“买卖型担保”性质的反思及证成

中央民族大学 胡笑圯

一、问题的提出

关于“名为买卖、实为借贷”的担保的性质和定义，理论界尚未达成统一，我国司法实践在这一类纠纷处理上也存在着不同的观点，但总体趋势是从否定合同效力逐渐转变到肯定合同效力。这种关注和转变也体现着我国对新型非典型担保的经济和法律功能的认可。

不可否认的是，传统的担保类型和担保法律制度框架似乎无法满足经济社会发展的需求，新型的非典型担保是经济发展的产物，作为新事物，它需要通过一定规则进行解释，这样才能最大程度缓和法律的滞后性，避免法律与社会发展的脱节。

二、买卖型担保的内涵及性质

（一）买卖型担保的概念内涵

近几年来，实践中经常出现类似本案这种当事人之间不止存在买卖合同，还存在借款合同的情形。此种情形下，双方成立买卖关系是为自己此前订立的借款合同“保驾护航”，当事人往往会约定如果借款人到期未能清偿借款，则债权人可以直接对约定的标的物进行履行。在司法实践中，人民法院常称这种情形为“名为买卖、实为借贷”。关于此类担保的定义和称呼，理论界上存在争议，有学者称之为“后让于担保”，有学者称之为“担保型买卖合同”，为了便于梳理，笔者称之为“买卖型担保”。

（二）买卖性担保性质的现有学说及评析

关于买卖型担保的性质，目前理论界尚存在争议，常见的学说由代物清偿说、让与担保说、抵押说和后让于担保说。

1.代物清偿说

代物清偿是指债权人受领他种给付以代替原定给付，而使得债之关系归于消灭的合同。支持该学说的学者往往认为买卖型担保产生的原因归根结底在于履行买卖合同，此与代物清偿的目的相一致。

代物清偿最大的特点在于债务人被赋予了一种选择权。面对到期债务时，债务人既可以选择代物清偿也可以选择积极偿还借款，无论其做出哪一种选择，最终的结果都是债权债务消灭。而笔者认为，买卖型担保中这种“若借款人到期不归还借款则履行买卖合同”一类的表述是否包含了债务人有履行方式的选择权尚不能做确定结论。同时，实践中债权人之所以愿意建立这种买卖型担保行为往往是因为其在订立借款合同的时候对标的物（房屋）的价值进行了认可和判定。如果按照代物清偿协议处理，债务人可以在此后随时根据房屋价值的涨跌来选择履行方式，似乎打破了公平、平等的法律关系，将债权人置于较为被动的地位。

2.让与担保说

让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将标的物之财产移转于担保权人，在不超过担保的范围内，取得担保标的物之财产。于债务清偿后，标的物返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人就该标的物进行受偿的非典型担保。

《九民纪要》对让与担保作出了具体规定，从其规定看来，让与担保有如下特征：（1）债务人需要把标的物的所有权转移给债权人；（2）债务到期前，债务人实际上并不享有完整的所有权，其无权处分该标的物；（3）如果债务人按时归还债务，债权人需要归还该标的物。

笔者认为让与担保同实践中买卖型担保有个较为明显的区别，即实际上债务人是否对标的物的所有权进行了转移。结合《九民纪要》的规定可以看出来，让与担保中有实质的物权转移的，也即产生了真正的物权变动。而在买卖型担保中，就拿本案来说，当事人之间通常只是约定要进行物权转移，而对这种约定转移往往没有进行实际的履行，所以当债务人到期不履行债务时，债权人才会要求要进行物权转移。在让与担保中，债务人转移担保物所有权的行为能够使得债权人在权利外观上成为所有人。而在买卖型担保中，债权人享有的往往只是对标的物的期待权，他在权利外观上并不是该标的物的所有权人。

3.抵押说

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不动产抵押是指将不动产的所有权转让于债权人，以该不动产的物权用于担保债权债务关系。但是在该抵押过程中，债权人并不实际占有不动产抵押物，而是在债务人不能按期偿还借款时就该抵押物进行拍卖、变卖等进行清算，并就所得价款债权人优先受偿。持抵押说观点的学者认为买卖型担保的设置实际上是为了能够保障债务地意更好地履行、债权得以更好的实现，因此这种担保实际上就是一种无 权担保，它的设定同抵押权的设定一样。

抵押说首先面临的一个问题是无法解释买卖型担保中当事人“到期不返还借款，用房产抵押借款”类似条文的约定。抵押权设定的目的是为了担保债权得以实现，债务得以清偿。而实践中买卖型担保行为中常见的这种类似“抵消”的约定似乎与抵押权设立的目的并不相符。其次，抵押权的设立有诸多门槛限制，例如正在建造的建筑物、船舶、航空器就不能设立抵押，而实践中却存在以正在建造的房屋设立买卖型担保的情况。因此，将买卖型担保行为解释为抵押不是最好的方法。

4.后让与担保说

后让与担保指的是债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，将担保标的物的所有权转让给债权人。

相对来说，后让于担保说更具有合理性。后让与担保说在一定意义上缓解了让与担保说的所有权转移时间节点问题。但需要注意的是，该学说认为在债务未能得到偿还时，债权人可以直接转移标的物的所有权，这与传统意义上担保权的实现有所背离。

三、买卖型担保合同有效性的证成

买卖型担保是经济社会发展的产物，但在理论和实践中经常可以听到质疑其有效性的声音。要研究买卖型担保，势必需先探析质疑其有效性的成因，再找到其合法有效存在的依据。

（一）是否是流质押条款而无效

因违反流担保条款而判定非典型担保的合同无效是实践中用来否定其合同效力的最为坚挺的理由。从流担保条款的设定目的来看，法律否定其效力主要是因为防止债务人和其他债权人过分陷入被动局面， 防止债权人对债务人深陷窘境的情况进行利用、在双方实力地位严重不匹配的情况下谋取不恰当利益。但从流保条款的设立来看，流担保条款被分别规定在《民法典》“抵押”和“质押”的内容之中，这意味着现行法律规范中流担保条款约束的是担保物权中的抵押权和质权，并不约束买卖型担保。买卖型担保是按照当事人的意思自治产生的相互之间的约定，这种担保并不符合现行法律规范中关于担保物权的特征。除此之外，在《民法典》的审稿过程中，就有学者认为我国立法不应简单地禁止流质条款，而应将其置于契约自由原则之下，并通过法律行为的效力规则对其进行个别化调整。由此可见，流押或者质押条款并不能成为否认买卖型担保效力的充分理由。但不可否认的是当债务人和债权人的利益存在过度失衡，而这种过度失衡又造成了债务人的合法权益受到重大损害时，需要因引用流担保条款来保护债务人及其他债权人的合法权益。

（二）是否因通谋虚伪意思表示而无效

有观点以虚伪意思表示由否认买卖型担保中买卖合同的效力，同理否认担保合同成立的依据。但需要注意的是，在买卖型担保中，无论是借贷关系的成立亦或是买卖关系的订立往往都是顺双方当事人真实的意思表示。当事人订立买卖合同不在于用虚伪意思表示掩盖真实目的，相反双方内心往往真实希望通过买卖合同的履行在保障借贷关系的订立以及借款合同的履行。因此，无论是买卖合同还是借款合同的订立以及对之后的拍卖、变卖等行为，实际上都是出于当事人内心的真实意思。

四、买卖型担保的“担保”属性证成

除有效性的质疑外，买卖型担保在理论和实践中面临的第二大难题是对其“担保”属性的质疑。

（一）否认买卖型担保“担保”属性的常见理由

理论界上否认买卖性担保属于担保范畴的首要理由是其违反物权法定原则：买卖型担保固有的物债双重属性会给传统物权法定原则带来挑战。此外，从担保的定义来看，我国学界对担保的定义存在两种主要观点。一是以谢在全学者为代表的广义担保观，其认为凡是可以使得有担保的债权人较其他债权人更多受偿的制度均为担保。二是以崔健远教授为代表的狭义担保观，其认为担保具有严格的从属性、补充性和保证性，其他诸如并存的债务承担等均仅具有担保功能，而非担保。两种观点的差别在于是否严格控制担保法相关规则在非典型担保中的类推适用。按照狭义的担保观，买卖型担保往往则因为其从属性和补充性等性质的缺失而被阻拦在担保制度之外。

（二）买卖型担保“担保”属性的论证

从物权法定原则上看，要对该原则进行缓和解释以适应新型担保发展需要，可以从《民法典》第116条入手，将物权法定原则之规定所称的“法律”作扩张解释，将行政法规、司法解释以及不违反公序良俗的习惯等包括在内。利用扩张解释对《民法典》物权法定原则进行缓和解释，可以有效对买卖型担保违背物权法定原则的问题进行回应。

此外，对于担保的定义问题，从《民法典》第388条规定来看，法律所规定的“其他具有担保功能的合同”的范围是开放性的。同时，根据动产和权利担保统一登记制度构建的背景和初衷，也可以预料未来该制度关于登记范围、登记能力、登记程序等的规定亦将采取功能主义的开放、宽松的基本态度。有学者指出，与“设立担保物权”有关的“担保合同”所包括的“其他具有担保功能的合同”，主要是指“融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同”。“非典型担保合同”与“其他具有担保功能的合同”涵义相当，而“担保合同”是其上位概念，亦即担保合同包括抵押合同、质押合同等典型担保合同，也包括其他具有担保功能的非典型担保合同。由此，至少在担保物权领域，买卖型担保的适用将获得极大的空间。

五、结语

买卖型担保的性质和定义在理论界尚存在争议，司法实践对此类案件的处理也没有达成统一标准。但无论如何，可以看到承认此类合同效力的趋势越来越明朗。这种变化和趋势也表明这我国法律对新型担保出现的价值以及实践功能的认可。无论在其处理方法上存在着何种争议，不可否认的是，新型买卖型担保的出现以及其带来的实践问题正预示着我国现有担保法律框架已无法满足社会日新月异发展的需要。对此，必须及时完善立法，通过明确的规则或者可行的解释引导司法实践处理该类案件，如此才能保持法律与社会发展相适应。