行政复议变更决定的异化与回归

●崔梦豪

在解决行政争议的法定救济途径中，行政复议和行政诉讼一同建构了完整、有机的行政争讼制度。从审查内容方面来看，行政复议制度相较于行政诉讼制度，最大的优势是可以防止和纠正不当的行政行为；从结果方面来看，行政复议制度最大的优势在于其变更决定的适用范围。从一定意义上来说，变更决定或者变更判决是最能体现行政复议制度或者行政诉讼制度的权利保障和纠纷解决功能的形式。因为其体现了救济主体对相对人诉请的回应，不但直接否定了不当行政行为的效力，还解决了悬而未决的权利状态；不仅能够减少行政成本，还能最大限度救济相对人受损的权利，同时能够实质性地化解纠纷。〔1〕参见张静：《论行政诉讼变更判决》，载《行政法学研究》2015 年第2 期，第73 页。完全有理由认为，变更决定与行政复议制度实效性存在着密切的关系，变更决定在所有的改变决定中所占比例越高，说明了行政复议法的实效性越好。〔2〕参见范文舟：《改变决定和行政复议法的实效性》，载《政法论坛》2010 年第2 期，第162 页。整体上来看，近些年变更决定所占的比例是所有复议决定类型中最低的，其优势并没有得到充分的发挥。因此，司法部于2020年11 月24 日公布的《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》（下文简称《征求意见稿》）在立法模式上将变更决定和撤销决定相互分离，并且重新厘定了各自的适用情形，希望能够发挥变更决定的优势之所在，引导复议机关在复议程序中直接解决群众关心的实际利益问题。本文以行政复议变更决定的理论基础为出发点，通过对其立法逻辑之悖离和实践之异化的分析，进而提出立法建议，使其本质属性得以回归。

一、行政复议机关变更权的理论基础

行政复议和行政诉讼同为解决行政争议的法定救济途径，最终的审查结果都有变更这种类型。在行政诉讼中，法院是否拥有司法变更权，无论是在《行政诉讼法》制定之前，还是实施后都是颇有争议的话题。最终在《行政诉讼法》中赋予了法院有限的变更权，其原因有四方面：第一，行政权和审判权之间具有天然的界限，由熟悉行政事务的行政主体决定行政行为是否适当最为合适；第二，完整的审判权应该包括撤销、给付和变更等；第三，当前关于行政处罚的法规范中对处罚的幅度过宽或者没有限度，同时在实践中行政处罚“三多”现象比较突出，因此对行政处罚赋予法院变更权；第四，长期的司法实践中，法院对行政案件本来就有变更权。〔3〕参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（第三版），法律出版社2016 年版，第1618-1619 页。在行政复议中，不管是1991 年施行的《行政复议条例》（已失效）第42 条，还是1999 年施行的《行政复议法》第28 条都赋予了复议机关完全的变更权。复议机关拥有完全的变更权应该是基于以下三方面的考量：

1.从权力属性方面来讲，行政性是行政复议的本质属性。〔4〕参见赵大程：《打造新时代中国特色社会主义行政复议制度体系》，载《中国法律评论》2019 年第5 期，第32 页。行政复议和行政行为同属行政权的范畴，二者并没有天然的界限。根据《宪法》的规定，我国的国家机关可以分为立法机关、行政机关、监察机关、审判机关和检察机关五种。其划分的标准是形式标准，即根据国家权力的种类和行使权力的主体标准。因此，行政复议是属于行政权的范畴，行政行为也是行政权的范畴。行政复议是行政系统内建立起来的监督机制，行政机关上下级之间的领导和监督关系以及对行政管理活动在专业知识和工作性质上的共性，奠定了对行政自由裁量权实行监督的基础。〔5〕参见李江、贾苑生、董皞、张景利：《行政复议概论》，人民出版社1990 年版，第20 页。所以《行政复议法》第1 条就明确规定复议机关可以对违法的或者不当的行政行为进行全面审查，审查的后果就是复议机关对行政行为拥有全面的判断权，自然就包括完整的变更权。

2.从权限方面来讲，具体的复议机关对被复议的行政行为拥有完全的判断权。从当前关于行政复议案件管辖的法规范来看，行政复议的级别管辖完全是行政机关行政级别或者行政等级基础上的级别管辖，它虽然不是以人为等级定管辖，但它却是以机关的行政级别来定管辖的。〔6〕参见杨小君：《我国行政复议制度研究》，法律出版社2002 年版，第117 页。复议机关基本都是被申请人的上一级行政机关或者其本身。根据《宪法》第89 条和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59 条的规定，县级以上的人民政府有权改变其所属工作部门和下级人民政府不适当的决定和命令。这正是层级监督原则的体现，根据这一原则，上级机关有权全面评价下级行政机关的活动，不需要也不能有任何限制。因此，复议机关发现被申请人有不当行为时，可以对其审查并作出相应的决定。〔7〕参见黄曙海主编：《行政复议条例讲座》，中国人民公安大学出版社1991 年版，第112 页。

3.从实践需求来讲，行政复议中复议机关需要变更权。随着我国政府职能方式的转变，政府越来越多地介入公民的生活当中，行政权所包含的内容也越发的广泛，行政主体的裁量权也越发的强大，必然会产生其作出的决定是否适当、合理、公正的问题。只有设立适当的审查机制，妥善解决自由裁量行为是否合理的问题，才能保障行政机关不滥用权力。〔8〕参见郜风涛主编：《行政复议法教程》，中国法制出版社2011 年版，第86 页。我国是先有统一的行政诉讼制度，然后才有统一的行政复议制度作为其配套的救济制度。由于在行政诉讼中，司法变更权的适用范围有限，不能有效地对裁量行政行为进行监督，因此赋予复议机关全面的审查变更权以满足对行政权监督的需要，从而避免行政争议得不到很好地解决而引发社会矛盾的积累。

行政复议机关的变更权充分体现了行政性是行政复议本质属性的特点，同时弥补了法院对行政行为审查深度的不足，有助于解决行政相对人的实际利益诉求。正因如此，在把行政复议制度打造成解决行政争议主渠道的要求下，要充分发挥变更决定在实质性化解行政争议中的作用，确立变更决定在所有改变原行政行为的决定类型中的优先适用权。

二、变更决定立法逻辑之悖离

行政复议变更决定有其不可忽视的优势所在，理论界和实务界一直呼吁对其重新定位并扩大其适用范围。正如有学者指出，在行政救济制度提出实质性化解行政争议的背景之下，行政复议应该构建以变更决定和明确履职内容的责令履行决定为主的复议决定体系。〔9〕参见王万华：《行政复议法的修改与完善——以“实质性解决行政争议”为视角》，载《法学研究》2019 年第5 期，第99 页。因此，变更决定在改变原行政行为的决定中应该具有优先适用权，并且其适用范围是十分宽泛的。但是从变更决定相关规范演变过程来看，其立法逻辑是逐渐悖离这一要求的。

（一）变更决定定位之悖离

行政复议决定体系是复议机关脱离复议申请人的复议请求，对行政行为的合法与否及适当与否进行全面的审查，进而基于行政复议的法规范选择适用适当的复议决定。在对原行政行为进行否定时，当前有多种决定类型可供选择，何种复议决定具有优先适用权是至关重要的，这关乎行政复议制度的实效性。因此需要在规范层面对其予以明确，进而指导复议实践。

在改革开放之初，立法任务重，社会变化快，在行政立法上提出“宜粗不宜细”的立法思路。〔10〕参见应松年主编：《当代中国行政法》（第一卷），人民出版社2018 年版，第240 页。1991 年施行的《行政复议条例》鉴于当时对行政复议制度理论研究的不足，行政复议决定体系采用概括性的立法模式，其中第42 条〔11〕《行政复议条例》第42 条规定，复议机关经过审理，分别作出以下复议决定：“……（四）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更，并可以责令被申请人重新作出具体行政行为：1.主要事实不清的；2.适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令错误的；3.违反法定程序影响申请人合法权益的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。”把变更决定和撤销决定规定在一项中。这相当于是赋予复议机关在选择两种决定时完全的裁量权，并没有体现变更决定的优先适用权。因此当时就有学者建议变更决定应和撤销彻底分离：（1）从形式上，将变更和撤销各列一项，明确其各自的适用范围。（2）赋予变更决定和撤销决定一定的程序联系。对于违法的行为，复议机关应该先进行变更考察，如果有可能就直接适用变更决定；完全不适合变更的，才选择撤销决定。这样的程序衔接，不仅可以有利于申请人合法权益的保护，还可以减少了许多不必要“撤销——重作行为——撤销……”的反复复议，避免行政资源的浪费。〔12〕参见李鸿斌：《行政复议中的变更规定应和撤销分离》，载《行政法学研究》1996 年第1 期，第47 页。

遗憾的是，1999 年施行的《行政复议法》第28 条〔13〕《行政复议法》第28 条：“……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。”依旧沿用了《行政复议条例》中的立法模式，并且在同一项中新增确认违法决定，导致在否定原行政行为的3 种复议决定中复议机关仍然是完全的裁量权。2007 年施行的《中华人民共和国行政复议法实施条例》（下文简称《实施条例》）第47条〔14〕《行政复议法实施条例》第47 条：“具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更：（一）认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的；（二）认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的。”把变更决定的具体适用情形单独列为一条，但其用语是“行政复议机关可以决定变更”，在一定程度上体现了行政复议中变更决定是撤销并附带责令重作决定例外的理念。立法部门给出的理由是行政复议实践中变更决定不宜多用。（1）因为行政复议机关要行使变更权，势必要进行大量的调查取证工作，影响行政复议的效率，不符合行政复议原则上采取书面审查的办法。（2）对于案件的实际情况，作出原行政行为的行政机关更有条件了解清楚，由行政机关根据法定权限和职责对有关情况予以处理，比行政复议机关直接代替行政机关作出处理更为妥当。〔15〕参见国务院法制办公室行政复议司编：《中华人民共和国行政复议法实施条例释解与应用》，人民出版社2007 年版，第179 页。这种立法逻辑基本是借鉴了行政诉讼中变更判决是撤销并责令重作判决的例外的理念。在行政诉讼中，由于司法权和行政权权力分工的不同，通说的观点认为变更判决是撤销并责令重作判决的例外。〔16〕参见吴庚：《行政争讼法论》，三民书局1999 年版，第188 页；王锴：《行政诉讼中变更判决的适用条件——基于理论和案例的考察》，载《政治与法律》2018 年第9 期，第3 页。在行政复议中，复议机关拥有完全的变更权具有深厚的法理基础和实践需求，借鉴行政诉讼中变更判决的定位显然是存在一定的逻辑错误，导致整个复议决定体系是以撤销决定为中心，忽视了变更决定在行政复议制度中的优势。

在一些地方性的法规范中，为了充分发挥变更决定在行政复议制度中的功能，对于变更决定和撤销决定的定位进行了适当的修正，明确规定复议机关“应当”作出变更决定的适用情形。例如《广州市行政复议规定》中的复议决定类型完全分开规定，其第67 条〔17〕《广州市行政复议规定》第67 条：“有下列情形之一的，应当作出变更具体行政行为的决定：（一）具体行政行为明显不当的；（二）应当变更的其他情形。”规定应当变更的一种具体适用情形：具体行政行为明显不当的。《海南省实施〈中华人民共和国行政复议法〉办法》中不同复议决定的适用情形也是完全分开列举，其中第46 条〔18〕《海南省实施〈中华人民共和国行政复议法〉办法》第46 条：“具体行政行为主要事实不清、证据不足，行政机关在查明事实的基础上，可以作出变更具体行政行为的决定。具体行政行为事实清楚、证据充分，但适用法律依据不当或者内容明显不当的，行政复议机关应当作出变更具体行政行为的决定。”规定了可以变更的一种情形和应当变更的两种情形。但是这些地方性的法规范对于“应当”作出变更决定的适用范围基本限定在明显不当的领域，其他情形并没有形成统一的认识。从现行的整个复议制度的法规范来看，复议机关拥有是否适用变更决定的裁量权。从立法逻辑上来看，当前变更决定的定位是撤销并责令重作决定的例外，严重悖离了行政复议中变更决定的本质属性，即撤销并责令重作决定是变更决定的例外。

（二）变更决定适用范围的不断限缩

行政复议变更决定的本质是复议机关针对被申请的行政行为进行全面审查，据此作出一个新的行为而全部或者部分代替原行为。因此，变更决定适用范围的宽与窄决定了其是否可以在更大的空间实现实质性化解行政争议，但是从变更决定规范的历史脉络来看，其适用范围是不断限缩的。

1991 年施行的《行政复议条例》第42 条中变更决定和撤销决定的适用范围在规范层面完全一致，这就引发了变更决定的实际适用范围到底为何的讨论。实践中当时形成了两种分歧比较大的观点：（1）《行政复议条例》规定的5 种情形都属于变更决定的适用范围，只对超越职权的一种情况例外，即被申请人行使了别的行政机关的权力。（2）变更决定的适用范围仅有两种情形。一是，越权行为的一种，即被申请人行为的范围或者幅度超过了其本身的法定幅度，行使了其上级机关的权力。二是，明显不当的行政行为。〔19〕参见钱润林、陈向明、龚河兴：《复议变更决定的适用范围》，载李培传主编：《行政复议概览》（1991-1992），中国法制出版社1993 年版，第202-205 页。正是对于变更决定的适用范围产生了较大的分歧，行政复议的实践部门出现了适用范围理解不一的看法，但是理论层面并没有过多的讨论。因此复议机关基本按照《行政复议条例》规定的情况进行适用，在这一时期变更决定所占比例还是较高的。〔20〕从《行政复议条例》开始实施的1991 年到1997 年底的7 年间，全国的复议机关一共受理的案件大约22 万件，变更的大约在10%左右。参见乔晓阳主编：《中华人民共和国行政复议法释解》，中国言实出版社1999 年版，第255 页。

1999 年施行的《行政复议法》第28 条依然把撤销决定和变更决定的适用范围统一规定，并且在同一项中还增加了确认违法决定。它们的适用范围依旧规定了5 种情形，虽说有些用语和《行政复议条例》有些差异，但是其实质性的内涵并没有发生改变，因此关于变更决定具体适用情形的争议依旧存在。根据全国人大常委会法制工作委员会研究室的解读，变更决定的适用范围仅包括两种情形：（1）被申请人作出的行政行为应当适用某一法规范或者规范性文件的规定，却错误地适用了另一法规范或者规范性文件的规定；（2）具体行政行为明显不当的。〔21〕参见全国人大常委会法制工作委员会研究室编：《中华人民共和国行政复议法条文释义及实用指南》，中国民主法制出版社1999 年版，第129-130 页。还有一种代表性的观点认为在主要事实不清、证据不足，或者适用法律依据错误，抑或是具体行政行为明显不当的情况下，复议决定可以直接认定正确的事实和充足、正确的法律依据，或者作出恰当的决定，这样可以使行政管理和实行救济的目的同时达到，但是对于存在违反法定程序或者超越职权、滥用职权的情况不能变更。〔22〕同前注〔20〕，乔晓阳主编书，第154 页。这一时期，从规范层面来看，变更决定的适用范围依旧是非常宽泛的。鉴于权威释义对变更决定适用范围进行了限缩，这种观点也得到了理论上的支持，因此变更决定在实践中的适用范围在一定程度上进行了限缩，变更决定所占比例相较于《行政复议法》实施之前下降了许多。

2007 年施行的《实施条例》针对变更决定适用范围的争议作出了回应，其中第47 条把“可以”适用变更决定的情形进行了单独列举，具体包括3 种情形：一是，变更原行政行为明显不当的内容；二是，变更原行政行为适用的错误依据；三是，变更原行政行为依据的事实。显而易见，《实施条例》把之前一段时期内变更决定适用范围限缩的相关理念上升到规范层面，加之立法部门确立的变更决定不宜多用的理念，于是变更决定所占比例在2008 年呈现断崖式的下跌，自此以后维持在一个很低的水平。

（三）绝对禁止不利变更原则对变更内容的限制

行政复议机关作出变更决定时，其是否像被申请人第一次作出行政行为时一样拥有完全的处理权限呢？如果复议机关拥有完全的处理权限，对于申请人来说变更决定有可能增加其权利，也有可能增加其义务。《行政复议条例》和《行政复议法》对此并没有任何的规定，在理论上出现了两种不同的观点。一种观点认为，既然把行政复议制度定性为行政机关内部自我纠错的监督机制，因此为了实现正确决定的实质正义以及依法行政的要求，作为对被申请人有监督权的复议机关，不因申请人提起行政复议而受到优待，在程序上有权限为申请人作有利或者不利的变更。另外一种观点认为，即便没有规定不利变更原则，但是在实践中和理论上应该确立不利变更禁止原则，这样有利于保护相对人的合法权益，也有利于复议制度的发展。〔23〕同前注〔6〕，杨小君书，第293 页。正如德国的弗里德赫尔穆·胡芬所言：“一个法治国家，如果把法律救济请求与消极后果绑定在一起，不仅会给公民留下可怕的印象，而且也违背了广义上的信赖利益保护原则，并且还会让人怀疑，这种救济实际上是对那些不愿意痛快地忍受不利行政行为的惩罚。”〔24〕［德］ 弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》（第5 版），莫光华译，法律出版社2003 年版，第126 页。随着我国行政复议制度相关理念的调整，《实施条例》第51 条〔25〕《行政复议法实施条例》第51 条：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”把不利变更禁止原则纳入其中，并且没有规定任何例外情形。从文义解释的层面来看，所有类型的复议决定都需要遵循禁止不利变更原则。但是立法部门认为：该条是对裁决变更内容的限定，即复议机关在变更原行政行为的情况下，原则上不能加重对申请人的处罚或者苛以更多的义务，也不能减损复议申请人的既得利益或权利。〔26〕同前注〔15〕，国务院法制办公室行政复议司编书，第188-189 页；参见曹康泰主编：《中华人民共和国行政复议法实施条例释义》，中国法制出版社2007 年版，第207 页。鉴于该条并没有例外情形的规定，因此复议机关在很多情况下本应该适用变更决定的却不能适用，只能适用撤销并责令重作的决定。因为禁止不利变更原则只适用于行政复议程序，如果行政复议机关撤销并责令重新作出行政行为时，原行政机关重新处理不适用该原则。〔27〕同前注〔8〕，郜风涛主编书，第252 页。因此，在某些案件中确有必要增加申请人义务或者减少其权益时，复议机关只能采用撤销并责令重作的决定代替变更决定。从一定意义上来看，该条对于变更决定本来已经限缩的适用范围进行了再次的限缩，同时进一步强化了变更决定是撤销并责令重作决定的例外的理念。

总体来看，在统一的行政复议制度刚开始构建时，鉴于当时对于行政复议决定体系理论研究的不足，采用粗犷的立法模式对于变更决定没有一个十分清晰的定位。随着行政复议制度理论和实践的不断发展，复议机关认为变更决定不宜多用的理念处于主导地位，规范层面赋予复议机关在选择变更决定时完全的裁量权，同时把变更决定适用范围进行限缩。新增绝对禁止不利变更原则时，又对其适用范围进行限缩解释，使其严格限定在变更决定当中。因此，《实施条例》施行以后，变更决定从规范层面已经演变为撤销并责令重作决定的例外情形，并且适用范围限定在极小的范围之内，使得其与变更决定优先适用权的本质属性相去甚远。

三、变更决定实践之异化

从变更决定的规范层面来看，由于立法逻辑的悖离使其适用空间限定在极小的空间内。鉴于理论的架构只是为实践提供可行性的价值，最真切的答案恰恰在实践本身，通过对变更决定的典型案例和具体的实践考察，有助于全面厘定变更决定在实践中异化的表现形式及具体的原因。

（一）典型案例中的变更决定

原国务院法制办公室和司法部行政复议司为了加强对全国行政复议工作的指导，截至目前，公布了238 个行政复议典型案例。其中涉及变更决定的典型案例有8 个，6 个是因明显不当而变更，1 个是因依据适用错误而变更，1 个是因复议机关查清事实而变更。

1.变更明显不当的行政行为。理论上对于明显不当的行政行为并没有统一的标准，因此，复议实践中针对明显不当的行政行为的变更决定基本集中在行政处罚领域，其中6 个案例都是针对行政处罚行为进行的变更。复议机关作出变更决定的理由还是存在些许不同的。（1）复议机关直接以自己的判断权替代被申请人的裁量权，认为其行政处罚不适当而直接予以变更。例如李某不服某质量技术监督局行政处罚决定案，〔28〕参见司法部行政复议司编：《行政复议典型案例选编》（2016-2017），中国法制出版社2018 年版，第7-9 页。相似的案例还有《行政复议典型案例选编》（第一辑）中的某县房地产开发有限公司不服某县质量技术监督局行政处罚决定案和某学校不服某县城市管理行政执法局行政处罚决定案。行政复议机关认为，申请人生产的软床床垫不合格事实清楚，证据确凿，申请人要求撤销行政处罚决定不予支持。但被申请人认为申请人的违法情节属于自由裁量权标准中的较重违法情形，并予以处罚，明显不当，依法应予变更。因此，将被申请人《行政处罚决定书》中第2项变更为“处生产不合格床垫货值金额50%的罚款计5 250 元”。（2）复议机关审理后认为被申请人当初没有考虑某些因素，审理后认为应当从轻或者减轻处罚，直接变更处罚的种类。例如朱某、苏某不服中国证监会行政处罚决定案，〔29〕参见国务院法制办公室行政复议司编：《行政复议典型案例选编》（第二辑），中国法制出版社2011 年版，第110-113 页。相似的案例还有《行政复议典型案例选编》（第一辑）中的曹某不服某县公安局行政处罚决定案和某会计师事务所有限公司不服某市工商局某分局行政处罚决定案。行政复议机关认为，申请人在行政复议阶段提出的关于在破产重整工作中发挥了重要作用的申辩意见，有其补充提供的相应材料等证据支持，依法可以从轻或减轻处罚；鉴于上述情节在行政处罚时未予考虑，根据违法行为人过罚相当、归责标准一致的行政处罚基本原则，应当依法减轻处罚。因此，行政复议机关将处罚决定中对申请人警告并处3 万元罚款的处罚，变更为只给予警告的行政处罚。

通过这些案件的分析可以看出，复议机关在变更明显不当的行政行为时，都严格遵守了禁止不利变更原则。但是在复议实践中，复议机关在针对明显不当的行政行为时，并不是只有变更决定可以适用。复议机关还有可能是以调解的方式结案，例如，吴某不服某海关行政处罚决定案，〔30〕参见国务院法制办公室行政复议司编：《行政复议典型案例选编》（第一辑），中国法制出版社2010 年版，第249-252 页。复议机关审理后认为原处罚决定量罚偏重，经过复议机关的调解，被申请人改变其罚款数额。复议机关还有可能适用撤销并责令重作的决定，例如，周某某等3 人不服某县司法局维持公证处不予撤销公证书案，〔31〕同上注，第5-8 页。复议机关审理后认为被申请人作出的维持公证处不予撤销公证书的行政决定明显不当，因此，撤销被申请人的行政决定并责令其在两个月内重新作出行政决定。由此可见，复议机关是否适用变更决定，其拥有完全的裁量权限，即便是针对明显不当的行政行为，复议机关也有众多类型的决定可以适用，并且也都是合法的。但是选择不同的决定类型所产生的相关后果，对申请人和被申请人来说还是有区别的，这样不仅不利于法制的统一，还有可能引发新的争议。

2.变更依据适用错误的行政行为。复议机关审理后认为原行政行为仅存在依据适用错误一种违法情形，并且适用正确的依据不会增加相对人的义务或者减损其权利的，就直接在已认定的事实上作出变更决定。例如，某诊所不服某市卫生局行政处罚决定案，〔32〕参见国务院法制办公室行政复议司编：《行政复议案例选评》（2014-2015），中国法制出版社2015 年版，第104-108 页。行政复议机关认为，申请人为案外人孕妇陈某实施了引产手术，并收取费用3 500 元，属于擅自开展终止妊娠手术的违法行为，既违反了《医疗机构管理条例》第47 条和《医疗机构管理条例实施细则》第80 条第2 款第1 项的规定，又违反了《人口与计划生育法》第36 条第1 项的规定，依法应当受到被申请人的行政处罚。根据《立法法》的规定，《医疗机构管理条例》属于国务院行政法规，《人口与计划生育法》为全国人大常委会颁布的法律，二者在具体适用中存在竞合情形下，《人口与计划生育法》应优先适用。据此，行政复议机关作出变更某市卫生局作出的〔2013〕9 号《行政处罚决定书》，对某诊所处3 万元罚款的行政复议决定。

如果进一步分析可以发现，在这种情况下的变更其实是有多种限制性条件的。首先，被申请人对原行政行为的定性是正确的，即事实清楚，证据确凿，否则只能适用撤销决定。例如，李某不服某市公安局行政处罚决定案，〔33〕同前注〔28〕，司法部行政复议司编书，第1-6 页。申请人等股东强行推门，获取公章的行为，同时产生了两个违法后果：一是，损坏了办公室门锁，损毁了公私财物；二是，取走公章，扰乱了公司的经营秩序。被申请人仅对申请人损毁财物的行为进行了评价，而忽视了对申请人扰乱公司经营秩序的行为的评价，对案件事实认定的不全面导致处罚结果不适当，最终复议机关作出了撤销决定。其次，原行政行为主体、程序等方面都是合法的，仅存在有几个依据可以适用时，选择了错误的依据进行适用。最后，复议机关适用正确的依据不违背禁止不利变更原则。

3.变更事实认定不清、证据不足的行政行为。根据《实施条例》第47 条的规定，如果原行政行为认定事实不清、证据不足，复议机关在审理中能够直接查清事实，证据确凿的，可以变更。例如，田某不服国务院某部门政府信息公开答复案，〔34〕同前注〔32〕，国务院法制办公室行政复议司编书，第36-41 页。复议机关认为，申请人所要求公开的信息不是被申请人自身制作的，所以该信息不属于被申请人的公开范围。但是，这个政府信息是被申请人通过其下属的某网站进行统计汇总的，其作为网站的主办单位，明确知道该政府信息的制作主体，但是它的《告知书》中没有告知申请人该制作机关的相关内容，不符合《政府信息公开条例》第21 条第3 项的要求。因此，行政复议机关直接对《告知书》内容进行了变更，将政府信息制作机关的相关内容告知了申请人。进一步分析可以看出，复议机关在此种情形下的变更针对的应该是被申请人毫无裁量权的行为，并且复议机关对于事实的认定不需要过多的进行调查取证。再加之变更的内容受到禁止不利变更原则的限制，因此其适用范围基本限缩在依申请的授益性行政行为中，其实质应该是对违法的行政行为予以变更。

鉴于典型案例的目的是探索行政复议工作规律，加强对全国行政复议工作的指导，这8 个典型案例从侧面也反映出复议实践在变更决定适用的困境。典型案例中变更决定的适用情形并没有突破《实施条例》第47 条规定的3 种具体适用情形，特别是在依据适用错误或者事实不清、证据不足时有诸多的限制条件，其基本还是沿用了变更决定是撤销并责令重作决定的理念。

（二）其他具体实践中的变更决定

1.复议机关对变更决定的舍弃。典型案例中的变更决定对于复议机关的实践来说具有指导意义，但是其并不能完全反映复议实践中变更决定的真实情况。从官方的统计数据来看，行政复议变更决定所占比例呈现出持续降低的趋势。从《行政复议条例》开始实施的1991 年到1997 年底的7 年间，全国的复议机关一共受理的案件大约为22 万件，变更的大约在10%。〔35〕同前注〔20〕，乔晓阳主编书，第255 页。从2000 年开始，变更决定所占比例呈现逐年下降的趋势，并且在2008 年呈现出断崖式的下跌，近些年其所占比例一直维持在很低的水平。这两个转折点刚好是《行政复议法》和《实施条例》分别实施的第二年，这从一定程度来说印证了立法逻辑之悖离给复议实践带来的影响。

2000 年，变更决定的案件数量是3 410 件，占全部复议案件数量的比例为6%；2001 年，数量是3 415 件，比例为5%；2002 年，数量是2 515 件，比例为4.02%；2003 年，数量是2 283 件，比例为3.67%；2004 年，数量是1 714 件，比例为2.68%；2005 年，数量是1 606 件，比例为2.29%；2006 年，数量是1 336 件，比例为1.85%；2007 年，数量是1 130 件，比例为1.55%；2008 年，数量是509 件，比例为0.77%；2009 年，数量是413 件，比例为0.64%；2010 年，数量是377 件，比例为0.49%；2011 年，数量是454 件，比例为0.54%；2012 年，数量是348 件，比例为0.38%；2013 年，数量是217 件，比例为0.20%；2014 年，数量是555 件，比例为0.45%；2015 年，数量是473 件，比例为0.33%；2016 年，数量是460 件，比例为0.30%；2017 年，数量是467 件，比例为0.24%；2018 年，数量是409 件，比例为0.21%；2019 年，数量是362 件，比例为0.20%。〔36〕数据来源于中华人民共和国司法部官方网站，http://www.moj.gov.cn/Department/node_601.html，2021 年1 月5 日访问。

从变更决定的整体适用数据可知，变更决定的适用率在所有的复议决定类型中处于垫底的存在，这在一定层面上反映了复议机关对变更决定的态度。笔者调研中发现，有复议机关在其1 年1 000 多件的复议案件中，没有一个案件是作出变更决定的，这在一定程度上凸显了复议机关对变更决定的舍弃。〔37〕这个复议机关是某直辖市的的区政府，其受理的案件类型呈现出多样性的特点，应该说具有典型的代表性。同时在实践中复议机关基本把变更决定限定在行政行为明显不当这一领域，其他情形之下基本不予以适用。例如，在中国证券监督管理委员会公布的774 份行政复议决定书中，其中有6 份的结果是变更决定，全部都是针对行政处罚明显不当的变更。〔38〕参见中国证券监督管理委员会官方网站，http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/index.htm?channel=3300/3620， 2020 年8 月10 日访问。在另外一个学者针对北京、浙江、山东、重庆、湖北和贵州等6 个省市全部处罚复议纠错案件的梳理中发现，53%的处罚案件以事实不清、证据不足的理由被撤销，复议机关在这种情况下基本没有考虑适用变更决定。〔39〕参见曹鎏：《中国特色行政复议制度的嬗变与研究》，法律出版社2020 年版，第201-202 页。总体来看，行政复议机关在实践中基本已经舍弃变更决定这一类型，尽量用其他类型的复议决定，如调解等方式对其进行替代。

2.变更决定被舍弃的原因。行政复议机关在实践中对变更决定的舍弃不仅有规范层面立法逻辑之悖离的直接原因，还有复议机关不愿意过多适用变更决定的理念。具体来说应该有以下3 方面的原因：（1）规范层面对变更决定、撤销决定和确认违法决定适用的条件和情况不加以具体区分，就会导致复议机关在作出复议决定时带有较大的随意性。在撤销、变更和确认违法决定之间进行选择时，复议机关往往会把变更决定作为最后的选择。〔40〕参见沈岿：《关于“行政复议决定”的修改说明》，载应松年主编：《行政诉讼法与行政复议法的修改和完善》，中国政法大学出版社2013 年版，第252 页。（2）规范中禁止复议机关针对申请人作出更为不利的复议决定，并且没有例外情形的存在。复议机关把这一规定严格限定在变更决定当中，并不是适用于撤销并附带责令重作决定。从应然层面来看，在因事实不清、证据不足或者依据适用错误需要进行变更时，很难满足禁止不利变更原则的绝对性要求，复议机关只能选择撤销并附带责令重作决定，这在一定程度上进一步限制了变更决定的适用空间。（3）法规范赋予复议机关适用变更决定的裁量权，复议实践中复议机关考虑各种不相关的因素使其不愿意适用变更决定。因为当前行政复议机关在变更决定的理由中缺乏精细化的论证会导致双方当事人对变更决定都不满意的结果，复议机关一旦作出变更决定，复议机关可能成为行政诉讼的被告，所以复议机关很少采取这种决定类型。〔41〕参见张越：《行政复议法实施条例适用指南》，群众出版社2007 年版，第299 页。在具体行政复议实践中，许多复议机关因不愿也惧怕其行政首长当被告，复议审查中发现可以适用变更决定时，基本采取撤销决定或责令重作决定的方式结案。

四、变更决定本质属性的回归

（一）变更决定优先适用权确立之基础

在政府职能逐渐扩大的新时代，行政机关除了秩序行政以外拥有了更大的职权和职责，在保证政府不缺位的情况之下，很多违法或者不当行政行为不能简单地一撤了之，这就为变更决定的适用提供了更大的可能性。在行政复议体制和机制改革过程中，应该确立变更决定在所有改变原行政行为的决定中具有优先适用权，撤销并责令重作决定是其例外的理念。

1.变更决定优先适用权体现了行政复议以人民为中心的理念。中央全面依法治国委员会印发的《行政复议体制改革方案》中的基本原则之一就是以人民为中心，具体要求是在切实纠正侵犯公民、法人和其他组织合法权益的违法或者不当行政行为等方面加大改革创新力度。变更决定优先适用权的确立正是对这一要求的落实，其以明确权利义务内容的复议决定代替违法或者不当的原行政行为，直接救济了相对人受损的权益。

2.变更决定优先适用权的确立能够尽快解决行政争议，实现社会和谐。变更决定是复议机关直面复议申请人实际利益的诉求，直接明确了悬而未决的权利义务；同时避免很多的“撤销——重作行为——撤销”反复复议等程序空转的弊端，以便捷高效的方式实现行政争议的实质化解，体现行政复议制度的高效便民原则。

3.变更决定优先适用权的确立符合行政复议的特殊性。避免行政复议制度与行政诉讼制度的同质化一直以来都是行政复议制度改革发展的原动力，变更决定优先适用权凸显了行政复议制度的行政性，这与基于司法权和行政权存在天然界限而构建的变更判决是撤销并责令重作判决的例外的制度，形成本质性的区别。

（二）变更决定立法模式之选择

行政复议决定精细化，是行政复议制度走向成熟的标志。在行政复议中，复议机关在全面审查被申请行政行为的前提下，注重对相对人合法权利的保护，逐步细化各种复议决定的法定适用情形，规范和制约复议机关选择复议决定的自由裁量权，体现变更决定在所有改变原行政行为的决定中的优先适用权，这是重新厘定变更决定本质属性的关键。

从当前法规范来看，复议机关在适用变更决定的过程中拥有过大的裁量权，从而导致变更决定适用率极低，使得行政复议制度的实效性大打折扣。虽然法律确实不能完备无疑，不写定一切细节，但是法律的确定性、可操作性均要求法律自身的严密性和科学性，以便产生最大的现实效应。〔42〕同前注〔6〕，杨小君书，第217 页。在将要修改的《行政复议法》中应该体现变更决定在所有改变原行政行为决定类型中的优先适用权。当前很多专家学者一直建议撤销决定和变更决定的适用条件要完全区分。〔43〕参见蒋杰：《行政复议各类决定的使用条件辨析——兼议〈行政复议法〉第28 条的缺陷》，载《行政法学研究》2001 年第2期，第67 页；王万华：《〈行政复议法〉修改的几个重大问题》，载《行政法学研究》2011 年第4 期，第85 页；朱晓峰：《行政复议制度改革的地方实践和立法建议——基于〈行政诉讼法〉修改对行政复议制度的影响》，载《行政法学研究》2016 年第5 期，第64 页。司法部公布的《征求意见稿》就是采取了这种立法模式，并且限缩了撤销决定的适用范围，在一定程度上能够体现变更决定的优先权。〔44〕《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》第75 条：“行政行为有下列情形之一的，行政复议机关决定变更行政行为：（一）事实不清、证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚、证据确凿的；（二）事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，但是行使裁量权不当的；（三）事实清楚，证据确凿，程序合法，但是未正确适用依据的……”第76 条：“行政行为有下列情形之一的，行政复议机关决定撤销或者部分撤销该行政行为，并可以责令被申请人在一定期限内重新作出行政行为：（一）事实不清、证据不足的；（二）违反法定程序的；（三）超越或者滥用职权的。” 司法部网站，http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260479.html，2021 年1 月5 日访问。

但是，笔者认为这样并不能完全实现变更决定本质属性的回归。其原因在于：变更决定实质上是复议机关撤销原行为后重新作出了一个新的行为，同时变更决定在所有改变原行政行为的决定中拥有优先适用权，那么其基本的适用范围是非常广泛的。完全有理由认为变更决定和撤销决定的基本适用范围是一致的，所以对于撤销决定和变更决定在一个法条中统一规定其适用范围，作为改变原行政行为的一个概括性的规定，这样在一定程度上能体现变更决定的本质属性。同时，立法上应该另外单独明确复议机关“应当”作出变更决定的适用范围，这在一定程度上是把变更决定和撤销决定相互分离。一方面，从立法上限制复议机关在选择改变原行政行为决定方式的裁量权；另一方面，也体现出在某些情况下变更决定相较于撤销决定的优先适用权。这就相当于在某些条件下，复议机关必须适用变更决定，而在某些条件下，需要根据具体案件的情况来选择适用变更决定。因此，变更决定立法模式应该采取概括性条款和明确性条款相结合的方式。

（三）变更决定适用范围的扩展

应当适用变更决定的范围为何呢？当前行政复议中对于行政行为的审查分为两方面：合法与否和适当与否。对于明显不当的行政行为适用变更决定应该没有多大的争议，存在争议的是针对违法的行政行为在哪些情形下应当适用变更决定。根据当前《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定，行政行为的违法一般可以分为四种情形：第一，事实不清、证据不足；第二，违反法定程序；第三，依据适用错误；第四，超越法定权限。从本质上来讲，变更决定依旧是复议机关的二次处理权，因此其不能直接替代首次处理权，但是其可以改变首次处理的某些内容。

1.原行政行为仅存在依据适用错误一种违法情形时，复议机关应当变更。因为其是行政机关适用法律规范，并且有利于保障法律规范适用的统一。

2.原行政行为存在事实不清、证据不足的违法情形时，如何适用变更决定是比较复杂的。从依申请行政行为和依职权行政行为的分类标准来看，这个问题就比较清晰。在依申请的行政行为中，行政机关获取的事实基本都是由相对人来提供的，因此在复议程序中复议机关可以根据申请人提供的材料来认定原行为存在事实不清、证据不足的情形，进而直接作出变更决定。在依职权的行政行为中，行政机关需要充分调查取证来认定事实，由于其存在事实不清、证据不足的情形，这就会导致复议机关很难直接在复议过程中直接认定申请人的行为，所以一般情况下就很难适用变更决定。但是在实质化解行政争议的要求下，复议机关要强化职权主义，〔45〕同前注〔9〕，王万华文，第114 页。在某些案件中复议机关有必要直接对事实和证据予以调查和认定，为变更决定提供了适用空间。

3.法定程序在行政行为完成以后具有不可逆转性，因此存在违反法定程序的违法情形时，通说的观点认为变更决定没有可以适用的空间。但是随着法定程序的内涵和外延不断扩大，以及对程序违法研究的进一步分类，可以看出有些程序是可以通过补正而完成的。那么，在复议中复议机关是否可以直接进行变更而弥补程序违法，还是值得进一步讨论的。

4.在超越法定职权的违法行为中，被申请人并不存在针对申请人的首次处理权限，变更决定自然没有适用的空间。但是随着给付行政的兴起，如果被申请人刚好行使了复议机关的行政职权，那么复议机关在复议过程中是否可以直接作出变更决定而彻底解决行政争议，也是需要进一步进行讨论的，毕竟其不存在司法权与行政权分工的问题。因此，在一般情况下来说，原行政行为存在超越职权或者违反法定程序的任何违法情形时，复议机关不应当适用变更决定，但是在具体的案件中应该还是有适用变更决定的可能性的。这也是笔者不建议撤销决定和变更决定完全分离的原因之一。

所以应当适用变更决定的范围也就三种情形：其一，行政行为仅存在明显不当的情形时；其二，行政行为仅存在依据适用错误的违法情形时；其三，在依申请的行政行为中，被申请人的行为存在事实认定不清的违法情形时。可以适用变更决定的范围是相当广泛的，这就需要复议机关在实质化解行政争议为目标导向下，依据概括性条款进行个案分析而选择适用。

（四）禁止不利变更例外情形的增加

对于变更决定内容的限制，当前是绝对禁止不利变更，并没有考虑过多的实际情况。即便是在行政救济制度发展较早的德国，其也认为在行政复议中，加重改判有时完全也是有必要的。〔46〕同前注〔24〕，［德］ 弗里德赫尔穆·胡芬书，第126 页。从我国的实际情况来看，简单绝对禁止不利变更就会导致这样一种情况：复议机关本来可以直接对原行为作出变更决定，但是其受制于不利变更原则的限制，只能利用撤销并责令重作的决定；可是在行政行为法定要件实质上已经充足，被申请人作出的新行为和复议机关直接作出的变更决定并没有区别。最终利用撤销并责令重作决定代替变更决定徒增行政资源的浪费，同时也有可能再次引发行政复议。随着行政法相关理论的向前推进，对行政复议中的禁止不利变更原则又有了新的理解。例如，王宝光不服北京市西城区人民政府行政复议决定案，〔47〕参见北京市第四中级人民法院（2017）京04 行初789 号行政判决书。法院认为：《行政复议法实施条例》第51 条是禁止不利变更原则在复议程序中的体现。该条款既包括复议机关不得直接作出对申请人更为不利的复议决定，也包括复议机关不得以撤销等方式间接导致对申请人更为不利的结果。按照此裁判观点来看，在复议机关适用撤销并责令重作决定时，依旧要遵循禁止不利变更的原则。其背后的原因应该是重作决定属于履行复议决定确定的义务，依旧属于复议程序。在一些新修订的低位阶的法律规范中也有所体现，例如2018 年修订的《税务行政复议规则》第76 条就明确规定：行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得作出对申请人更为不利的决定。因此需要增加禁止不利变更原则的例外情形，使得变更决定拥有更大的适用空间，满足实质性化解行政争议的需求。

新的《行政诉讼法》第77 条明确了在诉讼中变更判决不受禁止不利变更原则限制的条件是，利害关系人同为原告且其诉讼请求相反。由于行政诉讼中变更判决作为撤销并责令重作判决的例外，并且其适用对象仅限于行政处罚明显不当，以及其他行为对款额的确定、认定有错误的，因此只规定一种例外情形。但是司法部公布的《征求意见稿》第75 条〔48〕《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》第75 条：“……行政复议机关在复议申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的变更决定，但是第三人提出相反请求的除外。”司法部网站， http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260479.html，2021 年1 月5 日访问。直接借鉴行政诉讼中的相关内容，把禁止不利变更原则规定在变更决定这一情形下，并且仅增加了第三人提出相反请求时禁止不利变更不予适用这一例外情形，从应然层面来看，其例外情形显然过于狭窄。在行政复议中，变更决定的适用范围明显大于诉讼中变更判决的适用范围，从应然层面来看，其存在禁止不利变更原则的例外情形应该更加的广泛。但是当前关于禁止不利变更原则的例外情形并没有统一的理论基础，因此其最终是立法政策的取向问题，在当前很难给出一个明确具体的标准。唯一可以明确的是，复议机关适用变更决定不受禁止不利变更原则限制的例外情形，应该通过法规范进行明确，从而对其适用范围进行一定的限缩，保障变更决定的适用空间。当前，一些低位阶的法规范，把禁止不利变更原则扩展到所有的改变决定中，并对被申请人重新作出的行为不受禁止不利变更原则的限制情形进行了探索，例如《税务行政复议规则》第76 条、《中华人民共和国海关行政复议办法》第76 条等。〔49〕例如《中华人民共和国海关行政复议办法》第76 条：“海关行政复议机关依据本办法第72 条规定责令被申请人重新作出具体行政行为的，除以下情形外，被申请人不得作出对申请人更为不利的具体行政行为：（一）不作出对申请人更为不利的具体行政行为将损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；（二）原具体行政行为适用法律依据错误，适用正确的法律依据需要依法作出对申请人更为不利的具体行政行为的；（三）被申请人查明新的事实，根据新的事实和有关法律、行政法规、海关规章的强制性规定，需要作出对申请人更为不利的具体行政行为的；（四）其他依照法律、行政法规或者海关规章规定应当作出对申请人更为不利的具体行政行为的。”这对于直接在变更决定中增加禁止不利变更原则的例外情形具有借鉴意义，因为其背后的理论基础具有同质性，都是在有错必纠原则的指导下满足实质化解行政争议的需求。

五、结语

解决行政复议中变更决定所存在的问题，不是《实施条例》所能解决的，甚至不是《行政复议法》的修订所能完成的，还涉及《行政诉讼法》等法律的修订。立法上对变更决定的完善，在一定程度上能够使复议中变更决定的优先适用权体现出来，使其本质属性得到凸显。但是，复议机关在实践中对适用变更决定的态度并不是仅靠变更决定立法的精细化，更多的是需要整个复议决定体系，以及复议环境的共同改善来完成的，最终需要多方面的共同努力才能使变更决定本质属性得以回归，从而实现行政复议制度作为解决行政争议的主渠道。