特别规定，实质上使无效担保责任向有效担保责任靠拢。构成要件和法律效果两个层面的特殊性相结合，导致了无效担保的“有效”效果。

就责任范围而言，《民法典》第388条第2款和第682条第2款只规定担保人承担“相应的民事责任”；《民法典担保解释》第17条依据当事人过错的有无和程度，进一步规定担保人可能承担“债务人不能清偿部分”的全部、二分之一或三分之一，其特别之处是以债务人不能清偿的部分计算担保人责任。而债务人不能清偿的部分是指其尚未清偿完毕的债权，包括主债权、利息和实现债权的费用，〔14〕参见李国光、奚晓明等：“最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用”，吉林人民出版社2000年版，第74页；高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》（上），中国法制出版社2021年版，第36、296页。这与《民法典》第389、691条规定的有效担保的责任范围完全相同。可见，无效担保责任和有效担保责任的范围只是在数量或程度上不同。

就追偿权而言，《民法典担保解释》第18条第1款明确规定，“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持”。虽然无效担保责任中的追偿权一直被批评欠缺理论基础，〔15〕参见程啸：《主合同无效时担保人的责任问题——兼评最高人民法院〈担保法解释〉第8、9条》，载《法学论坛》2005年第6期，第103页。但最高人民法院仍作此规定的理由在于，无论是有效担保还是无效担保，债务人都是最终的实质责任人，担保人的责任是原属于债务人的责任，不允许追偿不符合公平原则。〔16〕参见李国光、奚晓明等：“最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用”，吉林人民出版社2000年版，第77页。这一理由与《民法典》第392、700条规定的有效担保中追偿权的理由相同，即债务人是最终的责任人，担保人实质上是在清偿债务人的债务。〔17〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社2020年版，第624页；黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），中国法制出版社2020年版，第782页。因此，在追偿权问题上，无效担保责任和有效担保责任并无不同，这其实也建立在同质的责任范围之上。

二、无效担保责任的性质区分

要评价关于公司无效担保责任的条文以及法官对这些条文的解释和适用，过错是核心因素。这是公司在担保无效时仍然普遍承担责任的主要原因，责任范围和追偿权只是法律效果层面的辅助因素。而且，追偿权的正当性源于特定的责任范围，而责任范围会受到过错定性的影响。

关于无效担保责任中的过错，目前尚无系统讨论。不过，在《民法典》颁布之前，原《担保法》第5条第2款规定的无效担保责任被认为是缔约过失责任。〔18〕参见刘文静：《论保证合同的无效及其法律责任的承担》，载《当代法学》2000年第2期，第22页。《民法典》第388条第2款、第682条第2款和缔约过失责任的一般规则，特别是《民法典》第157条第2句在文义上的相似，体现了这种责任定性的延续。这种责任定性也为我国立法、司法和学理普遍承认。〔19〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社2020年版，第612页；最高人民法院（2019）最高法民再236号民事判决书；谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注：合同编•典型合同与准合同（2）》，中国法制出版社2020年版，第17页；高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》（上），中国法制出版社2021年版，第34页。就司法解释而言，最高人民法院同样将《民法典担保解释》第17条定性为缔约过失责任。〔20〕参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第208页。因此，缔约过失一般责任中的过错界定可作为讨论的出发点。

（一）缔约过失责任的一般规则

为了更清晰地展示缔约过失一般责任的过错，并便于将其与担保无效责任规则相对比，对过错采用客观化理解，通过义务界定过错的路径更为合理。此时，合同无效时缔约过失责任的过错就是当事人所违反的先合同义务，两者是同一要件。〔21〕参见张家勇：《论前合同责任的归责标准》，载《法学家》2014年第1期，第107页。直接聚焦于所违反的义务，也可以避免关于缔约过失责任的性质和条文关系的争议，〔22〕性质争议即缔约过失责任是侵权责任还是独立的法定责任。条文关系的争议即《民法典》第157条第2句是第500条的注意规定还是特别规定，这会影响判决主文应该援引的请求权基础。因为过错（义务违反）总是不可或缺的构成要件。

在合同无效或被撤销，一方要承担过错责任时，依据过错方是否直接导致了效力瑕疵，可将当事人违反的先合同义务分为两类。一类是当事人直接参与并导致了行为的效力瑕疵。此类效力瑕疵大多以故意为主观要件，例如欺诈、胁迫、乘人之危等撤销事由，以及通谋虚伪表示、恶意串通等无效事由。此外，如果追求违反法律、行政法规的强制性规定或违反公序良俗的目的，当事人也违反了此类义务。本文将这类义务统称为正当行为义务。另一类则为告知义务。此时负有义务的一方当事人并没有直接导致合同的效力瑕疵，只是明知或应当知道无效事由但没有告知相对方。典型例子是我国《民法典》第500条所借鉴的《意大利民法典》第1338条〔23〕关于这种借鉴，参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第91页。之规定：“明知或者应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”意大利民法理论认为，导致《意大利民法典》第1338条所规定责任的是没有告诉相对方无效事由的存在，而不是直接导致合同无效的行为。〔24〕G. Patti, S. Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, in Il codice civile commentario, diretto da P. Schlesinger,artt. 1337-1342, Milano, 1993, 163s.

（二）无效担保责任中的过错

担保合同既可能由于自身存在效力瑕疵而无效，也可能由于主合同无效而无效。因此，要确定担保无效时担保人违反的义务，并将其与一般规则对比，也应该区分这两种情形分别进行讨论。

在担保合同自身存在效力瑕疵时，担保人过错与缔约过失责任的一般规则大体相同：担保人可能违反正当行为义务，直接导致合同的无效或被撤销，此时担保人通常具有故意；担保人也可能违反告知义务，知道或应知合同的效力瑕疵事由而不告知相对人，因而具有过错。一个表面上非常重要的不同在于权限欠缺所导致的担保合同不生效力，此时法院认定的公司过错是违反监管义务。监管义务和正当行为义务不同，违反监管义务不会直接导致担保行为的无效；监管义务也不同于告知义务，前者是对内管理，后者是对外告知。不过，监管义务其实不构成担保无效责任和缔约过失一般责任的不同之处。因为在代表人越权时，公司通常没有所谓的“监管过错”，也不是承担责任的主体，对此后文会有详细论述。

在担保合同因主合同无效而无效时，担保人的过错可能体现为违反正当行为义务。虽然担保人并非主合同的当事人，但可作为主合同当事人之外的第三人实施欺诈或胁迫，从而直接导致主合同的可撤销。这和缔约过失责任的一般规则相同，不过这种情形较为少见。实务中通常认为担保人此时的过错在于知道或应当知道主合同无效而仍然订立担保合同。这看似属于告知义务的违反，也与一般规则保持一致。

不过，这种一致只是表象。对此，可先考察担保人“应当知道”主合同无效的情形。不考虑明知的状态，则在主合同无效导致担保合同无效时，或者只有债务人应知主合同无效，或者债务人和担保人均应知主合同无效，但很难发生债务人不知、担保人却应知主合同无效事由的情形。排除最后一种情形后，现有规则会导致其他两种情形下的效果发生冲突。如果只有债务人应知主合同无效，债务人自行承担缔约过失责任。在债务人和担保人均应当知道主合同无效时，债务人仍应承担主合同无效的缔约过失责任；依据《民法典担保解释》第17条第2款，担保人须承担不超过债务人不能清偿部分三分之一的责任。前者通常为信赖利益，后者为履行利益的三分之一。两者并不同质，而且后者在量上可能超出，也就是担保人责任可能重于债务人，矛盾之处已然显现。更进一步的矛盾之处是当担保人成功行使追偿权时，这不仅导致债务人承担超出自己过错的责任，也意味着对债务人而言有担保的境况反而不如无担保的境况。可以说，《民法典担保解释》第17条第2款规定的责任范围和第18条第1款规定的追偿权，其实已经从体系层面排除了担保人对“应当知道”的主观状态承担责任。

司法实务将担保人应知主合同无效界定为过错，背后的法理依据是将担保人过错和主债务人过错同等看待。法官们认为，在担保合同因主合同无效而无效时，担保人的过错是“主合同无效的过错向担保人的延伸”，〔25〕曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第3版），中国法制出版社2015年版，第99页。或者说担保人的过错逾越到主合同关系层面上，担保人在促成无效主合同订立时发挥了债务人的作用。〔26〕参见周广旺：《主合同无效时保证人的过错责任认定》，载《人民司法•案例》2017年第17期，第61页。

这种观点模糊了主债务人和担保人以及主合同和担保合同之间的界限。担保合同虽然是从合同，但从属性主要体现在效力、范围、强度和抗辩的准用上，〔27〕参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第878页。作为对比，独立保证的“独立性”也是在效力和抗辩权上排除从属性。参见王利明：《独立保证的相关问题探讨》，载《当代法学》2020年第2期，第5页。这并不意味着两个合同成为一个合同。因此，作为不同合同的当事人，担保人过错也应当和债务人过错区分判断，不能混为一谈。事实上，两者也没有混淆的正当性。实务中法院要求担保人承担的其实并非告知义务，而是更进一步的审查义务。但是，审查义务的违反通常不会导致责任的发生，而是在与有过失的层面上发挥作用。即使就审查义务来说，从能力上看，真正应该审查也有能力审查主合同是否有无效事由的是主合同当事人；从利益状态上看，担保合同是单务合同，既然担保人不能获得主合同中的利益，也不应承担与主债务人相同的审查义务。至于有些判决要求担保人承担比主债务人更严格的审查义务，就更没有合理依据了。

事实上，部分判决已经注意到其中的不当之处，因而不要求担保人承担“应当知道”的审查义务。〔28〕参见陕西省高级人民法院（2016）陕民终666号民事判决书。最高人民法院有时还会在判决中明确指出，担保人的过错在于明知主合同无效仍为之提供担保、明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。〔29〕参见最高人民法院（2003）民四终字第21号民事判决书。关于释义，参见李国光、奚晓明等：“最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用”，吉林人民出版社2000年版，第73页。不过，该书第72页认为，担保人无过错是指对主合同的无效状态不知道，也不应知道；或没有对主合同的成立起到中介、促使作用。对比该释义对过错和无过错的界定，可发现两者在“应当知道”上存在矛盾。

放弃“应知”而仅要求“明知”的要件，已然是一大进步。不过，仅明知主合同无效其实仍不足以导致担保人责任。特别是在时间顺序上，担保合同的订立可以后于主合同。此时，即使担保人明知主合同无效也不应承担责任，毕竟债权人损失和担保人“过错”之间并无因果关系。担保人并非主合同当事人，原则上不应对主合同一方因无效而产生的损失承担责任。〔30〕参见郭明瑞：《担保法》，法律出版社2010年版，第15页。因此，在主合同无效时，担保人责任除“明知”主合同无效的要件外，还需要具备进一步地促成主合同成立的要件。对此，已有法官明确强调担保人过错的认定除了明知或应知主合同无效外，还需要担保人在主合同订立时起中介、促成作用，如此方能构成缔约过失行为。〔31〕参见周广旺：《主合同无效时保证人的过错责任认定》，载《人民司法•案例》2017年第17期，第62页。然而，如果一方面缩减主观状态为故意，另一方面增加促使主合同成立的要件，这已经显著不同于缔约过失责任，而是进入侵权责任的领域。

构成要件以及责任性质的界定也会进一步影响法律效果。更严格的要件构成可以使债权人获得更充分的保护。对此，实务中已经有正反两方面的例子。从正面看，在一起案件中，借贷合同由于借款人的行为能力欠缺而无效，法院在确定担保人责任时将担保人分为两类。一类是借款人的监护人，由于其隐瞒了借款人行为能力的欠缺，提供担保导致借款发生，应当承担赔偿责任，且不享有追偿权。另一类是不知情的担保人，其过错在于并未审查借款人的情况，应该承担债务人不能清偿部分三分之一的责任，且享有追偿权。〔32〕参见广西壮族自治区崇左市中级人民法院（2020）桂14民终512号民事判决书。在该案中，要求不知情的担保人承担责任其实并不合适，〔33〕法院认为，作为出借人的银行“并不具备技术、水平、知识和能力”审查借款人是否具备完全民事行为能力，因此没有过错。但是，担保人其实也不具备这样的水平或能力。但故意促成主合同成立的担保人应承担更重的责任是恰当的。反过来说，在担保人故意促成交易发生时，债务人不能清偿部分三分之一的责任上限其实并不能充分保护债权人。如在一起案件中，甲对乙的借款合同之所以发生是因为丙提供的担保。不过，乙只是资金通道，丙才为真正的用款人，且丙并无偿还能力，目的就是骗取借款。法院认为，甲和乙之间的合同由于违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第14条第1项而无效，丙对主合同无效具有过错，承担乙不能清偿部分三分之一的责任。〔34〕参见最高人民法院（2016）最高法民终527号民事判决书，文中的案例事实已作简化。这种裁判结果不仅导致利益失衡，还可能诱发道德风险行为。

（三）缔约过失责任与侵权责任的分野

虽然通说将无效担保责任界定为缔约过失责任，但是，通过细致界定担保人过错可以发现这种观点并不准确，无效担保责任之下其实包含不同性质的责任。

在担保合同自身存在效力瑕疵时，排除监管过错后，担保人过错与缔约过失责任的一般规则相同，包括违反正当行为义务和违反告知义务。既然无效担保人承担的是缔约过失责任，《民法典担保解释》第17条第1款基于“债务人不能清偿的部分”确定担保人责任就不合理，因为这是以履行利益界定信赖利益。〔35〕事实上，在原《担保法解释》出台之前，学者多认为在担保合同无效时，担保人承担信赖利益的赔偿责任，如签订保证合同支出的费用、履行主合同支出的费用等。参见王启江：《保证合同无效后担保人的民事责任问题探讨》，载《法学》1998年第2期，第39页；谭玲：《担保人无效保证的过错赔偿责任》，载《现代法学》1998年第5期，第82页。

在担保合同由于主合同无效而无效时，担保人的过错体现为两种。担保人可能违反正当行为义务，欺诈、胁迫债权人订立主合同；担保人也可能明知主合同无效、可撤销，仍然推动、促使主合同成立。在这两种情形中，担保人都具有故意乃至恶意的主观状态。此时，担保人承担的其实已经不是缔约过失责任，而是侵权责任。

明确不同原因下无效担保责任的不同性质，还可以解决法条关于无效原因的分类是否周全的问题。原《担保法解释》和《民法典担保解释》在界定担保人责任时，区分了主合同有效而担保合同无效、主合同无效导致担保合同无效两种类型，但并未规定主合同和担保合同均存在无效事由的情形。此时，实践中有不同的裁判思路。例如，在主合同由于违法无效、担保合同由于缺乏授权而无效时，有法院认为此时存在漏洞，并酌定担保人应当承担债务人不能清偿部分二分之一的责任。〔36〕参见最高人民法院第二巡回法庭（2017）最高法民终647号民事判决书中的一审法院见解。类似观点认为，担保人责任可由法官自行裁量，责任范围介于全部和免责之间，不受债务人不能清偿部分二分之一或者三分之一的限制。参见高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》（上），中国法制出版社2021年版，第298页。在主合同和担保合同由于违反不同的法律而分别无效时，也有法院直接依据主合同有效而担保合同无效的情形处理，判决担保人承担债务人不能清偿部分二分之一的责任。〔37〕参见最高人民法院（2016）最高法民终687号民事判决书中的一审法院见解。

在区分责任性质后，这一问题不难解决。相关司法解释其实不必强调主合同有效而担保合同无效这一特定情形，而是应该注意担保合同存在两类无效事由。一类是担保合同自身无效，此时担保人会因过错承担缔约过失责任。另一类是担保合同因主合同无效而无效，此时担保人只承担恶意侵权责任。在主合同、担保合同均存在无效事由时，如果担保人对主合同无效没有故意或者恶意，则仅须承担因担保合同自身无效而生的责任；如果担保人对主合同无效存有恶意，则产生竞合，债权人可以自行选择主张缔约过失责任或侵权责任。

三、无效担保责任的主体区分

在明确担保无效责任实质上包含不同性质的责任后，已经可以发现实践的不当之处，并部分破解无效担保普遍产生类似有效担保效果的困境：在担保合同自身无效时，担保人应承担缔约过失责任；在主合同无效导致担保合同无效时，担保人仅就故意或恶意造成的债权人损害承担责任，而非基于宽松认定的过错承担责任。不过，对无效担保责任规则及其适用的评价还应向前一步，从主体角度考察过错的具体归属。

（一）难以认定的“监管不善”过错

作为组织体，公司无法像自然人那样直接形成意思、作出行为，因此，法人过错的判断需要以某种载体作为转介。鉴于“法人实在说”是我国立法和理论的主流观点，〔38〕参见谢鸿飞：《论民法典法人性质的定位：法律历史社会学与法教义学分析》，载《中外法学》2015年第6期，第1521页。以法定代表人等公司机关为切入点判断公司过错是很自然的解释选择。在“法人实在说”下，代表人行为就是公司行为，代表人违反义务也就等同于公司违反义务，因此，法人过错体现于法人机关的行为之中，过错的承载者主要是法人的执行机关和代表机关。〔39〕参见杨代雄：《越权代表中的法人责任》，载《比较法研究》2020年第4期，第42页。

如前所述，在担保无效责任中，公司过错可能体现为违反正当行为义务或告知义务以及监管不善。在违反正当行为义务或告知义务时，以代表人行为认定公司过错并无问题。这也是法院的通常做法。在实务中，不少担保合同由于违反法律、行政法规的强制性规定而无效，法院都是直接讨论公司的过错，〔40〕参见最高人民法院（2018）最高法民终696号民事判决书。而这些过错其实就是代表人违反义务的行为。监管不善则有显著不同。公司监管不善的过错发生在代表人超越权限的场合，典型情形是代表人没有获得《公司法》第16条所规定的董事会或股东会决议，以及《民法典担保解释》第11条第1款规定的“公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保”。此时，代表人超越了法定的权限限制，显然具有过错，但司法实践并未将代表人过错界定为公司过错，而是认为公司过错在于对代表人未尽到“一般善良管理人的审慎注意义务”。〔41〕最高人民法院（2019）最高法民终1535号民事判决书。可见，代表人过错在于超越权限，公司过错在于监管不善，两者并不相同。

在“监管不善”的情形中，由于公司过错不再通过代表人行为进行判断，这就需要寻求其他判断标准。此时，可能的备选项有选任监督过失和组织过错。需要强调的是，以越权无效的结果反推公司过错的实务做法并不可取，因为这会导致过错不能发挥界定当事人行为和预期的功能，甚至使公司承担无过错责任，还可能诱发代表人的道德风险行为，毕竟代表人不当行为的责任首先由公司承担。

在《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第21条中，对于不生效力的越权担保行为，一种意见认为公司承担选任、监督法定代表人的过错责任，另一种意见则认为公司不承担责任。最终的《九民纪要》第20条认为此时可以按照担保无效的规则处理，由于公司应当承担责任，这就意味着第一种观点最终胜出。因此，最高人民法院将“监管不善”界定为公司的选任、监督过失。不过，选任和监督的具体行为或者仍要通过自然人完成，或者需要结合公司治理结构予以判断。如果公司治理结构完备，代表人之前的行为也勤勉忠实，其实很难认定公司具有选任、监督过失。

组织过错表现为违反组织运营义务和组织设置义务，前者是指企业在运营中防止雇佣人、机器设备和产品侵害他人权利；后者是指企业应该依据自身活动的需要建立完善的组织体系，在重要环节雇佣符合工作性质需要的人。〔42〕参见朱岩：《论企业组织责任——企业责任的一个核心类型》，载《法学家》2008年第3期，第49页。可见，组织过错的判断不以具体自然人的行为为依据，这似乎符合我国司法实践对“监管不善”的界定方式。不过，在越权担保不生效力的场合，组织过错理论并不能证成公司过错，因为公司完全可能运营良好、规章齐备，具备完善的组织体系。事实上，组织过错理论的目的在于确保企业经营处于充分安全的状况，符合正常社会交往中人们对该企业所具有的正当、合理程度的信赖。〔43〕参见郑晓剑：《组织过错理论与受害人保护》，载《法制与社会发展》2013年第6期，第53页。也就是说，组织过错理论具有的“准严格化”特点是为了保护正当信赖、分配不幸风险。而在越权行为中，一方面，相对方的信赖并不总是正当、合理；另一方面，开办公司是现代社会经济发展的需要，而公司必须通过机关对外行为，由于“委托—代理”问题的存在，代表人总有越权可能，不宜将其视为不幸风险。因此，不能将代表人越权等同于公司存在组织过错。

既然缺乏合适的判断标准，因此在代表人越权担保时，公司通常并不具有“监管不善”过错。按照《民法典担保解释》第17条，这意味着公司不应承担担保无效责任。

（二）前置判断的行为归属

在代表人越权以公司名义提供的担保不生效力时，公司不承担责任不意味着债权人没有救济。由于代表准用代理的规则，未被追认的越权代表同样有无权代理规则的适用，〔44〕参见朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》2012年第3期，第494页。也有学者认为代表的本质为意定代理。参见殷秋实：《法定代表人的内涵界定与制度定位》，载《法学》2017年第2期，第25页。此时直接适用无权代理规则即可。本文并不特别区分代表和代理。因此，债权人可以要求代表人承担责任。依据《民法典》第171条第3、4款，在确定不生效力的无权代理中，代理人要承担与过错相应的责任，特别是在相对人善意时，代理人承担实际履行或者履行利益的赔偿责任，这也符合《民法典担保解释》第17条第1款第2项以有效担保责任界定赔偿范围的规定。

不过，学理和实务并不支持这一体系自洽的观点，而是仍然要求公司承担责任。由于《民法典》第682条第2款、第388条第2款与《民法典担保解释》第17条均规定担保人承担过错责任，理论和实务上使公司担责的技术手段除了“监管不善”的过错认定外，还认为在不生效力的越权担保中公司仍然是担保人。《九民纪要》第20条、《民法典担保解释》第7条第1款第2项、第11条第4款均是明证。

最高人民法院明确了这一技术手段的理论基础，即在担保无效时，公司承担无效责任是因为法定代表人和公司合二为一，致使在合同无效的情况下，公司仍然是缔约主体。〔45〕参见最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第192页。这在本质上仍是“法人实在说”下代表人和法人的“同一论”，将代表人的意思和行为视为法人的意思和行为。“同一论”确实可用于判断公司过错，但其适用有前提条件。可视为公司行为的代表人行为，或者是代表人在权限范围内的行为，或者构成表见代表。如果不符合这两种情形，代表人行为就不能约束公司。若不加区分地将代表人行为完全等同于公司行为，就意味着越权代表、表见代表等和权限相关的一系列制度就会失去意义，造成严重的体系冲突，甚至还会得出代表人所受精神痛苦即为法人人格损害的结论。〔46〕参见王冠玺：《法人精神损害赔偿请求权问题再探索——基于比较法上的考察》，载《法制与社会发展》2010年第5期，第119页。实际上，最高人民法院自己也不能贯彻绝对“同一论”的逻辑。虽然认为越权担保不生效力时公司仍然是缔约主体，但在债权人明知越权，或者明知决议是伪造、变造时，最高人民法院又认为法定代表人纯粹是自然人，公司不应该承担任何责任。〔47〕参见最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第193页。在该书第192页还可以发现，在代表人越权时，最高人民法院坚持认为公司应该承担一定责任是为了保持裁判思路的稳定。但是，如果先前的裁判思路就不妥当，保持稳定只能是错上加错。这种矛盾的出现正是由于绝对视为一体的观点无法解决真实世界中的全部问题。只要承认法人与其成员必然有别，在代表人行为不能约束公司时，代表人就应自己负责。〔48〕最高人民法院在解释《民法典》第61条第3款时采类似见解。参见沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》（下），人民法院出版社2017年版，第476页。

由于绝对“同一论”内在的问题和矛盾，其遭到学理的激烈批评，〔49〕2005年《公司法》修订之前的见解，参见张平：《对〈公司法〉第60条和〈担保法〉解释第4条的解读》，载《法学》2003年第3期，第74页；2005年《公司法》修订之后的批评，参见崔建远、刘玲玲：《论公司对外担保的法律效力》，载《西南政法大学学报》2008年第4期，第35页。也没有得到实务的完全接受。在越权担保行为无效时，法院在代表人过错之外另行确定公司“监管不善”的过错，本身就与绝对“同一论”相冲突。此外，也有少数观点鲜明的判决在认定行为人并非有权代理也不构成表见代理后，否认公司应承担责任。〔50〕参见湖北省高级人民法院（2015）鄂民一终字第00308号民事判决书。该判决被最高人民法院（2016）最高法民申2278号民事裁定书维持。

因此，只要承认并非代表人以公司名义作出的所有行为均可约束公司，公司就无须也不应总是承担责任。这意味着在讨论过错之前，需要先确定应承担责任的“担保人”，也就是行为归属的问题。如果代表人行为构成有权代表或者表见代表，行为对公司发生效力，则进一步依据代表人行为判断公司过错；否则，代表人行为不能约束公司，代表人应自行承担责任。《九民纪要》第20条第2句正是这一规则的体现，只不过该规定的适用范围较为狭窄，因为代表人行为是否约束公司依据《民法典》第61、504条等条文作出判断即可，狭义无权代表并不限于债权人明知代表人超越权限或者明知机关决议系伪造、变造两种情形。

（三）主体区分及其隐藏的效力之别

作为组织体，公司订立的担保合同总是需要具体的代表人或代理人发出和接受意思表示。公司行为的代理机制意味着代表人违反义务导致担保行为无效时，承担责任的主体会依据代表行为的效力而有所区分：代表行为可约束公司的，公司承担责任；代表行为不能约束公司的，代表人承担责任。

责任主体的区分也会导致对担保行为效力更加精确的区分。代表人承担责任的情形是代表行为“不生效力”，但此时行为可能并不具备“无效”事由。公司需要承担的则是担保“无效”责任，如果担保对公司“不生效力”，公司就不必承担责任。虽然《民法典》第157条第2句的规定为“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力”，看似也包括不生效力的情形，但此处的不生效力是指须经批准生效的合同和附生效条件的合同，〔51〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社2020年版，第510页。并不涉及先在的行为归属问题。

《民法典担保解释》第7条第1款已经注意到区分的必要，使用了“不发生效力”的表达，担保不生效力的责任也只是“参照适用”担保无效责任。不过，司法解释仍未认识到两种情形下的责任在主体上并不相同，构成要件和法律效果都有区别，并没有参照适用的余地。

不区分责任主体和不详细区分效力状态是一体两面的关系，共同导致了实务中公司需要普遍承担无效担保责任。不区分效力其实也是公司普遍承担责任的历史原因之一。在担保法时代，代表人欠缺权限导致的行为不生效力被认为是一种违法无效。例如，原《担保法解释》第4条第1句规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”〔52〕2005年修订前的《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”这是典型的违法无效思路。〔53〕参见最高人民法院（2000）终字第186号民事判决书。再如，从原《担保法》的条文顺序看，企业法人分支机构不得为担保人的规定位于国家机关和公益法人不得为担保人的规定之后，表达方式亦相当一致。这是行为因主体缺乏资质而违法无效的思路。在这些行为的效力判断方式从违法无效转变为代表人权限限制后，无效担保责任规则对“无效”的理解仍然保持原状，两者的脱节和错位，遮蔽了本应和公司责任并行的无权代表人责任。

四、替代责任与表见代表的合流

先于过错判断的行为归属会区分责任承担的主体，在代表行为对公司不生效力时，由代表人承担无权代理责任。不过，由于作为组织体的公司通常应为其机关或工作人员的行为承担替代责任，如果公司此时也须为代表人承担替代责任，那么公司普遍承担责任的实务做法就仍具理论上的可能。而且，替代责任的发生并不需要公司过错的要件，这也可以规避前文对“监管不善”过错的批评。因此，要全面解释与评价公司无效担保责任的规则，还需要讨论公司是否应为无权代表人行为承担替代责任。

替代责任的典型情形是债务人为履行辅助人和事务辅助人负责，分属违约责任和侵权责任。关于无权代理人责任的性质有较多争议，〔54〕参见纪海龙：《〈合同法〉第48条（无权代理规则）评注》，载《法学家》2017年第4期，第169页。较为主流的观点有缔约过失责任和法定特别责任，这看似与替代责任的两种情形并不相同。不过，无权代理人责任虽与违约、侵权责任不同，但也具有一定的相似性，因此仍有必要分别从这两个角度加以讨论。这种讨论也有助于明晰替代责任和代理规则的关系。

（一）履行辅助人的角度

履行辅助人是指债务人的法定代理人和债务人为履行债务而使用的人。在我国法上，履行辅助人概念通常没有特别意义。因为在严格责任的背景下，传统的履行辅助人行为被视为债务人行为，〔55〕参见王利明：《合同法研究》（第2卷•第3版），中国人民大学出版社2015年版，第457页。债务人应为其负责；对于履行辅助人之外的第三人导致的违约，如果不构成不可抗力，债务人也不能以第三人原因作为免责事由。〔56〕参见朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注：合同编通则（2）》，中国法制出版社2020年版，第497页。可为佐证的是，除2010年《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中的“旅游辅助服务者”、2013年《旅游法》中的“履行辅助人”之外，立法一般不使用类似“辅助人”的表达。

在越权担保不生效力时，公司和债权人之间没有有效合同，也就谈不上违约责任，此时的责任属于缔约过失责任。我国法上虽然讨论不多，但从比较法经验看，缔约过失责任中也有债务人为履行辅助人负责的可能。〔57〕参见［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第253页；G. Ceccherini,Responsabilità per fatto degli ausiliari clausole di esonero da responsabilità, in Il codice civile commentario, diretto da F. D. Busnelli, Milano,2003, 93. 有学者认为缔约过失责任是一种侵权责任，参见张金海：《耶林式缔约过失责任的再定位》，载《政治与法律》2010年第6期，第105页；于飞：《我国〈合同法〉上缔约过失责任性质的再认识》，载《中国政法大学学报》2014年第5期，第96页。此时无法从履行辅助人的角度讨论，但可以参考下文关于事务辅助人的讨论。而且，缔约过失责任属于过错责任，相比严格责任的情形，履行辅助人概念的功能会更加显著。因此，从履行辅助人角度探讨公司为越权代表人承担替代责任具有可能和必要性。

债务人为履行辅助人承担替代责任，需要满足的要件主要有五项，〔58〕参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第362-366页。即第三人为履行辅助人，履行辅助人为债务人履行债务，履行辅助人有故意或过失，债务人不是为自己过失负责，没有免责的特别约定。在代表人越权行为时，代表人或代理人构成公司的履行辅助人，〔59〕关于代理人，参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第6册），中国政法大学出版社2005年版，第69页；关于法定代表人，参见张影：《第三人原因违约及其责任承担》，载《北方论丛》2002年第6期，第46页。不过，将法定代表人界定为履行辅助人其实并不符合“法人实在说”。也显然具有过错，需要讨论的关键要件是代表人是否为公司履行债务。表面来看，这个要件同样可以满足，即在缔约阶段，公司有如实告知相对人有关代表权信息的义务，这种义务应该由代表人履行，而代表人的越权担保行为违反了这一告知义务。

不过，代表人违背告知义务的方式，或者是代表人对相对人声称自己有代理权，或者是代表人隐瞒自己没有代理权的事实。两者创设的权限外观会和表见代表制度发生竞合，而依据《民法典》第504条，表见代表制度拥有额外的、具有规范意义的构成要件，即相对人无过失的善意，应得到优先适用。虽然在公司代理的场合，无重大过失的善意即可满足表见代表的要求，但这并不等于相对人方面的要件可以欠缺。

（二）事务辅助人的角度

债务人为事务辅助人负责在我国法上的主要体现是《民法典》第1191条第1款规定的用人单位责任。从条文来看，这种责任的成立需要具备以下三项构成要件：加害人是用人单位的工作人员；工作人员的行为构成侵权行为；工作人员是因执行工作任务造成他人损害。前两个要件的满足并无太大问题。通常认为，工作人员包括法定代表人，负责人，公司董事、监事、经理等。〔60〕参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第236页。可以说，公司各个层级的代理人都在工作人员的语义射程之内。就侵权行为而言，代表人的无权代表行为可以导致债权人的纯粹经济损失，从而构成加害行为。

问题的关键是代表人越权担保是否构成工作人员因为执行工作任务造成他人损害。在侵权法中，对执行工作任务的判断也是最具争议的问题。依据工作人员的活动是否在用人单位授权或者指示的范围内，可以将执行工作任务的情形分为授权、指示范围内的活动和授权、指示范围外的活动。授权、指示范围内的行为会导致替代责任的发生并无疑义。授权、指示范围外的行为是否导致替代责任的发生，需要考量多项因素进行综合判断，如加害行为的出现是否属于用人单位通常可以预见且能加以控制的风险，加害行为的目的是否为了用人单位利益，加害行为与执行工作任务的内在联系等。〔61〕参见程啸：《侵权责任法》（第2版），法律出版社2015年版，第421页。

授权和指示范围的标准在代表和代理制度中有一个直接对应，即代表人的权限。代表人在权限范围内发出和接受的意思表示、订立的法律行为直接约束公司，这是代表的应有之义，与替代责任并不相关。我国立法对此曾有误解，在代理人有权限时，原《民法通则》第63条第2款第2句规定，“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。该条中的“责任”并不恰当。不过，沿着这种扭曲的“责任”，在代表人超越权限时可以找到真正的替代责任。代表人超越权限的行为构成无权代理，应由代表人自己承担责任。但是，在符合表见代表的要件时，越权行为对公司有效，此时相对人直接对公司提出请求，代表人无须再对相对人负责。从这个角度看，应当优先适用的表见代表的实质就是公司为代表人行为承担替代责任。反之，这也意味着在狭义无权代表的情形，公司无须承担责任。

（三）尊重现有体系的必要性

可见，公司确实有可能为无权代表人承担替代责任，但是，这种替代责任的实质就是表见代表，公司以受合同约束的方式替代了无权代表人本应承担的赔偿或履行责任。这就回到了前文的结论，以公司名义提供的担保无效或不生效力时，需要首先依据代表或者代理规则确定行为是否可以归属于公司，然后再判断过错的有无和性质。

实际上，无论是此处讨论的公司不承担替代责任，责任主体依据代理规则确定；还是前文讨论的在担保合同因主合同无效而无效时，公司承担恶意侵权而非缔约过失责任，都是对现有一般制度和体系的尊重。司法实务对无效担保责任的特别处理在技术、法理和目的上都不妥当。

从技术角度看，在公司担保无效时，法院所认定的公司过错大多并不存在。在主合同无效导致担保合同无效时，公司没有“应当知道”的审查义务，《民法典担保解释》第17条第2款规定的法律效果也不支持这种义务。在代表人行为不能约束公司时，公司也没有“监管不善”的过错，因为这本就不是公司应当承担的责任。

过错认定的不当也意味着其背后的法理依据存在问题。法院认为，“应当知道”主合同无效构成过错的依据，是对主债务人和担保人过错的统一判断；“监管不善”过错的依据，是公司和代表人的同一性，因此在担保行为不生效力时公司仍然是“担保人”。然而，担保合同只是从合同，即使债权人、债务人、担保人一起订立的三方协议也仍然应该区分主从合同。将担保人过错和债务人过错等同，背离了主从合同彼此独立的前提。同一性的前提条件是代表行为可以约束公司，而担保行为不生效力恰恰不满足这一条件，更不必说监管不善的过错也不是基于同一性认定。

既然法院提出了法理依据，说明扭曲乃至强加过错不是其无心之过，而是对一般规则的有意偏离。偏离一般规则需要有特定目的为正当性依据。裁判说理虽然没有予以明确揭示，但不难发现这一目的在于保护债权人。因为担保合同中共有三方主体，实务操作中担保人普遍承担责任及其享有追偿权，意味着担保人和债务人并未得到优待，只有债权人得到了更优保护。

但是，一般规则基于不同当事人不同程度的过错，依据具体情况分别要求提供担保的公司承担缔约过失责任或侵权责任、无权代表人承担无权代理责任，本就可以合理、充分地保护债权人。偏离现有体系为债权人提供更优保护是以加重担保人和债务人责任为代价的，这种倾斜保护并没有正当理由。对债权人的优待甚至可能产生反作用，致使债务人不愿意寻求担保、担保人不愿意提供担保，最终阻遏资金融通，反而不利于债权人。更何况现有的担保无效规则其实也并没有实现优待债权人的目的，典型情形就是主合同无效而担保人构成恶意侵权时，担保人仍然只须承担不超过债务人不能清偿部分三分之一的责任。既然特别保护债权人的目的既无理由，也不能真正实现，对公司无效担保责任的处理就应该尊重现有体系，回归一般制度。

五、结论

在实践中，即使公司提供的担保无效，公司仍然普遍要承担实质上类似有效担保的责任。该现象的原因在于法院为了加强保护债权人，通过宽松认定甚至强加的过错使公司普遍承担责任，然后辅之以与有效担保同质的法律效果规则。然而，这种目的并不正当，也因此无法合理化法院对过错的认定。在担保无效时，应该回归现有的制度体系，区分不同主体和性质的责任以合理保护债权人。

就责任性质而言，在担保合同自身无效时，公司承担一般缔约过失责任；在担保合同因主合同无效而无效时，担保人只承担故意侵权责任。这进而会影响《民法典担保解释》第17条规定的责任范围。在担保合同自身无效时，缔约过失责任的效果是信赖利益赔偿，而非以债务人不能清偿的部分为基础计算赔偿，现有规定混淆了有效担保和无效担保、主合同和从合同。在担保合同因主合同无效而无效时，应当基于债务人不能清偿的部分计算担保人责任，但以此为准三分之一的责任上限有机械适用与有过失的嫌疑，并不必要。

就责任主体而言，行为归属的判断要先于过错判断。如果代表人的行为可以约束公司，由公司承担上述过错责任；如果不能约束公司，代表人自行承担责任，公司也无须承担替代责任。在代表人自负其责时，《民法典担保解释》第17条第1款第2项规定的责任范围符合《民法典》第171条第3款的一般规定。责任主体的区分会进一步导致担保行为“无效”和对公司“不生效力”的精确区分。早先理论和实践对“无效”和“不生效力”的混淆，是公司普遍承担无效担保责任的一个历史原因。

公司担保无效责任是法人制度、主从合同、效力瑕疵、缔约过失、侵权行为、无权代理、表见代理与替代责任等多个制度的交叉地带。在现有体系下，各种责任的协调运作可以平衡债权人、债务人和担保人的利益，合理但不过分保护债权人，实现行为自由和权利保护的平衡。因此，在担保无效责任上应该尊重现有体系，没有必要“另起炉灶”。缺乏这种体系视角，就会一方面过度强调担保无效规则的特殊性，甚至附加错误的法律效果；另一方面忽视公司作为组织体的特殊性，导致制度设计、条文解释和法律适用方面的诸多问题。