涉外合同法律适用中法院地公共利益保护方法的厘清及取舍

●肖 芳

一、问题的缘起

涉外合同的法律适用是我国司法实践中的“常见多发”问题。在涉外合同的法律适用中，如果合同涉及法院地公共利益，那么法院可能会通过不同的方法来排除国际合同的冲突规范所指定的外国法的适用而适用法院地法，从而实现对法院地公共利益的保护。〔1〕对于法院地公共利益的保护，有时候是体现为适用法院地的公法，如刑法、行政法规范等。根据传统国际私法的观念，法院仅在民商事领域考虑外国法的适用，外国法也只是在本国冲突规范的指引下能够排除本国私法领域实体法的适用，其无法排除本国公法如刑法、行政法等规范的适用。本文不对我国传统公法规范在涉外合同案件中的法律适用问题进行讨论。适用法院地法，经常采用的方法主要有四：（1）单边冲突规范制度，主要体现为我国《民法典》第467 条第2 款，〔2〕我国《民法典》第467 条第2 款与原《合同法》（已废止，下同）第126 条第2 款的内容相同。关于该条规定的性质，有不少观点误认为是“直接适用的法”，其实它属于一个典型的单边冲突规范，具体理由可参见下文关于单边冲突规范和直接适用的法之间区别的论述。立法机关在立法中对特定种类的合同规定只能适用法院地法；（2）法律规避制度，主要体现为最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法司法解释（一）》）第11 条，我国法院若认定当事人协议选择合同准据法的行为规避了我国国内法中的强制性规定，则当事人协议选择的外国法将不被适用，而是适用法院地法；（3）公共秩序保留制度，主要体现为我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第5 条，我国法院若认为冲突规范所指定的外国法律的适用将损害我国的社会公共利益，则排除该外国法的适用而适用法院地法；（4）直接适用的法制度，主要体现为我国《法律适用法》第4 条，〔3〕《法律适用法》第4 条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”关于该制度，有些学者称其为“直接适用的法”，参见刘仁山：《“直接适用的法”在我国的适用——兼评〈（涉外民事关系法律适用法）解释（一）〉第10 条》，载《法商研究》2013 年第3 期，第74-83 页；也有些学者称其为“国际私法上的强制性规则”，参见肖永平、龙威狄：《论中国国际私法中的强制性规范》，载《中国社会科学》2012 年第10 期，第107-122 页。而我国《法律适用法》第4 条采用了“强制性规定”的提法。虑及直接称为“强制性规则”易与国内实体法上的强制性规则混淆，本文倾向于将其称为“直接适用的法”。我国法院若认定我国国内实体法中的某些强制性规定应该绕开冲突规范而直接适用于涉外合同，则冲突规范原本指定的外国法中的相关规范将不被适用，在相关问题上法院将适用法院地法中的强制性规范。上述制度虽具体规则各不相同，但依托背后的主要基础都是法院地公共利益的保护。

为了解上述方法在我国司法实践中的实况，笔者查阅了中国裁判文书网、“北大法宝”数据库等，通过对相关司法实践的考察发现，我国法院存在重叠适用上述几种方法的问题。申言之，在涉外合同涉及我国公共利益的情况下，我国法院经常同时援引上述两项不同的制度来排除外国法的适用，以达到适用我国相关实体法之目的，具体表现有单边冲突规范和直接适用的法重叠适用、〔4〕例如，在“莆田市交通投资集团有限公司与华力资本投资控股有限公司、深圳四平投资有限公司合同纠纷案”（福建省高级人民法院（2017）闽民初134 号民事判决书，以下简称“莆田市交通投资案”）、“抚顺艾特纺织印染有限公司、方锡仁合同纠纷案”（辽宁省高级人民法院（2019）辽民终669 号民事判决书）、 “智威汤逊（香港）有限公司、广东中外合资经营企业合同纠纷案”（广东省高级人民法院（2017）粤民终2910 号民事裁定书，以下简称“智威汤逊案”）中，法院同时援引了《法律适用法》第4 条和原《合同法》第126 条第2 款，认定涉案的外资企业股权转让协议或中外合资经营企业合同应该适用中国法。单边冲突规范和法律规避重叠适用、〔5〕例如，在“中国农业银行股份有限公司新加坡分行、星展银行有限公司清算责任纠纷、保证合同纠纷案”（最高人民法院（2018）最高法民终1353 号民事判决书）中，一审河南省高级人民法院同时援引了原《合同法》第126 条第2 款和原《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第194 条，认定涉案的权益转让合同、担保合同适用中国法。法律规避和公共秩序保留重叠适用、〔6〕例如，在“中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案”（最高人民法院（2002）民四终字第6 号民事判决书）、“汕头海洋（集团）公司等与中国银行（香港）有限公司担保合同纠纷上诉案”（最高人民法院（2011）民四终字第17 号民事判决书）中，一审广东省高级人民法院同时援引了原《民法通则》第150 条和原《民法通则意见》第194 条，认定涉案的对外担保合同适用中国法。法律规避和直接适用的法重叠适用〔7〕例如，在“中国银行（香港）有限公司与广西壮族自治区商务厅等担保合同纠纷上诉案”（最高人民法院（2013）民四终字第23 号民事判决书）中，一审广西壮族自治区高级人民法院同时援引了《法律适用法》第4 条和《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（已废止）第6 条，认定涉案保证合同应该适用中国法。等。

一个案件中同时适用两种不同的方法来保护法院地公共利益的主要原因，一方面是我国司法机关对于几种保护方法之间的关系认识不够清晰，各自的适用范围时有混淆；另一方面，这几种保护方法之间有时也会形成竞合，例如在某个案件中可能直接适用的法与公共秩序保留的适用条件都具备，此际法官的司法认知或偏好成为选择适用方法的决定因素，〔8〕同前注〔3〕，肖永平、龙威狄文，第120 页。实践中亦有选择同时适用的例子。但是，不管是出于何种原因，这种做法都可能给外界造成一种误解，即我国法院在涉外合同法律适用中为了确保我国的有关公共利益得到保护，不惜重复适用法院地公共利益保护的相关制度，以排除外国法的适用。这种印象会对我国司法机关的公正、开放的形象造成负面影响，有悖我国当前营造法治化、国际化营商环境的努力。所以，有必要避免针对一个问题同时适用一种以上的保护方法，即一方面应厘清上述几种法院地公共利益保护制度之间的关系，区分各自不同的适用对象，另一方面在有关制度真正形成竞合的情况下，也应对最终采用哪种制度做出取舍。

关于法律规避、直接适用的法、公共秩序保留三者的适用顺序，不少学者曾对其进行了有益探讨。〔9〕同前注〔3〕，肖永平、龙威狄文，第117-122 页；同前注〔3〕，刘仁山文，第78-80 页；金彭年、吴德昌：《以强制性和禁止性规范为视角透视法律规避制度》，载《法学家》 2006 年第3 期，第139-140 页；张春良：《直接适用的法与相关制度的体系平衡》，载《法学研究》2018 年第3 期，第197-199 页。多数学者认为，虑及直接适用的法制度在司法实践中具有独特的优势，直接适用的法制度一般应优先于公共秩序保留制度和法律规避制度而适用。〔10〕同前注〔3〕，刘仁山文，第78-80 页；同前注〔3〕，肖永平、龙威狄文，第122 页。此外，从客观上看，直接适用的法也大多存在于合同领域。〔11〕See Guedj, Thomas G., The Theory of the Lois de Police, a Functional Trend in Continental Private International Law—A Comparative Analysis with Modern American Theories, American Journal of Comparative Law, Vol. 39, No. 4, Fall 1991, p. 697.因而，在涉外合同法律适用领域，直接适用的法制度应成为法院地公共利益保护的最主要方法。至于其他三种方法，单边冲突规范应优先于直接适用的法制度而适用，法律规避制度并不适合在涉外合同领域适用，公共秩序保留制度在直接适用的法制度不能适用时可以对其形成补充。基于此，本文将结合我国的司法实践情况，对涉外合同法律适用中需要对法院地公共利益予以保护时这几种方法适用间该如何厘清与取舍逐一进行分析。

二、涉外合同法律适用中单边冲突规范的适用

承前所述，我国涉外合同法律适用中的单边冲突规范制度主要体现在《民法典》第467 条第2 款的规定中，根据该规定，在中华人民共和国境内履行的三类外商投资合同都要适用中国法。该单边冲突规范在我国司法实践中主要会出现与法律规避制度或直接适用的法制度发生重叠适用的情况。由于法律规避制度本身并不适合适用在涉外合同领域，目前我国最高人民法院已经基本上放弃了在涉外合同法律适用问题上援引法律规避制度（容后详述），对此下级法院也应该遵从最高人民法院的这一立场，所以单边冲突规范主要面临的是与直接适用的法的重叠适用问题。

在我国司法实践中，法院同时运用该条款和体现直接适用的法制度的《法律适用法》第4 条这两个条款，来达到有关涉外合同适用我国法律的情况屡见不鲜。〔12〕除了前述注〔4〕中所述的几个案件外，在“香港忠联集团有限公司等诉达波尔物业投资管理集团有限公司股权转让纠纷案”（辽宁省高级人民法院（2015）辽民三终字第00343 号民事判决书）中，法院同时援引了《法律适用法》第4 条和原《合同法》第126 条第2 款来说明，外资企业股权转让协议应该强制适用中国法。在“东显有限公司与诸城六和东方食品有限公司盈余分配纠纷案”（山东省高级人民法院（2016）鲁民终740 号民事判决书）中，法院同时援引了上述两个条款，来说明中外合资经营企业的合资各方之间的利润分配应该适用我国的《公司法》。相关法院的这种做法无疑并不可取，然对上述案件中合同适用法院地法的理由，究竟应该是单边冲突规范还是直接适用的法，学者之间有歧见。有人认为，此类案件中适用法院地法是因为直接适用的法制度。〔13〕参见林燕萍：《〈涉外民事关系法律适用法〉第4 条及其司法解释之规范目的》，载《法学》 2013 年第11 期，第67 页；高晓力：《国际私法上公共政策的运用》，中国民主法制出版社2008 年版，第87 页。也有人认为，在有关案件中，法官并未指明我国实体法中的什么具体规定属于第4 条中所指的强制性规定，而是直接指出案件应适用我国法，“这种表述似乎更符合单边冲突规范的特征”。〔14〕王骞宇：《直接适用的法之实践检视与理论反思》，载《江西社会科学》2015 年第5 期，第171 页。

对于该问题的答案，可通过对相关法院判决的说理过程来分析。关于为何要同时适用上述两个规则，在此类案件中，大部分法官在进行法律援引的时候，并未进行相应的说理。作为例外，在前述“莆田市交通投资案”“智威汤逊案”的裁判中对说理过程有相对清晰的体现。在这两个案件中，法院都认为，《法律适用法》第4 条规定，我国法律对涉外民事关系有强制性规定的直接适用该强制性规定，而《合同法》第126 条第2 款对在中华人民共和国境内履行的中外合作经营企业合同、中外合资经营企业合同的法律适用已经作出了强制性规定，即适用中华人民共和国法律，故案件应适用我国内地法律作为准据法。从判决书的表述看，法院把第126 条第2 款当作了第4 条中所指的“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定”的情形，这种认识其实是对直接适用的法的误解，第4 条的强制性规范指的是实体法规范，而第126 条第2 款的规定是冲突法规范，二者并不能混同。

对于该问题的答案，也可从案件法律适用的最终结果来分析。从案件法律适用的结果看，法院对于第4 条的援引也并无必要。这些案件中两个条款同时适用，最后导致的都是我国法律对于整个案件争议的适用，而这正是单边冲突规范适用之结果。正如下文所详尽论述的，直接适用的法只会导致我国国内法上的直接适用的法规范适用于这些规范所规定的某些具体事项，而不会直接导致我国的实体法适用于整个案件争议。因而，从实际效果上看，法院其实无需援引第4 条的规定，因为即使没有第4 条的规定，这些案件也会适用中国法。〔15〕同前注〔13〕，林燕萍文，第 69 页。因此，在这些案件中，法院本应该援引的仅是第126条第2 款所规定的单边冲突规范。

在理论上，直接适用的法和单边冲突规范是两种不同的概念，并不能混同。直接适用的法是实体规范，因为其在具体案件中具有的关涉重大公共利益的特殊性，所以要绕开冲突规范直接适用。而单边冲突规范是因为某些特殊种类的法律关系对法院地公共利益有重要影响，所以规定这些法律关系要适用法院地法。单边冲突规范虽具有单边性，但也具有冲突规范的基本特征，其基本结构亦由“范围”和“系属”所构成，因而其适用应该也与双边冲突规范一样，要取决于对范围、系属的认定和判断，而不是取决于对相关实体法规范在具体案件中所体现出的特殊性的认定和判断。与双边或多边冲突规范一样，单边冲突规范的“范围”也针对的是某一类法律关系，如合同、婚姻、时效等。〔16〕同前注〔11〕，Guedj, Thomas G.文，第678 页。而直接适用的法因为是某项具体的实体法规范，所以其针对的只是法律关系里某项具体的法律问题。由此，直接适用的法只能适用于法律关系的某个具体方面，而单边冲突规范指定的准据法适用于整个法律关系。因而，从对法院地公共利益保护的角度言，单边冲突规范能够导致法院地法适用于整个案件争议，能最大程度地实现对法院地公共利益的全面保护。

正因为如此，于法院而言，某个具体案件并不需要二者同时适用，在立法存在应予适用的单边冲突规范的情况下，适用单边冲突规范即可。但是，单边冲突规范的适用需要满足其适用的条件，即案件争议被识别为在该冲突规范的“范围”之内。如果单边冲突规范适用的条件不能满足，那么再考虑直接适用的法的适用，这时就要满足直接适用的法的适用条件，即我国有关实体规范属于直接适用的法规范。在司法实践中，我国法院适用了原《合同法》第126 条第2 款的案件中有不少其实并不满足该条适用的条件，〔17〕参见“鲁信（美国）有限公司与凯伦实业有限公司股权转让协议纠纷上诉案”，最高人民法院（2003）民四终字第26 号民事判决书；“吉美投资有限公司与河南鹰城集团有限公司等股权转让纠纷上诉案”，最高人民法院（2017）最高法民终651 号民事判决书。此际法院就应该寻求《法律适用法》第4 条的适用。

三、涉外合同法律适用中法律规避制度的适用

法律规避制度是我国司法机关在涉外合同法律适用中为了保护法院地公共利益而最常和其他制度重叠适用的方法。在前文述及的有关制度重叠适用的几种具体表现形式中，涉及法律规避和单边冲突规范重叠适用、法律规避和公共秩序保留重叠适用、法律规避和直接适用的法重叠适用等。一直以来，国际私法中的法律规避问题在理论上存在较大争议，关于我国国际私法上是否应该保留法律规避制度，学者们有过激烈的争论。〔18〕代表性观点，可参见许庆坤：《国际私法中的法律规避制度：再生还是消亡》，载《法学研究》2013 年第5 期，第195-208 页；徐崇利：《法律规避制度可否缺位于中国冲突法？——从与强制性规则适用制度之关系的角度分析》，载《清华法学》2011 年第6 期，第122-131 页。本文无意于对法律规避制度的存废提出意见，只是想探讨在涉外合同法律适用中该制度的适用合理与否。

（一）法律规避制度和直接适用的法制度的厘清与取舍

从对司法实践的考察看，通过有关数据库等渠道收集的案例显示，我国法律规避制度的适用绝大部分都集中在一种情况中，即内地当事人对外进行担保的担保合同的法律适用。对此，法院认为，当事人约定担保合同适用香港法律规避了内地对外担保应经外汇管理机关审批、登记的强制性规定。在直接适用的法制度在我国立法上得到明确确认前，对这类案件法院往往通过法律规避或公共秩序保留制度加以裁判。由于最高人民法院对公共秩序保留持高度谨慎态度，所以援引法律规避就成了其时法院适用强制性规范的常见途径。〔19〕同前注〔3〕，肖永平、龙威狄文，第120 页。

关于法律规避制度于涉外合同法律适用中存在的不合理之处，学者们和法官们都予以了揭示，批评的观点主要包括：当事人协议选择适用外法域的法律，并不能构成当事人故意制造连结点；当事人协议选择适用外法域的法律，也不宜或无法认定为具有规避本国强制性规定的恶意。〔20〕相关学术观点，参见前注〔3〕，肖永平、龙威狄文，第120 页；刘贵祥：《涉外民事关系法律适用法在审判实践中的几个问题》，载《人民司法》 2011 年第11 期，第41 页；周江：《国际私法中法律规避问题的再思考》，载《法律科学》 2007 年第4 期，第156-157 页；同前注〔18〕，许庆坤文，第197-198 页；Fawcett, J. J., Evasion of Law and Mandatory Rules in Private International Law, Cambridge Law Journal, Vol. 49, No. 1, March 1990, p. 59.此外，在“铜川鑫光铝业有限公司与中国银行（香港）有限公司担保合同纠纷上诉案”，法院对于该问题也有精彩的论述。参见广东省高级人民法院（2004）粤高法民四终字第 6 号民事判决书。正因为如此，在《法律适用法》生效后，最高人民法院一般不再认为当事人对涉外合同选择适用外法域的法律构成“通过制造连接点以规避内地法律法规的强制性规定的故意”，〔21〕在“广晟投资发展有限公司等与中国恒基伟业集团有限公司等借款及担保合同纠纷上诉案”，最高人民法院就认为当事人“通过制造连接点以规避内地法律法规的强制性规定的故意”难以认定。参见最高人民法院（2012）民四终字第27 号民事判决书。而是适用《法律适用法》第4 条，〔22〕在“汕头海洋（集团）公司等与中国银行（香港）有限公司担保合同纠纷上诉案”，二审最高人民法院对发生于《法律适用法》生效前的涉港担保合同纠纷，也参照适用了第4 条的规定。参见最高人民法院（2011）民四终字第17 号民事判决书。这也意味着最高人民法院已经基本摒弃了在涉外合同法律适用问题上援引法律规避制度。

法律规避制度的实践弊端促生的替代性制度就是《法律适用法》第4 条所体现的直接适用的法制度。〔23〕同前注〔3〕，肖永平、龙威狄文，第121 页。学者们大多认为，直接适用的法相较于法律规避，属于一种“治本之策”“有效的工具”或“最佳办法”。〔24〕同前注〔18〕，许庆坤文，第200 页；同前注〔3〕，刘仁山文，第80 页；同前注〔20〕，Fawcett, J. J.文，第57 页。其优势下文还会详述。但是，也有少数学者认为，直接适用的法制度并不能对法律规避制度形成有效替代，在不少领域，法律规避制度仍有着不可替代的地位。例如，对于“本身反映一国公共秩序的强度有限”的国内强制性规定，无法纳入直接适用的法制度的范畴，那么其适用还是要求助于法律规避制度。〔25〕同前注〔18〕，徐崇利文，第125-126 页。这种观点确实指出了法律规避和直接适用的法这两种制度之间存在的区别。直接适用的法所指向的强制性规范是涉及法院地重大社会公共利益而不必经过冲突规范的指引直接适用于涉外民商事法律关系的强制性规范，往往被称为国际强制性规范或“优先性（overriding）强制性规范”。而法律规避中所指的法院地强制性或禁止性规范却是对应国内实体法上的强制性或禁止性规范，也可被称为国内法上的强制性规范。前者的范围要小于后者。尽管如此，在涉外合同的法律适用上，如果出于法院地法的谦抑的立场，那些无法被直接适用的法所覆盖的法律规避情形，法院地并无加以控制的必要。无法被直接适用的法所覆盖的法律规避情形，涉及的是无法被认为是关涉法院地重大社会公共利益而必须直接适用于涉外案件的那些纯国内法上的强制性或禁止性规范。这些规范对于法院地社会公共利益的影响相对较小，但若坚持针对这些规范适用法律规避制度，则对当事人意思自治的伤害极大。两相权衡，法院的理性选择当是放弃针对这些规范适用法律规避制度。

（二）《民法通则意见》第194 条的适用

与此同时，基于案例的观察，我们还发现了一个有趣的现象，在《法律适用法》第4 条生效后，同样是一般被认为规定了法律规避制度的条款，《法律适用法司法解释（一）》第11 条和《民法通则意见》第194 条的命运却有所不同。从相关数据库如“北大法宝”中，我们能找到的适用第11 条来认定法律规避的案件仅有3 件，且都不是涉外合同的法律适用案件。这意味着，在我国法院对涉外合同进行法律适用过程中一般不会再适用第11 条所规定的法律规避制度。而适用第194 条的案件相对多了一些，大约有十来件，也几乎都是涉及前述对外担保合同的法律适用的。

那么，为何在法律规避制度被涉外合同法律适用司法实践所放弃的时候，第194 条的规定还会被适用呢？原因可能与这两个规则的语言表述不同所致的理解差异有关。第11 条明确提到，“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点”以进行法律规避，涉外合同中当事人共同选择合同适用的法律显然不符合这一点。而第194 条“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”的规定，在实践中被不少人解读为是关于法院地强制性规则具有排除外国法适用的效力的规定。而这种实践在《法律适用法》第4 条生效前就已经存在了，在该法出台后也仍然继续存在。例如，在“中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府等保证合同纠纷上诉案”〔26〕参见最高人民法院（2014）民四终字第37 号民事判决书。、“中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司与安信信托股份有限公司保证合同纠纷再审案”〔27〕参见最高人民法院（2014）民提字第 163 号民事判决书。中，法院认为，因中国内地实行外汇管制制度，国家关于对外担保有强制性规定，若适用香港法律，其结果可能导致我国外汇主管机关的监管落空，违背了我国法律的强制性规定，因而根据第194 条认定当事人的法律选择约定不发生法律效力，案件适用内地法律。这一说理过程对我国相关强制性规范的立法目的进行了分析，更多地着眼于我国有关强制性规定的直接适用性，而不是当事人的行为本身。对此，有法官就曾明确指出，法院拒绝适用当事人选择的法律，“实质上这是因为有关国家的法律对这类合同具有直接适用性使然，而非法律规避制度作用的结果”。〔28〕杨弘磊： 《“直接适用的法”与涉港担保合同法律适用条款的判理分析》，载《法律适用》2003 年第3 期，第41 页。也正因如此，在有的案件中出现了法院同时适用第194 条和《法律适用法》第4 条的情况，如2020 年6 月作出的“中国长城资产（国际）控股有限公司与邓杰、张岳保证合同纠纷案”一审民事判决。〔29〕参见贵州省高级人民法院（2019）黔民初 13 号民事判决书。在该案中，法院首先援引了《法律适用法》第4 条和《法律适用法司法解释（一）》 第10 条，同时也援引了原《民法通则意见》 第194 条。这里第194 条似乎被作为了直接适用的法的反面叙述方式，即直接适用的法要排除当事人选择的外国法的适用，而直接适用于案件的有关问题。在有的案件中也出现了同时援引第194 条和《合同法》第126 条第2 款的单边冲突规范的情况，如“中国农业银行股份有限公司新加坡分行、星展银行有限公司清算责任纠纷、保证合同纠纷案”〔30〕参见最高人民法院（2018）最高法民终1353 号民事判决书。一审法院的做法。

但是，不管是单独援引，还是与《法律适用法》第4 条、《合同法》第126 条第2 款一起援引，第194 条都不再适合出现在涉外合同的法律适用领域。首先，从上述案件的分析看，法院援引第194 条都不是着眼于当事人的法律规避行为，而是着眼于我国有关强制性规范的直接适用性或单边冲突规范的强制适用性，其真实意图是要运用直接适用的法制度或单边冲突规范，而不是法律规避制度。其次，将第194 条和其他途径条款同时援引，不仅没有必要，反而还会造成认识上的混乱。用第194 条来佐证我国直接适用的法或单边冲突规范的适用，有画蛇添足之嫌。况且第194 条长期以来被认为是对法律规避制度的规定，将其和直接适用的法一起适用来解决同一个问题，未免也会给人造成我国法院为了保护法院地公共利益过于激进的印象。

四、涉外合同法律适用中公共秩序保留制度的适用

（一）公共秩序保留制度和法律规避制度的厘清与取舍

直接适用的法制度在我国得到确立以前，公共秩序保留制度在司法实践中主要是和法律规避制度发生同时适用的情况，且集中发生在对外担保合同的法律适用领域。承前所述，在我国直接适用的法制度在立法上得到明确即《法律适用法》第4 条生效以前，对这类案件法院往往通过法律规避或公共秩序保留制度来裁判，在少数案件中，甚至同时适用这两种制度。例如，“中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案”中，〔31〕参见最高人民法院（2002）民四终字第6 号民事判决书。一审法院的判决中就同时援引了原《民法通则》第150 条和原《民法通则意见》第194 条，认定涉案的对外担保合同适用中国法。

法院的这种做法不仅无必要，而且不合理。公共秩序保留和法律规避制度二者在制度设计的目的与适用路径上都有所差异。公共秩序保留关注的并不是行为人的主观恶意，而是外国法的适用对于本国公共秩序的损害结果。而且，公共秩序保留所关注的也不是广泛意义上的公共利益，而是公共利益里对于法院地而言最核心、最基础的利益。〔32〕最高人民法院在一般情况下认为我国的公共秩序包括如下几种情形：（1）我国宪法的基本精神；（2）我国国家的主权和安全；（3）我国缔结或参加的国际条约，包括多边和双边条约中所承担的义务；（4）国际上公认的公平正义原则；（5）属于我国基本法律原则的法律规定，如民法上的诚实信用原则、合同必须信守原则以及反恐、禁止邪教、禁止贩卖人口、禁止洗钱、禁止赌博等；（6）属于我国基本道德的内容，不能有伤风化；（7）涉及我国根本性的、全局性的利益。参见万鄂湘主编、刘贵祥执行主编、最高人民法院民事审判第四庭编著：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》，中国法制出版社2011 年版，第48-49 页。在实践中，如上述两个案件中，法院援引公共秩序保留条款的理由是当事人对于对外担保协议约定适用香港法律，违反了内地的外汇管制的相关制度。然而，这种情况虽然涉及公共利益，但是并不等于就是损害了公共秩序，最高人民法院也已通过有关案件明确了违反外汇管制的有关制度并不当然构成对公共秩序的损害。〔33〕2005 年“三井物产案”，同前注〔13〕，高晓力书，第258 页；何其生：《国际商事仲裁司法审查中的公共政策》，载《中国社会科学》2014 年第7 期，第154 页。有学者主张，将当事人恶意规避我国“国内意义上的强制性规则”的行为认定为违反我国公共秩序的情形，〔34〕同前注〔18〕，徐崇利文，第131 页。这也有滥用公共秩序保留制度之嫌。所幸的是，在《法律适用法》第4 条生效后，同时运用法律规避和公共秩序保留来保护法院地公共利益的情况几乎绝迹。

（二）公共秩序保留制度和直接适用的法制度的厘清与取舍

然而，在《法律适用法》生效后，公共秩序保留制度又陷入了与直接适用的法制度的纠缠之中。有些法院将二者同时适用，例如，在“李野与翁吉义民间借贷纠纷上诉案”中，〔35〕参见广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03 民终591 号民事判决书。法院将《法律适用法》第4 条和第5 条并列，认为“本案是涉外民事合同纠纷，当事人可以通过协议选择适用的法律，但协议约定适用的域外法不能违反我国法律的强制性规定且不能损害我国社会公共利益”。这一表述几乎把直接适用的法等同于积极的公共秩序保留，而把公共秩序保留等同于消极的直接适用的法。只是这二者并不能等同，也不是一个硬币的两面。从比较法上观之，法国曾有学者提出把公共秩序保留的概念扩张到积极意义，但是这种说法在大陆法系国家受到了绝大多数学者的反对，一般认为，公共秩序保留制度仍然是一种例外的、从消极方面发挥作用的制度。〔36〕Von Overbeck, “Cours général de droit international privé,” Recueil des Cours 1982, III, p. 179S; 同前注〔11〕，Guedj, Thomas G.文，第679 页。从适用路径上说，直接适用的法是在冲突规范之前适用，本不用考虑当事人的选法约定，而公共秩序保留是在冲突规范适用之后对法律适用的结果进行评估后的适用。

此外，有的法院尤其是一些基层法院，可能囿于对《法律适用法》第4 条认识上的局限，仍然在本可以适用第4 条的案件中适用了第5 条。〔37〕例如，“东亚银行有限公司诉展跃光电（香港）实业有限公司等融资租赁合同纠纷案”，广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973 民初5986 号民事判决书；“大新银行有限公司诉智强力镭射科技（香港）有限公司等融资租赁合同纠纷案”，广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民四初字第96 号民事判决书；“大新银行有限公司诉香港千帆印刷公司等融资租赁合同纠纷案”，福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第110 号民事判决书等。这同样是涉及内地当事人对外进行担保的合同的法律适用问题，如案件中当事人之间约定担保合同适用香港法律，法院认为当事人约定适用香港法，“有损中华人民共和国公共利益”，从而适用或参照适用第5 条的规定，认为合同应该适用中国内地的法律。如前文所述，对于这类问题，公共秩序保留的适用并不合适，单独适用直接适用的法就已足够。

在《法律适用法》同时规定直接适用的法与公共秩序保留的情况下，就二者的关系而言，一方面，公共秩序保留的适用条件更为严格，各国法院在适用时也更加谨慎。学者们一般认为，构成公共政策的强制性规定，应是那些能够适用于国际层面的强制性政策。〔38〕同前注〔33〕，何其生文，第157 页。例如，对于劳动法领域来说，有学者研究认为，“可供劳动法领域援引之公共政策理由可谓少之又少，禁止奴役劳工和禁止强迫劳动可纳入上述国际上公认的公平正义原则范畴之内，其他保护劳动者权益之权利尚难以归入公共政策范围内”，故而我国维护劳动者权益保护之事宜还需更多地援引强制性规范来实现，而公共政策条款之援用将是非常罕见之例外。〔39〕参见孙国平：《论劳动法上的强制性规范》，载《法学》2015 年第9 期，第61 页。就我国最高人民法院的司法实践看，在外国仲裁裁决违反我国的强制性规则，包括进出口配额、期货交易的限制、外汇管制、外国投资的审批制度等情况下，法院却并未适用公共秩序保留。〔40〕同前注〔33〕，何其生文，第154-156 页。而这些强制性规则如外汇管制，却经常被我国司法机关在涉外合同法律适用中认为是直接适用的法。而从适用《法律适用法》第5 条的司法实践案例看，我国法院在涉外合同的法律适用中援引公共秩序保留的情形只有一种，即涉外借款协议是以为当事人在境外赌博提供资金为目的，而赌博活动有违我国公共秩序。〔41〕例如，“徐文与胡贵生确认合同效力纠纷案”，贵州省高级人民法院（2015）黔高民三终字第7 号民事判决书；“韩妮辰、吴飞民间借贷纠纷案”，湖北省孝感市中级人民法院（2020）鄂09 民终242 号民事判决书等。另一方面，公共秩序保留的适用又为直接适用的法的适用提供补充，为法院地公共利益的保护提供兜底保障。从适用领域来看，公共秩序保留能够覆盖直接适用的法所并不针对的领域，如文化、社会价值的保护等领域。直接适用的法则集中适用于涉及国家重大社会经济利益的领域，直接适用的法的效力范围大致限于贸易与经济合作、劳工、外汇管制等领域的法律。〔42〕同前注〔3〕，刘仁山文，第79 页。我国最高人民法院就认为，直接适用的法主要是适用于经济领域的。〔43〕最高人民法院认为：“强制性规定是国家加强对社会经济生活干预在国际私法领域中的一个突出表现。例如，反垄断法、外贸管制法、价格法、社会保障法、消费者权益保护法等，一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护。”参见《最高人民法院民四庭负责人就〈关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）〉答记者问》，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-5275.html，2020 年10 月4 日访问。而公共秩序保留“维护的不仅是经济利益或贸易制度，它所维护的利益更多地体现在一国独特的价值、文化和体制方面”。〔44〕同前注〔33〕，何其生文，第162-163 页。从此角度言，二者正好形成互补关系。此外，从适用条件上看，在直接适用的法的适用条件无法满足，如国内实体法对相关具体问题的规定存在立法漏洞，而案件具体情况确实会损及本国的公共秩序的情况下，则公共秩序保留还能够提供一个兜底保护。因为从功能上说，公共秩序保留本身就是作为法院地公共政策保护的“安全阀”存在的，它是法院地所能够利用的最后武器。从比较法的角度看，二者的这种关系在同样规定了这两种制度的欧盟《罗马条例I》中亦有所体现。比较其中的“优先性强制性规则”条款（第9 条）和“公共秩序保留”条款（第21 条）可以发现，同样是有关公共利益的保护，第9 条第1 款对于“直接适用的法”中的公共利益进行了明确、细致的限定，而第21 条对于公共秩序保留中的公共利益未作任何限定。对于法院地公共利益的保护来说，优先性强制性规则可以说是特别法，而公共秩序保留是普通法，两者的关系应该是特别法优先于普通法，而普通法为特别法不满足时的情况兜底。因此，在具体案件中应该优先考虑直接适用的法的直接适用，在不满足适用条件时，可考虑公共秩序保留的适用。

五、涉外合同法律适用中直接适用的法制度的适用

作为客观存在的法律现象，强制性规范的直接适用古已有之。〔45〕同前注〔3〕，肖永平、龙威狄文，第107 页。但是，该现象在理论上获得关注和研究始于20 世纪50 年代法国的弗朗西斯卡基斯（Francescakis）提出的系统的 “直接适用的法”理论。〔46〕Voir Phocion Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèms en droit international privé, Paris : Sirey, 1958, p. 11 et s.当时，随着西欧“福利国家”的兴起，国家对社会经济活动的干预越来越多，法院在某些涉外案件中直接适用本国的相关实体法规范而不考虑冲突规范规定的现象也越来越突出。最早在立法上确立该制度的则是1987 年《瑞士联邦国际私法法规》。〔47〕1987 年《瑞士联邦国际私法法规》第18 条规定：“本法不影响瑞士强制性规定的适用，该强制性规定由于有它们的特别目的，无论本法指定的法律如何，都必须予以适用。”目前，直接适用的法制度已经成为欧洲大陆法系国家国际私法上的一项重要制度，在欧盟《罗马条例I》中也有该制度的相关规定。〔48〕参见《罗马条例I》第9 条。第9 条第1 款认为，所谓“优先适用之强制性条款”是指被一国认为对维护该国之公共利益，诸如政治、社会或经济秩序等至为重要而必须适用于该范围内任何情形之条款，而不论根据条例本应适用于合同的法律为何其都必须予以适用。

直接适用的法之所以能够抛开冲突规范的指引而直接适用于涉外案件，其正当性主要在于某些国内实体法规范因关涉本国重大公共利益而具有特殊性，这种特殊性打破了法律选择中当事人可以意思自治的前提之一，即案件所涉国内外法律之间的同等性或均质性。〔49〕参见徐伟功：《法律选择中的意思自治原则在我国的运用》，载《法学》2013 年第9 期，第27 页。虽然直接适用的法并未有明确的适用范围，但是研究发现直接适用的法大多存在于合同领域。〔50〕同前注〔11〕，Guedj, Thomas G.文，第697 页。因而，直接适用的法对于国际合同的法律适用问题而言也具有特别的重要性。

20 世纪80 年代直接适用的法理论被我国引入，〔51〕同前注〔3〕，肖永平、龙威狄文，第108 页。但其在立法上得到确认是2010 年《法律适用法》的通过，该法第4 条对直接适用的法制度进行了规定。而《法律适用法》确立直接适用的法制度的直接原因推测为是为了妥善解决对外外汇担保纠纷案件中法官面临的法律适用难题。〔52〕同前注〔20〕，刘贵祥文，第41 页。在这些案件中，当事人经常约定适用香港法或澳门法，从而导致我国内地法律关于对外外汇担保应经外汇管理部门审批的规定目的落空。承前所述，在《法律适用法》生效前，法院面对这类案件时，有的适用法律规避制度，有的适用公共秩序保留制度，有的甚至两者都用。但是这两种制度在该类案件中的适用均不妥当，法院的做法也受到了批评。对此，最高人民法院认识到，“我国对外外汇担保审批制度属于强制性法律规定的范畴，这类法律应当得到直接适用，而与冲突规范的适用无关”，进而在《法律适用法》起草过程中向立法机关建议明确规定强制性法律直接适用的条文，以便于司法实践中法官用法，该意见最终得到了采纳。〔53〕同上注，第41 页。从立法过程看，在立法上引入直接适用的法是我国实践之需，且该制度也是在特定领域（主要是涉外合同领域）中作为法律规避和公共秩序保留的替代方案被引入的。

确实，从制度本身观察，相较于其他几种方法，直接适用的法具有一定的优势，即其具有适用上的积极性和目的上的明确性。〔54〕同前注〔3〕，刘仁山文，第80 页。适用直接适用的法是径直基于对实体法内容和目的的考量，而不必再顾及冲突规范的要求。〔55〕参见许庆坤：《论国际合同中当事人意思自治的限度》，载《清华法学》2008 年第6 期，第86 页。而更实际的优势则是其对外国法的适用的立场是中立的，这与公共秩序保留、法律规避都涉及有关某项外国法的适用的负面价值判断不同。触发这两项制度适用的原因，要么是某项外国法的适用结果是“可恶”的，要么是当事人主观动机是“可恶”的，这种负面的价值判断可能会引起其他国家法院的不快甚至厌恶，抑或会引起对当事人行使权利的正当性、当事人正当预期的保护的争议。而运用直接适用的法制度，可以避免这些“麻烦”。与合同法律适用中的单边冲突规范相比，虽然在所涉法律关系属于单边冲突规范的“范围”的时候，必须适用单边冲突规范，但是从立法设计上言，直接适用的法则在可以兼顾法院地公共利益的保护和当事人意思自治方面存在优势。单边冲突规范将整个法律关系中的所有问题都置于法院地的实体法管辖之下，完全排除了当事人意思自治的空间，这种做法存在一定的弊端。而直接适用的法仅要求在法院地国制定有国际强制性规定的问题上直接适用法院地法，同时对于法律关系中的其他问题仍可适用冲突规范指定的外国法。

因此，在涉外合同法律适用中需要保护法院地公共利益时，应优先考虑通过直接适用的法这一途径，因为这一途径对于法院地公共利益保护的针对性和直接性在实践中并不需要与其他途径同时适用。而且，对该途径的单独适用，也有利于我国司法机关的谦抑形象。从我国目前涉外合同法律适用中直接适用的法的司法实践情况看，就“北大法宝”等有关数据库所体现出的案件数量显示，适用第4条的合同纠纷案件约有一百件，远高于适用其他方法的案件数量。可见，适用直接适用的法在实践中也确实成了涉外合同法律适用领域保护法院地公共利益的最主要途径。

虽然我国法院在大量的案件中适用了直接适用的法，但是有的法院对于“直接适用的法”或国际私法上“强制性规范”的概念还是存在一些误解。例如，在“上海伽姆普实业有限公司与 Moraglis S.A.承揽合同纠纷上诉案”中，〔56〕参见上海市高级人民法院（2012）沪高民二（商）终字第4 号民事判决书。法院认为：“如果本案为涉外买卖合同纠纷，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款之规定，本案也应适用《联合国国际货物销售合同公约》。”〔57〕原《民法通则》第142 条第2 款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”其将直接适用的法作为法院应该适用我国加入的国际条约的观点并不妥当。国际条约在我国国内的适用确实和直接适用的法一样无需通过冲突规范的指引，但是这并不意味着我国缔结或参加的条约属于应该排除冲突规范而予以直接适用的强制性规则。国际条约的直接适用是因为缔约国承担的条约义务，而不是由于条约规范的内容和立法目的具有特殊性。直接适用的法仅包括本国的国内实体法，而不包括国际条约。此外，在前述“智威汤逊案”中，一审法院认为，根据《法律适用法》 第4条、《合同法》 第126条第2款和《法律适用法司法解释（一）》第19 条的规定，“我国内地法律对履行中外合资经营企业合同的法律适用已经作出了强制性规定，本案应适用我国内地法律作为解决案涉争议的准据法”。但是，第4 条所述的强制性规范是指的实体法规范，而第126 条第2 款的规定是冲突法规范，二者并不能混同。法院的这种表述，实际上是对直接适用的法只包括实体法中的强制性规范认识不清。由此，我国有关法院对于直接适用的法制度本身的理解尚需进一步厘清，否则也容易造成对该制度适用范围的误解，从而导致与其他制度的混淆。

六、结语

一国法院对于本国公共利益的保护无可厚非，但是在涉外案件的处理中也应当秉持公正、开放的态度，尽量平等地对待内外国的当事人和法律。涉外合同的法律适用和执行涉及我国涉外民商事交往的便利和稳定，我国法院在涉外合同的法律适用中对法院地公共利益进行保护时，应采取谦抑的态度为宜。在涉外合同法律适用司法实践中法院重叠适用不同的方法来保护法院地公共利益的做法，可能会给外界造成法院为了确保我国的有关公共利益得到保护，不惜重复适用相关制度以排除外国法适用的印象。这种保护本国公共利益“用力过猛”的做法会对我国司法机关的公正、开放的形象造成负面影响，与目前我国优化国际化营商环境的努力相悖。面对这种情况，固然我国的相关法律制度还有待进一步完善，但是在此过程中法院也应该对上述四种制度各自的适用对象、适用路径进行区分，在涉外合同法律适用的案件中结合个案情况审慎地选择适用的方法。