公共数据资源交易模式及其催生的制度——以“对价—补偿”交易模式为分析视角

张玉洁， 王永贤

(广州大学 法学院，广东 广州 510006)

目前，公共数据资源的价值愈加被人们所认可，但其交易模式仍然阻碍着整个数据产业的发展。一般认为，公共数据资源指的是经由社会公众参与网络活动而产生，进而被网络平台(包括公共服务性网络平台和商业性网络平台等)所控制的数据集[1]。在公共数据资源归国家所有的所有权分配机制下，如何通过公共数据资源交易模式的深入塑造以实现交易的正当性、合法性，就成为我国当前亟须解决的问题。在公共数据资源生成的非国家参与以及公共数据资源归国家所有的视域下，整个公共数据资源的交易必须实现公共数据产出者(公众)、公共数据控制者(平台)以及公共数据监管者(国家)之间相互付出、共享收益，在此将这套制度的构建逻辑命名为“对价—补偿”交易模式。随之而来的问题是，公共数据资源的“对价—补偿”交易模式究竟基于何种原理运作？又如何催生出基本的交易制度？就成为当下数字经济发展中必须深思和明确的问题。

一、“对价—补偿”交易模式何以发生：以公共数据资源市场交易为分析视角

(一)数据产出者应普遍受益

首先，公共数据资源的实际产出者——社会公众，应当在整个公共数据资源交易中获得普遍性收益。在“对价—补偿”交易模式下，社会公众是整个公共数据资源交易中不可或缺的重要主体，但公共数据的市场化交易却无法区分这些数据的具体产出者。因此，“对价—补偿”交易模式必须无视公共数据写入者的多寡问题，而将每一个网络用户都视为数据的假想写入者，进而可以普遍化地参与公共数据资源利益的分配。

其次，“对价—补偿”交易模式肯定了数据写入者的双重身份。在“对价—补偿”交易模式下，数据写入者既是公共数据资源的生产者，也是公共数据资源交易的受益者。既然公共数据资源源自社会公众的数据写入，那么在公共数据资源的价值上就应当承认社会公众的受益者身份。但需要注意的是，与传统法学上“物”的概念不同，数据资源只有经过产生、归集和分析才能产生现实意义上的价值，因此，社会公众只是公共数据资源交易的受益者之一。

再次，“对价—补偿”交易模式维护了数据写入者的收益增长空间。一般认为，公共数据资源的经济价值严重依赖于数据写入者的数据写入和网络参与的积极性。社会公众参与数据写入积极性越高，公共数据资源总量越大，数据分析的结果就越准确，数据资源的价值也就越高。为此，运转良好的数据资源交易模式必须致力于激励数据写入者的数据写入行为。“对价—补偿”交易模式从利益分配的角度肯定和鼓励了数据写入行为，客观上有利于提高公共数据资源的增长速度。如果背离了“对价—补偿”交易模式，不再保证数据写入者普遍受益，那么数据写入者的积极性就会受到抑制，甚至影响公共数据资源交易的正常进行，对数字经济会产生不利影响。

(二)数据控制者应享有合理的回报

在公共数据资源归国家所有的视域下，数据资源的控制者为公共数据资源的收集、归类付出了成本，因而应享有适度的权利并获得合理的回报。其中，适度的权利应当包括在先使用、收益的权利，以及获得因公共数据资源交易、分析而产生的经营性收益。“对价—补偿”交易模式就暗含了这一权利保障逻辑。首先，从主体行为目的的角度来说，数据控制者与数据写入者的情况类似，通常数据控制者最初收集公共数据的目的并非为了获取公共数据资源，公共数据资源的形成只不过是其经营活动过程中伴生的结果而已。其次，数据控制者的收集行为是公共数据资源形成的基础之一。公共数据资源的形成除了依赖于数据写入者的行为外，还依赖于数据控制者的收集行为。因此，公共数据的资源化属于多个主体共同努力的结果。再次，数据控制者在经营活动过程中维持和提升了公共数据资源的价值，那么其对公共数据资源就应当享有在先使用或者获得回报的权利，由此，数据控制者分析公共数据资源并用于经营活动就具有了天然的正当性。

公共数据资源作为一种资源要想实现其价值，就必须经过交易和分析，那么数据控制者便是公共数据资源交易与分析环节上不可或缺的参与主体。公共数据资源的保存会使数据控制者产生成本(如服务器的费用、电费、运营维护人员的费用等)，那么交易、分析公共数据资源而产生的经营性收益，就应作为数据控制者的合理回报，以弥补和激励数据控制者进一步开发和维护公共数据资源。值得注意的是，数据控制者的经营成本，并非其获得合理回报的唯一理由。从公共数据资源交易的角度而言，提高交易的效率亦是公共数据资源利益分配中需要考量的重要因素。对市场经济主体而言，要想使公共数据资源得到妥善的保存与应用，就必须允许数据控制者获得公共数据资源的交易权以及经营性收益。

(三)基于国家调控的适度补偿

公共数据资源的国家调控，是在公共数据资源归国家所有、所有权与用益物权相分离的前提下，对公共数据资源交易中的所有收益进行适度调整，以平衡每个参与主体的付出成本与所得收益。

基于国家调控的适度补偿兼具公平价值、市场价值和义务价值。首先，公共数据资源的市场乱象需要通过国家调控加以治理，并适度推动公共数据资源交易价值的公平性反补。其次，国家调控中的适度补偿体现出强烈的市场价值倾向，有利于保障国家调控与市场机制的相互协调，保障宏观调控决策的客观性、正确性，从而营造良好的营商环境。再次，义务价值旨在满足所有公共数据资源参与主体的保护诉求。国家通过宏观调控与无差别补偿保障公共数据资源参与主体的合法权益，避免因公共数据资源交易的市场机制失灵而导致的利益分配不公平。

二、公共数据资源“对价—补偿”交易模式的合宪性解释

(一)基于“征收征用并给予补偿”的宪法解释

无论是基于理想的合宪性观点(宪法是“规范与价值的两合”)，还是基于现实的合宪性观点(宪法“价值优位于规范”)[2]，文本分析都是探寻宪法解释目的的首要方式。我国《宪法》第13条第2款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。从宪法立法目的的角度看，《宪法》第13条第2款的立法目的有两个，一是保护公共利益，二是维护公平，而“对价—补偿”交易模式所欲实现的目的亦包含这二者。同时，征收征用与“对价—补偿”交易模式在行为逻辑、实施手段、保障方式上也极具相似性，前者是将私权转化为公权，后者则是将竞争中的数据权属直接划归为国有，二者只是为了实现相同的宪法目的而采取了不同的规范形式而已。

在公共数据资源国家所有意欲保障公共利益的基调下，国家征收征用私有财产，或者将公共数据资源国有化，都会对数据控制者的财产权造成一定的损害。基于宪法的立法目的，国家应当对权益受损的主体进行相应的补偿。因此，在《宪法》第13条第2款中，公共利益是作为一种权力的必要限制而存在的[3]，补偿则是维护公共利益与实现公平目的相互博弈后的产物。与之相对应，“对价—补偿”交易模式中数据写入者的公平受益、数据控制者的合理回报，以及基于国家调控的适度补偿，都是维护公共利益与实现公平目的间相互调和的结果，而且符合征收征用的适当性原则和最小侵害原则。适当性原则认为，征收征用“措施必须确实的能达到其法定目的”，而最小侵害原则要求“采取最温和的手段”[4]。在私人财产方面，这两个原则就体现为宪法上的征收征用并给予补偿的规定，而在公共数据资源国家所有视域下则体现为“对价—补偿”交易模式。

(二)国家合理安排积累和消费下的对价与补偿

我国《宪法》第14条第3款规定“国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活”。首先，从宪法立法目的的角度看，发展生产力是我国确立公共数据资源“对价—补偿”交易模式的首要目的。“社会主义法制必须有利于解放和发展社会主义生产力”[5]，能够有效改善人民的物质生活和文化生活，而这种制度的优越性，必须通过“国家合理安排积累和消费”来实现。在某种程度上，通过对价式补偿方式或者以国家为中介的对价补偿方式，有利于国家参与公民生活、企业经营，有利于国家发展生产力、改善人民的物质生活和文化生活，人民生活的改善反过来又会促进生产力的发展。其次，从实现手段的角度看，“对价—补偿”交易模式是通过合理安排数据资源的权属来实现发展生产力的宪法目的。在数据资源领域，生产力的高低取决于数据资源的总量和质量、数据资源的流通和分析效率等。而“对价—补偿”交易模式的重心之一就是促进数据资源总量和质量的增长，加快数据资源的市场流通，从而提高公民的生活质量。再次，“对价—补偿”交易模式兼顾了国家、集体和个人的利益。数据资源的国家所有，意味着国家可以对数据资源进行合法性支配。同时，国家必须承担起数据资源安全风险防范的义务，以及合理使用和公平分配数据资源的义务。这也是公共数据资源“对价—补偿”交易模式的宪法基础。

(三)多种分配方式并存的宪法意涵

我国《宪法》第6条第2款规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。换句话说，“如今的中国已不再追求‘纯而又纯’的公有制和单一的按劳分配”[6]，以按劳分配为主体的分配制度并不排斥多种分配方式的并存，甚至在某些开放性公共资源的运用上创设出多种分配方式。“对价—补偿”交易模式就属于在按劳分配的基础上所形成的新型分配方式。从《宪法》第6条第2款的规定来看，多种分配方式在公共数据资源的交易上体现了两种制度性功能：一是价值性功能，二是规范性功能。价值性功能是指资源的初次分配和再分配都要兼顾效率和公平，再分配更加注重公平。尤其是在公共数据资源的参与主体之间，国家、数据控制者和数据写入者的地位实际上并不平等。因此，“对价—补偿”交易模式的利益分配，是在正视差别的基础上通过资源的初次分配和再分配来推动数字经济发展的。其次，规范性功能在于坚持按劳分配的原则，完善按要素分配的体制机制，促进收入的分配更合理、更有序。从类型学的角度分析，“对价—补偿”交易模式对公共数据资源的分配既不同于按劳分配，也不同于市场经济中常见的以市场为中心的资源配置。一方面，它提炼、借鉴了按劳分配的公平特性，使得每个公共数据资源的参与主体都能在“对价—补偿”交易模式中获得收益；另一方面，它又吸收了以市场为中心的资源配置制度的优势，激发了整个公共数据交易市场的发展动力。

三、公共数据资源“对价—补偿”交易模式催生的制度

(一)基于合理使用和公平分配原则的国家许可制度

针对公共数据资源的用益物权，“对价—补偿”交易模式构建了与之相应的基于合理使用和公平分配原则的国家许可制度。其中，国家许可制度的审批主体有两个行政部门可供选择：一是工业和信息化行政主管部门，二是市场监督管理部门。工业和信息化行政主管部门的优势在于其自身具备一定的专业知识和执法经验，作为审批主体具有天然的正当性。但考虑到公共数据资源许可申请的多发性，由工业和信息化行政主管部门负责审批行政许可，极易受到地方分支机构与人员规模的限制，进而影响公共数据资源的交易效率。而市场监督管理部门拥有丰富的行政许可执法经验，同时配置了相应的地方分支机构和执法人员，能够承担得起公共数据资源行政许可审批工作。因此，我国可以将市场监督管理部门作为公共数据资源交易行政许可的审批主体。

为了防止公共数据资源被滥用或是用于不正当的用途，市场监督管理部门的行政许可行为应设定必要的限制：一是申请主体的限制。审批主体通过在申请主体的注册资金、成立年限、主营业务等方面设定限制，以加强数据交易市场的准入与准出监管。二是用途的限制。非经审批主体许可，公共数据资源的用途不可被变更，以防止申请主体以合法的形式掩盖非法的目的，侵害国家和公民的数据权益。三是时间的限制。公共数据资源的国家许可应当是具有时限性的。许可时限期满后，申请主体就丧失了公共数据资源的交易权(但不丧失公共数据资源的控制权)。四是转让限制。考虑到公共数据资源在二次分析后的多样性结果，公共数据资源交易时应当将数据安全作为数据交易的前提条件。除非经过审批主体的特别许可，数据市场交易主体不得实施数据的跨境交易。

(二)基于公共数据资源经营的数字税制度

我国征收数字税的主要目的是实现公共数据资源交易收益的公平分配。首先，数字税的税基应为公共数据资源交易而产生的费用。具体而言，在获得国家许可后，公共数据资源交易双方的合同定价就成为我国征收数字税的税基，征税之后的剩余收益将成为公共数据资源控制者的合理回报。其次，数字税应当用于数字经济基础设施建设，以及补偿数据写入者的成本投入。在“对价—补偿”交易模式中，数字税可以通过国家财政的转化，一方面投入到数字政府建设、数字经济基础设施建设等领域，另一方面作为数字产品的国家补贴，反补社会公众。再次，数字税的税率与抵扣制度应当有利于数据市场的形成和发展。“对价—补偿”交易模式中数字税的税率设定应合理且有调整的空间。若数字税的税率过高，可能降低公共数据资源的交易效率，更有甚者可能导致地下非法交易的盛行；若数字税的税率过低，国家及数据写入者的应得利益就会被削减。因此，我国在数字税基本税率的基础上，应当设定税收抵扣制度，以此作为国家对数字企业的扶持方式之一。在条件允许的情况下，国家可以通过中小数据企业税收减免、抵扣等方式，减轻数据市场交易主体的负担，从而提升公共数据资源交易的效率。

(三)基于公共数据资源侵权的惩罚性赔偿制度

公共数据资源侵权行为本身就是一个复合体，侵权结果具有严重性、范围广等特点，甚至可能出现被侵权人因诉讼成本高而放弃诉讼的情形。考虑到数据写入者与数据控制者之间的经济差异，惩罚性赔偿能够担负得起公共数据资源侵权后的保护重任。首先，惩罚性赔偿制度可以全面救济公共数据资源侵权案中的被侵权人。在公共数据资源侵权案中，被侵权人数量多、分布范围广，受到的物质上的损害难以简单量化，甚至还可能是精神上的损害。如果单纯适用传统的补偿性损害赔偿制度，可能不足以弥补被侵权人所遭受的损失。而惩罚性赔偿制度的实施则能较好地弥补被侵权人所遭受的物质上或精神上的损害。其次，惩罚性赔偿制度可以制裁公共数据资源侵权案中的恶意侵权人。“对价—补偿”交易模式下的惩罚性赔偿制度应采用无过错归责原则，不论侵权行为人是否存在主观或客观上的过错，都需要承担侵权责任。这是为了强化公共数据资源侵权案中恶意侵权人的法律责任，保护处于弱势的数据写入者。但公共数据资源侵权行为人最终承担的责任，实际上也会受到是否有过错以及过错大小的影响。再次，惩罚性赔偿制度具有一定的威慑作用，以教育和警示其他主体不得实施数字资源侵权行为。可以说，惩罚性赔偿制度改变了传统民事责任的“填平”理念，旨在给予侵权人更为严重的惩罚，并遏制同类侵权行为的发生，从而提升社会公共福祉。虽然一般的补偿性损害赔偿制度也有类似的作用，但远非惩罚性赔偿制度的实施效果。因此，公共数据资源侵权的惩罚性赔偿制度是当前我国解决公共数据资源(甚至包括个人信息保护)最为有效的制度。

四、结 语

公共数据资源作为信息时代的产物，其与民法传统概念中的“物”以及知识产权的保护客体均有一定差别。面对公共数据资源产生及交易的若干问题，数据市场交易主体很难在传统市场交易模式中找到答案。而“对价—补偿”交易模式恰是在公共数据资源国家所有视域下所提出的一种有效模式。围绕公共数据资源的“对价—补偿”交易模式，我国应当及时制定《数据交易法》等基础性法律，肯定数据控制者的市场主体地位，保障数据写入者的应得利益，进而推动我国数字经济的有序发展。