合同条款在私法法源中的优先地位及其实现——以隐名合伙的商事实践为例

●刘 洋

一、问题的提出

法律行为是私法自治的工具，〔1〕Vgl. H. Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 42. Aufl., C. H. Beck München, 2018,§5 Rn. 5; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 4. Aufl., Mohr Siebeck Tübingen, 2016,§12 Rn. 395；亦见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第142 页，边码175。而合同则是法律行为的主要表现方式。故借助于合同这一制度管道，私法主体不仅可以自主地型塑自身的法律关系、为自己取得权利和设定义务，而且经由意思合致达成的合同关系及其条款内容本身就可为当事人设定应然的行为范式和交往准则，具有规范的属性和规则的意蕴。〔2〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第138 页。由此，在导源于合同关系的案型中，合同条款径可担当“个案规范”并作为裁判依据。正是在此意义上，学理上认为法律行为和合同的法律意义绝非单纯停留于事实层面，而是具有了规范的品格并取得私法法源的地位。〔3〕参见朱庆育：《私法自治与民法规范》，载《中外法学》2012 年第3 期，第476 页以下；曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001 年版，第27 页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订六版），2011 年作者自版发行，第15 页。这意味着针对源自法律行为的交易往来和法律关系，合同约定的内容及当事人合意应在法律推论中处于大前提的地位。可是问题在于，一旦当事人的合意存有疏失，无疑会引发法律适用中涵摄依据的欠缺，使司法推理无从进行。在此基础上，如果再遭遇现行私法任意性规范密度不足的窘况，在相当情境下会引发“双重漏洞”的生成。在这种场合该如何探寻和确定备位性的法源，实属“合同条款作为私法法源”这一思维框架下值得探究的议题。

此外，即便合同已就系争事项形成合意、设置条款，从合同条款作为优先顺位的私法法源出发，当事人合意内容固然可作为“个案规范”发挥作用；可是，鉴于涵摄思维的具体运作实质上是将案情事实对应性地置于大前提的诸构成要素之下作一致性比照的演绎思维过程，是故，大前提中规范要素的提炼和构成要件的析出就是涵摄作业妥当完成的前置环节。为此，应在法律行为与法秩序互动的视角下，令当事人合意形成的合同条款接受现行法律规范的评价，从而确定合同条款的法律性质，提炼出其规范性的构成要件，为进一步的演绎推理奠定基础。这种合同条款与法秩序的交互关系以及法律行为接受法秩序评价的过程，恰是合同条款发挥法源功能的方法论中有待厘清的又一个核心问题。

上述两个子题借助于理论推演和思维的想象力，对合同条款作为私法法源的一般性方法论命题加以透视，从中发掘出该理论命题可能面临并有待解决的困局。为印证此种理论猜想的实践性，笔者遴选一则关涉隐名合伙法律关系解除与损害赔偿的样本案型（以下简称“本案”），〔4〕参见最高人民法院（2019）最高法民再288 号民事判决书。案情已根据该判决书进行整理，并隐去原被告的真实名称。基本案情如下。

被告对原告负有1900 万元借款债务，届期无力清偿，遂与原告通过订立《合作协议》（以下简称“系争协议”）的方式形成隐名合伙关系，约定将被告自有工业用地（以下简称“案涉标的”）作价6100万元，其中35%的股份转让给原告，双方共同开发案涉标的。协议第3 条还就项目运作模式及双方权责约定如下：项目以被告公司的名义进行，由原被告双方协商操作，但被告应将案涉标的相关文书、权证与票据复印件交给原告，以备监督；原告则应在规定时间内向被告支付股份资金，如未在规定时间内支付股金，则被告有权终止合同。在项目运作过程中，任何一方对案涉标的均无权私自转让、抵押、分割，否则应承担由此产生的法律责任并按股本额的双倍赔偿由此给对方造成的经济损失；若确需转让、抵押、分割，双方应商定办理。嗣后，被告果然未经原告同意便擅自将案涉标的用作信贷借款的抵押财产，且时间长达3 年之久。为此，原告屡次找被告协商返还投资款及其违约责任的事宜而未果，遂书面通知解除系争协议，并要求被告依约承担双倍赔偿责任。双方由此成讼。

本案由隐名合伙合同关系引发，其裁判法源的探寻亦应受上文所述通用规则的辐射，即合同条款本身已属居于优先顺位的法源。但就解约的争点而言，系争协议未作约定、存有漏洞，由此引致优位法源的空缺。与此同时，由于我国私法实证规范对隐名合伙并未作出规定，以至于其又成为我国现行私法成文规范体系中的法律漏洞。〔5〕依学理通说，隐名合伙虽有着合伙的形式外观和同向的内在目的，但它本身仅隐藏于当事人内部，既无权利能力，亦无主体地位，更不以自身名义参与私法交往（Vgl. Klauss/Mittelbach, Die stille Gesellschaft, 2. Aufl., Friedrich Kiehl Verlag, 1980, Rn. 14）。在我国现行私法体系中，不论《合伙企业法》还是《民法典》第一编第四章（参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社2020 年版，第322 页）抑或第三编第二十七章的规则设计，均以具备权利能力的组织式合伙关系或外部合伙为预设的模型和调整对象，而作为内部合伙的隐名合伙则被遗漏，故其属于我国私法实证规范体系中的漏洞和空白。这时就出现了前文提及的“双重漏洞”问题，其后如何寻得备用性的法源，以填补合意空白和立法欠缺所致的“双重漏洞”，充任候补性的裁判法源，于此便成为紧要的问题。相反，就损害赔偿的争点而言，系争协议中的“双倍赔偿”约款本已属于直接的裁判法源，然而这一合同条款中设定的“双倍赔偿”效果是否得以触发，却依然有赖于基于法秩序层面对该约款展开规范评价，进而勘定这一合意性规则内含的规范性要素。由此可知，合同条款的法源地位在理论上可能遭遇的问题在本案中得到了充分的呈现和验证，交易实践中类似于此的情形其实大有所在，这与隐名合伙法律制度的投融资功能〔6〕Vgl. Hueck, Die stille Beteiligung bei Handelsgesellschaften, in Festschrift für Heinrich Lehmann zum sechzigsten Geburtstag, Weidmannsche Verlagsbuchhandlung, 1937, S. 247；中文代表性文献，参见汪沪平、杨悍东、王惠玲：《关于建立隐名合伙制度的思考》，载《人民司法·应用》2013 年第5 期，第35 页；路晓鸽、姜治保：《论隐名合伙》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007 年第3 期，第117 页；钱宇丹：《隐名合伙制度探究》，载《河北法学》2014 年第10 期，第84-86 页。及其在交易实践中所受的青睐密切相关，此亦本文择取该案型的根源所在。

下文将依托前述隐名合伙关系的样本案型，在合同条款作为私法法源的通用性思维框架下对案涉的两个核心争点作详细讨论，通过这种理论与案例的融合性阐发，形象直观地展示合同条款作为私法法源这一抽象理论和思维方法的内部构造。期冀这一尝试一方面能够使深刻的方法论和思维模式在具体生动的实践运用过程中展现其生命力，另一方面能够对我国私法法源理论的发展和私法自治理念的具体化有所裨益。

二、合同漏洞和法源补缺：隐名合伙商事合同解除的例证

（一）商事合同漏洞背景下法源递补的阶层化构造

合同条款是当事人基于合意为自己设计的行为准则，认可其裁判法源的地位并以其作为演绎推理的规范性前提，实属私法自治理念的制度表达和实现途径。而隐名合伙合同在交易实践中发挥投融资工具的功能，于当事人之间形成商事性法律关系。商事领域作为私法的一个分支，对自治的强调更甚，乃至其最初就起源于商人群体的行业自治规范。即便在后世的变迁过程中，因国家政权势力的扩张而被国家法收编，商法内核所承载的自治精神和灵魂也从未隐没。时至当代，全球化的纵深发展和跨国商事交往的愈发频繁，正推动着新商人法的发展壮大，令商法作为自治法的面相显得更加清晰。〔7〕参见夏小雄：《商法“独立性”特征之再辨析》，载《北方法学》2016 年第5 期，第84-92 页。在此背景下，为确定商事合同履行障碍的法律效果，自然亦应将合同本身的约定及其条款内容提升至裁判法源序列中的最先顺位。

不过，因理性程度和预见能力所限，任何合同皆无法将未来可能出现的一切状况都涵括殆尽。即便是在缔约当时巨细靡遗的合同条款，亦可能因嗣后客观情境的变迁而漏洞重生、捉襟见肘。〔8〕Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 42. Aufl., Verlag Franz Vahlen München, 2018,§6 Rn. 17.在某些情况下，缔约当事人甚至基于成本收益和经济效率的考量，“有意”地在合同设计时“留白”。〔9〕海因·克茨教授特别强调，谈判过程和交易成本所导致的非经济性极易使当事人放弃对合同内容作全面的约定，进而使不完全合同成为交易实践中的常态，肇致合同漏洞的生成。Vgl. Kötz, Dispositives Recht und ergänzende Vertragsauslegung, JuS 4/2013, S. 290.诸此因素无不为合同漏洞的出现埋下伏笔。一旦合同存在漏洞的事实得以确认，那么至少在漏洞所涉的合同事项中，合同本身无法再发挥法源的功能。此时，即需要以任意性的商事规范作为候补性法源填补合同的漏洞，〔10〕参见崔建远：《论合同漏洞及其补充》，载《中外法学》2018 年第6 期，第1467 页。以填充当事人合意的缝隙及合同内容之不足，并担当因商事合同所引致的相应纠纷的裁判依据。正是在此意义上，学理上将任意性的私法条文称为缺省性规则或补充性规范，意即在与私法主体基于合意而达成的约定内容之相互关系上，私法中的任意性规范反倒应该秉持容让的态度，只有在当事人合意缺省之时才能登场并发挥对当事人意思的补充功能。

可是，正如私法主体的理性有限一样，立法者的预测能力也并非无远弗届、包罗万象。更何况法律本身对安定性的追求与变动不居的社会情势之间始终处于无法消弭的紧张关系之中。故而制定法本身就某种案型未作规定的情况实属常见。在我国这样一个商事法律规范体系尚未成熟的法域，商法漏洞更是难以避免。如此一来，极有可能出现的情况是，针对某一本应予以规制或调整的系争事项，商事合同和成文化的商事制定法均未作规定，从而导致“双重漏洞”的产生。在此场合，妥当的补救方案是，对于可用以填补商事合同漏洞的任意性商事规范，应从广义的角度理解和认定，使其外延扩及于经由司法续造而形成的虽非成文但依然属于实质性商事规范的法官法规则。这就要求在补救合同漏洞所肇致的优位性商事法源缺失和探求递补性法源的过程中，应以更宏观的整体视野看待私法秩序的框架，并将隐性的商事法官法规则延纳在内。于此基础之上，应当由法官在遵循商事法内在价值体系的前提下，运用类推适用、目的性限缩等手段进行商事规范的司法续造，从而使商事制定法的漏洞得到有效的填补。“经漏洞填补后所建立的规则，本质上如同商事立法一样，仍然属于商事特别法的范畴。”〔11〕钱玉林：《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》，载《中国社会科学》2018 年第12 期，第101 页。此种以法官法规则面貌出现的商事规则尽管相较于成文化的商事制定法而言呈现出不成文的特质，但这丝毫不影响其在属性上与成文的商事性任意规则的同质性。故其应在实质上构成广义的商事性任意规则，可与成文的商事制定法并列，共同用于补充商事合同的漏洞，成为下一个层次的裁判法源。〔12〕Vgl. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl., Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 148.克茨教授专门指出，可用来填补合同漏洞的任意性规范，其外延并非仅限于以制定法形式固定下来的法律条款，毋宁还应将司法实践对制定法条文进行发展续造而形成的规则囊括在内。

但可能出现的另一个问题是，在某些情况下缔约当事人在合同中明确表示或有相关线索表明，缔约人实际上并不希望以任意性规范填补自己合意的空白，进而使之成为解决合同纠纷的准则。另外，如果在特定的交易实践中，合同约定的内容偏离于现行法秩序中既有的候补性任意规则已成为常态，那么经由对个案因素的权衡或者利益衡量〔13〕同前注〔1〕，H. Köhler 书，§9 Rn. 18.得出的结果很可能是不宜以成文或不成文的任意性商事规范填补合同的漏洞，作为备位性的裁判法源。此际，便须进一步退回补充性的合同解释，由法官按照诚实信用原则的要求，从理性第三人的视角出发，假设该理性第三人处于与合同当事人相同的地位、处境或情状，且知悉合同漏洞的存在时，将可能会设定何种规则、作出何种约定。可见，这本质上是推演形成“假设的当事人意志”。这一过程必然将商事交易自身的特性、行为人作为商事主体的属性等与商事往来相关的特质纳入考量。由此形成的结论会更加贴近、契合商事关系裁判的需要，相较于一般性的民事规范而言，具有明显的“特别法”属性。故而，应令其优先于兜底性的民事性任意规则，成为前置性的涵摄前提。

当然，类推适用、目的性限缩等方法并不是万能的法宝，毕竟它们本身只是“法内漏洞”填补的方法，〔14〕Vgl. E. Kramer, Juristische Methodenlehre, 4. Aufl., C. H. Beck München, 2013, S. 185, 203 ff.其功能的发挥还仰赖于实证法中存在可倚重的基点，比如可被类推或可被限缩的先在性法条。〔15〕参见屈茂辉：《类推适用的私法价值与司法适用》，载《法学研究》2005 年第1 期，第7 页。关于目的性限缩的操作模式，参见前注〔3〕，黄茂荣书，第605 页。而“假设的当事人意志”也并非总是能够一寻即得。〔16〕同前注〔1〕，Bork 书，§14 Rn. 537.在此等情境中还可以再退一步，将眼光转换到交易实践之中，尽力检索并提取出与系争商事纠纷相吻合的商事习惯（法），作为备用的裁判法源。〔17〕同旨参见许中缘、颜克云：《商法的独特性与民法典总则编纂》，载《中国社会科学》2016 年第12 期，第137-139 页；汪洋：《私法多元法源的观念、历史与中国实践》，载《中外法学》2018 年第1 期，第141-147 页。只有当商事习惯（法）同样付之阙如时，才算完成了在实质性商事规范层面的找法步骤，方可最终进入兜底性的私法基本法，即在民事规范的体系中挑选和确定合适的规则，作为纠纷解决的依据和案件裁判的最终法源。〔18〕同旨参见张谷：《从民商关系角度谈〈民法总则〉的理解与适用》，载《中国法律评论》2017 年第4 期，第146 页。该文明确指出：“轻易放过有针对性的商事习惯，反而将普遍性的民法规范僭越地适用于商事纠纷，这样的做法并不妥当！”

综上可见，在商事性合同所引发纠纷的领域，应在私法自治价值理念的引导之下认可并尊重合同条款作为优先阶层法源的地位。然而囿于理性所限，合意往往难免缝隙，探寻备位性的次位法源以为补缺成为必要。现行商事法中的大量成文性任意规则固然能在一定程度上填充合同条款的缺口，接续发挥裁判法源的功能，但实证法条同样无法避免漏洞。为应对“双重漏洞”案型对裁判规则的需求，有必要在广义的面向对商法任意性规范加以理解，藉此使那些经由司法续造而生成的不成文法官法规则得以涵括其中，并与现有成文的商事性任意规则配合，共同组成商事法秩序内以补充当事人合意为功能导向的广义性缺省规则的完整体系。这样一来，可跳出传统学理中自闭于成文的私法实证规范观察缺省规则的窠臼，令双重漏洞案型中法源探寻的内在逻辑更加合理。只有当任意规范对合同空白的填充效果被当事人所排斥时，方可转而进入法源补缺的后续层次，启动补充性合同解释、商事习惯（法），以至于利用兜底性的民事一般规则担当递补性的裁判法源。

简而言之，在合同条款优位法源论的基础命题下，若因商事合同漏洞而触发法源补位的需要，那么一方面要对“双重漏洞”的案型有所预见，同时以广义性商事任意规范的思维方式型构出融汇成文、不成文两种实质性商事规则的完整商事缺省规则体系，用于弥补合同条款空白而遗留的裁判法源缺口；另一方面，也对劣后顺位的备用性商事法源及其阶层化构造形成精准的认识，以待前述商事任意规则的补充功能被抑制时有所取用。如果沿着这一脉络观察我国民商合一体例下编纂的民法典总则编，〔19〕参见王利明：《民商合一体例下我国民法典总则的制定》，载《法商研究》2015 年第4 期，第3-9 页。其第10 条、第11 条所确定的法源顺位自亦同样适用于商事领域。然而，至少从文义解释来看，其不仅对商事领域的特殊性考虑不足，既未能区分商事性质的法律规范和民事性质的法律规范，又遗漏了包括商事合同及法官造法形成的实质性商事规则在内的商事法源，而且没能对商事领域内部的诸法源位阶给出一个恰当的提示。因而，有学者对《民法典》总则编提出尖锐的批评，并视其为“民商合一的失败尝试”〔20〕参见施天涛：《商事关系的重新发现与当今商法的使命》，载《清华法学》2017 年第6 期，第137-139 页。并非没有道理。

（二）双重漏洞语境下隐名合伙的违约解除：广义商事任意规则的思维展开

前文以商事合同漏洞为语境建构的法源递补阶层理论以及在此过程中应持守的广义性商事任意规则的解读思维，在样本案型所代表的隐名合伙合同违约解除的情境中也能得到有力的验证。

详细来说，系争隐名合伙合同的一方当事人长期反复地将案涉标的加以抵押，极易增加合作关系的物质基础被强制执行和丧失的风险，显然严重偏离和违背合同关系中特约设定的不作为义务。〔21〕Vgl. H. Köhler, Vertragliche Unterlassungspflichten, AcP 190（1990）, S. 500 f.针对此种违约行为，尽管合同在法律效果的内容设计上专门规定了赔偿责任，但偏偏在解除权得否产生的问题上出现了合意的空白。就此而言，该种合意空白属于违反当事人合同计划的不圆满性，从而成立合同的漏洞。〔22〕同前注〔9〕，Kötz 文，第293 页；同前注〔10〕，崔建远文，第1455 页以下。在此场合，应以任意性的商事规范填充当事人合意的缝隙，担当补位性的裁判法源。然而，这一环节的障碍在于，我国现行私法的成文规范体系中并没有针对隐名合伙合同的专门条文或者其他的有效规则，隐名合伙合同因而沦为我国现行法框架下的无名合同，构成我国商事制定法的漏洞。这样一来，指向隐名合伙合同违约解除的商事争议，只要合同条款本身存有空白，就会必然面临裁判法源确定上的“双重漏洞”困境。

此际，按照前文的一般性理论铺陈，尚可考虑能否在广义商事性任意规则的思维导向下，利用借助于司法续造形成的法官法规则，填补商事制定法中既有的成文性任意规则的漏洞，同时与后者相结合，搭建起实质意义上商事性任意规则的完整规范体系，转而再以此等法官法规则弥补商事合同的空缺，最终确定系争事项的规范依据和裁判法源。

依循这一思路，鉴于隐名合伙立法规则的欠缺构成我国商事规范体系中的开放性漏洞，〔23〕也有学者称其为“显然的漏洞”，参见吴从周：《民法上之法律漏洞、类推适用与目的性限缩》，载《东吴法律学报》2006 年第2 期，第13-14 页。不过，无论选择何种术语对此一现象加以称谓，均可肯定的是，开放性或显然的法律漏洞应以类推适用的方法加以填补。对开放性法律漏洞的填补，应通过类推适用现行法中其他具有实质相似性制度的方式达成。不论从历史起点的同源性、规范构造的亲缘性还是从价值导向的一致性层面思量，皆应在体系定位上将隐名合伙纳入合伙法律制度的统摄之下，故此，接下来需要追问和厘清的问题是，我国现有的合伙法律规范中有无以合伙关系之废止或消灭作为目的导向或法律效果，并且规范前提或缘由建立于合伙关系一方当事人违反具有信义属性之不作为义务的规则。对此，可能的备选对象不过两者，一是《合伙企业法》中以合伙之解散为内容的规则，二是《合伙企业法》中的退伙规则。

前者表现为《合伙企业法》第85 条。但当视角转换至规范前提或原因的层面时，除该条第5 项即基于“合伙协议约定的合伙目的无法实现”而引发合伙解散之法效果的规则之外，其余内容皆可因要件事实的不吻合而被排除。那么，《合伙企业法》第85 条第5 项后半段规则是否与本案所代表和呈现的事实情状存在实质相似性，进而得以类推的方式成为本案的规范依据和裁判法源？回答是否定的，理由包含如下两个方面。

首先，至少从比较法的角度来看，对于目的不达导致合伙解散的规则，为维持合伙关系的稳定性，应在“目的不达”这一构成要件的解释上设置较高的标准。〔24〕Vgl. MükoBGB/Ulmer/Schäfer, 2013,§726 Rn. 4; auch Staudinger/Habermeier, 2003,§726 Rn. 5.为此，不仅应将“合伙目的”这一前置性的概念界定为某一具体的营业目的或经营目的，并非抽象或宽泛意义上的追求利润，而且目的实现上的障碍还必须是持续性、永久性的。〔25〕Vgl. Grunewald, Gesellschaftrecht, 9. Aufl., Mohr Siebeck Tübingen, 2014, S. 93 Rn. 191.在该理念的指导下，学理通说认为，若单纯是当事人之间在合作关系执行上的障碍，那么往往倾向于否认合伙目的之不达。〔26〕Vgl. MükoBGB/Ulmer/Schäfer, 2013,§726 Rn. 6; auch Staudinger/Habermeier, 2003,§726 Rn. 5.执此为据，反观样本案型的事实构成，即可发现悖于特约的信义义务而擅自抵押案涉标的的行为，固然会对双方当事人的合作形成冲击，削弱信任关系的强度，但只要抵押权负担能够涤除，恐怕还难以直接断定该抵押行为会肇致合伙目的的终局性落空。更何况就法律构造而言，抵押权的设立并不以占有的转移为前提，针对抵押品进行事实上开发的工作自然不会因此而被迫停滞。此外，抵押权的设立也无不附有期限，故其作为一种权利负担给标的物之开发利用可能造成的影响毋宁只是暂时性的，而非永久性的。

另外，如果从法效果的层面考量，《合伙企业法》第85 条第5 项后半段所规定的解散，本身也无非是一种被动生成的状态，其在规范评价的视野下意味着合伙本身目的的转换，即由原本的营业性目的进入清算直至最终消灭。〔27〕Vgl. Blaurock, Handbuch stille Gesellschaft, 7. Aufl., Verlag Dr. Otto Schmidt, 2010,§15 Rn. 15.3；同前注〔25〕，Grunewald书，S. 95 Rn. 195；亦参见李飞主编：《中华人民共和国合伙企业法释义》，法律出版社2006 年版，第135 页。而且该状态依法自动生成（ipso iure），无需额外的触发机制或启动手段（如意思表示的发出）。故就时间连续性而言，《合伙企业法》第85 条设置的解散结果可与目的不达的前提条件之间无缝衔接。由此，一旦特约义务之违反被判定为足致合伙目的不达的严重程度，则即刻发生合伙解散的效果。亦即此时义务违反、目的不达、合伙解散的三重效果几近于在“逻辑上的同一秒”生成。但在本案所示的情境中，抵押行为直接自动引发合伙关系解散的结果明显并非当事人内心所欲，这从原告主动与被告协商的行为中即可得到印证。纵然在协商无果的状态下，原告也希望通过可得自主控制的“解除”意思表示，决定是否将合伙关系终止。可见，《合伙企业法》第85 条第5 项后半段的规范意旨与本案利益格局并不吻合。

总而言之，不论从规范构成要件的设置抑或规范本旨的面向上衡量，《合伙企业法》第85 条第5项后半段均难以成立与本案要件事实之间的实质相似性，无法藉类推适用的管道成为裁判法源。

在备选方案中的后者，藉要件事实与《合伙企业法》相关规范之对比作为筛选标准和过滤机制，最为切合的潜在条文应非《合伙企业法》第45 条第4 项莫属。从文义来看，其以参与合伙协议的当事人严重违反约定义务的行为为要件，以其他合伙人“可以退伙”为法效果。不过，需要进一步说明的是，“退伙”本身仅是一种客观状态，其外观上表现为合伙人在合伙关系存续期间丧失合伙人资格、退出合伙关系的结果。可是，这种结果并不是随着“严重违反约定义务”要件的满足立即自动发生。这从该条导语部分“可以退伙”的规范性描述已可窥知。因为“可以退伙”的完整意义自然还包括其反面，即其他合伙人也可以不退伙。换言之，其他合伙人实际上取得了某种法律地位，即依单方的意愿自主地决定如何处分身处其中的合伙关系，究竟是继续留存其中，还是终止合伙关系。如若选择后者，也要通过主动向对方发出一定意思表示的方式具体实施。〔28〕《合伙企业法》中的退伙规则赋予其他合伙人以自愿决定退伙的权利，而退伙的具体执行则须借助于一定的“法律行为”。同上注，李飞主编书，第71 页。在规范评价的视野之下，前述法律地位的特征与形成权及其行使的状况完全匹配。精确言之，此即专门针对合伙等继续性法律关系发展出来的终止权。〔29〕相同结论参见吴奕锋：《论不定期继续性合同随时终止制度》，载《中外法学》2019 年第2 期，第530 页，注35。该文明确认为，《合伙企业法》规定的“退伙”与“终止合同”无异，两者都是对合同关系结束这一层面的表述。另外，关于合伙合同作为继续性合同的法律性质以及在继续性合同关系中应以“终止权”替代解除权的详细论述，参见屈茂辉、张红：《继续性合同：基于合同法理与立法技术的多重考量》，载《中国法学》2010 年第4 期，第29 页。

上述显示《合伙企业法》第45 条第4 项的意旨在于，允许合伙关系中的一方当事人在他方严重违反约定义务时藉终止权之行使终结既存的合伙关系。其背后的法理思想乃是“严重违反合伙协议约定的义务，使合伙人之间的相互信任关系不复存在，合伙人失去了参加合伙企业的基础”。〔30〕同前注〔27〕，李飞主编书，第72 页。在诸如本案所呈现的隐名合伙关系中，一方当事人尽管明知却依然长期反复地突破特约不作为义务的界限，且从所涉标的的重要性、当事人专门为此设定特约等诸多因素权衡，该违约行为的程度不可谓不严重。这足以令其他参与者对违约方的可靠程度及可信赖性发生质疑，进而动摇合伙内部当事人之间的人身信赖关系，使合伙关系无以为继、丧失期待可能性。两相比较之下，就一方当事人违反信义义务引发的解约争议而言，其核心要件事实和利益格局均与《合伙企业法》第45 条第4 项所调整的案型吻合，二者之间的实质相似性应受肯定。

有鉴于此，可将《合伙企业法》第45 条第4 项蕴藏的法理思想以类推适用的方式迁移运用。在此脉络之下，同时考虑到《合伙企业法》第45 条乃以具有主体地位和权利能力的组织型合伙企业为规范对象和原型，〔31〕同旨参见朱广新：《民法典之典型合同类型扩增的体系性思考》，载《交大法学》2017 年第1 期，第112 页。该文指出：“合伙企业法旨在规范以合同协议为基础成立的企业，属于典型的商事主体法。”内在地预设了尽可能维持商事企业存续的价值导向，故一方合伙人终止合伙关系的意思表示并不会当然地肇致整个合伙合同消灭、合伙企业解散的结局，而是仅限于行使终止权的合伙人自身“退伙”的效果。也就是说，《合伙企业法》第45 条第4 项本身存在规范杂糅的特质，将违约行为导致终止权的产生（第一层次的法律效果）与终止权的行使原则上导致合同关系的解消（第二层次的法律效果）的双重规则均融于此处；再基于商事企业维持的商法理念，添加例外规则，即在合伙企业的框架下，前述第二层次的法律效果应作限缩，合同关系的消灭默认式地仅限于行使终止权的合伙人，藉此一方面为主张终止权的合伙人保留退出通道，另一方面也不至于殃及企业本身的存续，戕害其他合伙人的自治空间。不同的是，隐名合伙既没有主体地位，也无权利能力，自身的合同属性远远超过和压倒了组织的属性，〔32〕关于主体属性和权利能力的关系及其判别，详见肖海军：《民法典编纂中非法人组织主体定位的技术进路》，载《法学》2016 年第5 期，第25-30 页。故企业维持的理念于此并不适用。况且像本案这样的隐名合伙关系，仅由双方缔结，除违约方和非违约方之外，并不涉及对第三人自治和意志自由的侵入。故而，如果在认可法理思想根本相似性的同时，也不忽略细微处的些许差异，那么就应当将《合伙企业法》第45 条第4 项中基于前述两个层次法律效果糅合的双重规则，准用于本文意欲为之寻求解决方案的焦点议题，即隐名合伙一方当事人对于特约信义义务的违反是否引发解除权的产生。由此形成的裁判规则是，在隐名合伙合同关系中，一方合伙人严重违反合同约定义务的，他方可藉终止权之行使终结合同关系。

至此，在我国现行商事规范体系中，有关隐名合伙人严重违反信义义务之法律效果的法律漏洞就得到了有效的填补。这种经由类推适用续造形成的法官法规则，单就形式而言虽然并非成文法条，但在效力和功能的层面，却不应相较于成文的法律条文和商事规则有所削减。从类推适用方法植根于“平等对待”的私法基本价值出发，也能得出这样的论断。所以，商事任意性规范的概念外延自然应当辐射于这样的法官法规则。循此思维脉络，前述藉司法造法建立的规则可径直用于填补合同漏洞，弥补当事人合意不足而形成的法源缺位，担当案涉协议违约解除争点的涵摄基础。其结果是，隐名合伙合同关系中的守约方得以对方当事人严重违反约定的不作为义务为由，行使终止权并终结隐名合伙合同，达致退出合伙关系、摆脱束缚的最终效果。事实上，如本案案情所示，原告确实也已经发出过“解除”合同的意思表示，只不过从规范的意义上讲，该“解除”本质上是学理上所谓的“终止”，〔33〕参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018 年版，第645 页。不过，也有学者仍旧坚持使用“解除”的术语替代“终止”，参见王文军：《论继续性合同的解除》，载《法商研究》2019 年第2 期，第159-160 页；崔建远：《合同法总论》（中卷·第二版），中国人民大学出版社2016 年版，第629 页。也仅能令合同面向未来地被解消，而非溯及既往地恢复如初。自合同被终止时起，当事人取得分割请求权，隐名合伙人可要求返还出资。〔34〕Vgl. Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 20. Aufl., C. H. Beck München, 2003, S. 229 Rn. 16；同前注〔27〕，Blaurock 书，§15 Rn. 15.2.

三、赔偿约款和规范评价：源自合同条款的赔偿请求权及其实现

（一）赔偿约款作为裁判法源及其规范评价的多重框架

在商事交易实践中，合同当事人直接以合意的方式就履行障碍设置特约规则的情形实属普遍。其中，合同专门针对违约行为进行赔偿责任的设计，更是缔约实践中的通行技巧。本案隐名合伙合同当事人特意针对违反不作为义务之情形设置的“双倍赔偿约款”即为适例。在此背景下，基于当事人合意形成的赔偿约款与合同内容本身就已经是相应事项的请求权基础和直接裁判法源。这本属意定主义调整模式所主导的私法领域中裁判法源探寻和认定的一般原理，一如前述。

不过，在进入正式的涵摄环节之前，仍要对赔偿约款这一大前提作规范性的评价并完成规则要素的提炼，以为要件事实这一小前提的对应性纳入提供基础，由此导出请求权存否的裁判结论。此一过程和思维正体现了私法自治与法秩序之间的互动关系，即一方面，在自治理念的指引下，应当尽可能地尊重当事人的合意内容，并以之建构特定当事人内部的行为准则和个案规范；另一方面，鉴于法秩序的容让和许可恰为当事人之间运用法律行为的工具形成自治规则提供了先在性的条件和根本性的前提，故又必须将当事人的合意与法律行为置于法秩序的评价之下，如此方可明确基于自治而设立的个案规则具有何种适用前提、引发何种法律效果。因为法律行为的规范品格或规则特质以及拘束效力，除须立足于当事人的合意之外，更为关键的源头实际上是法秩序的认可和赋权。〔35〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2013 年版，第56 页。正如弗卢梅所言：“基于私法自治形成的法律关系，从形式和可能具备的内容上来看，由法律秩序所决定。”〔36〕［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013 年版，第2 页。因为“只有当法律秩序具有相关规定，私法自治的设权行为才具有法律效力”。〔37〕同上注，第3 页。但在实践中，此种规范评价视点的运用却成为薄弱环节，乃至常常遭到忽略，因而颇值深究。

就合同的框架形成和规则设计而言，当事人所以藉特约手段专门针对违反合同义务的行为设置赔偿责任，实际上内在地蕴含表意人希望经由此一途径实现对义务违反行为后果加以预先安排和自主规划的意图，并且在法律效果上以一定金额的给付为表征。这在本案中得到了很好的体现。在规范评价的视阈之下，此种经由合意而特设的赔偿约款，在法律性质上既可能是以担保合同履行、预防义务违反为首要目的的（固有意义上的）违约金；〔38〕Vgl. MüKoBGB/Gottwald, 2012, Vorbem. zu§§339 ff. Rn. 6; auch siehe Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, 11. Aufl., De Gruyter, 2017, Rn. 141.也可能是以减轻债权人举证负担、简化求偿程序为根本功效的损害赔偿额的预定。〔39〕Vgl. Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 17. Aufl., Verlag Franz Vahlen München, 2019,§38 Rn. 5; Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 38. Aufl., C. H. Beck München, 2014,§11 Rn. 8.二者虽为不同制度，但显现出相当程度的接近性。例如，违约金固然主要被用作施压工具，以发挥履约担保的功能，然而一旦被担保的主义务遭到违反，便意味着借此施压的企图未能奏效，违约金随即承担起损害填补的角色。〔40〕参见王洪亮：《违约金功能定位的反思》，载《法律科学》2014 年第2 期，第121-123 页；姚明斌：《违约金双重功能论》，载《清华法学》2016 年第5 期，第142 页。这从《德国民法典》第340 条第2款〔41〕Vgl. Erman/S. Schaub, 2014,§340 Rn. 5; MüKoBGB/Gottwald, 2012,§340 Rn. 15.、第341 条第2 款〔42〕Vgl. MüKoBGB/Gottwald, 2012,§341 Rn. 2.直接将违约金作为最低损害赔偿额的规则设计中已能得到最直观的印证。反之，违约损害赔偿额的预定条款虽然聚焦于损害证明的简化，但其产生于缔约之初并且事前预估的特质决定了预先约定的概括损害赔偿条款嗣后被证明远超实际损害的情况绝非罕见。这导致有德国学者建议，当事人的主观目的虽在于就损害赔偿额加以预定，但是如果约定的数额大大高于最终出现的实际损害，那么可以将基于合意而形成的该种约款判定为“隐藏的违约金”，进而适用违约金司法酌减规则，以免债务人遭受压榨和过分的不利。〔43〕Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., C. H. Beck München, 1987, S. 383-384.也就是说，损害赔偿额预定的约款完全可能产生类似于高额违约金本身的威慑效应或履约压力。也正是两者之间的这些亲缘性使得彼此的边界并非全然的泾渭分明、水火不容，而是含有流动的特质。这使得在对当事人合意及约款进行属性判别时，难免常常面临游移的困境，此亦本案所涉协议中“双倍赔偿约款”属性认定困难之所在。

然而，纵然违约金合意与损害赔偿额预定条款在诸多面向均存在相仿之处，却依然无法掩盖二者在产生目的、功能担当、成立要件方面的关键分殊。具言之，违约金约款的设定，从债权人方面考量，实以向债务人施压、威慑为目标，进而令债务人形成“不值违约”的观念，以期发挥预防违约、担保合同顺利履行的功能。〔44〕Vgl. MüKoBGB/Gottwald, 2012, Vorbem. zu§§339 ff. Rn. 6.由此决定了违约金数额通常远高于可能出现的损害，〔45〕Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 21. Aufl., C. H. Beck München, 2015,§44 Rn. 577.乃至于在成立要件上径可忽略实际损害本身的高低或有无，重要者唯在于思量，多高的违约金数额才能够真正地对债务人一方形成压力、足可使其怵于恣意违约。但对损害赔偿额预定条款而言，消解债权人未来在主张损害赔偿请求权之时的举证负担和繁琐手续、快速了结求偿程序，才是当事人的真实追求。〔46〕同前注〔43〕，Larenz 书，第383 页。可见，此种约款的效力主要体现在对程序性负担及其配置格局的调整，根本无从抹煞其本质上归属于损害赔偿法的教义学体系定位。因而在实体层面，自应允许债务人通过举证较小的实际损害甚或损害并未发生，以求摆脱约定数额给付的义务。〔47〕Vgl. Harke, Allgemeines Schuldrecht, Springer, 2010,§7 Rn. 154.此等殊异也直接决定了在具体的司法适用过程中，仍须在肯认法律行为及合同条款本身裁判法源地位的前提下，对违约金条款和损害赔偿额预定条款贯彻类型上的分离原则。〔48〕同旨参见韩强：《违约金担保功能的异化与回归》，载《法学研究》2015 年第3 期，第56 页。准此，在个案中就需要在对利益格局和当事人合意作精准解释的基础上，完成合同中相应特约条款的规范评价和法律性质界定，从而妥当地提炼其构成要件，作为法律适用中的涵摄前提，最终导出合理的法律效果。

沿着上述区分适用的宏观方向，在微观层面进行具体的判别时，始终须以当事人的真意及其查明作为根本准据。但对内在主观意思的探究无疑离不开一定外在客观表征的辅助。其中，一个直观的外在标志便是当事人约定赔偿数额的高低，即愈高的约定赔偿额，往往会给债务人带来愈重的负担，从而在债务人方面形成的震慑效果也愈强，债务人避免违约、尽力守约履行的动力也就愈足；相应地反射到债权人方面，其藉此预防违约、促进合同顺畅履行的意图就愈明显，这时将该约款认定为违约金就愈可信。〔49〕同前注〔45〕，Medicus、Lorenz 书，§44 Rn. 577.另外，从损害本身在规范构成中的地位观察，若当事人在合意的当时并未展现出对嗣后依事物通常发展规律所可能出现的损害加以预估的尝试或努力，说明实际损害发生与否无关紧要，此种约款更应落入违约金而非损害赔偿额预定的外延之下。

（二）赔偿约款作为裁判法源的实践操作：以样本案型的规范评价为例

在裁判实践中，上述关于赔偿约款作为请求权基础及其规范评价的思维方式如何具体应用，根本上仍取决于个案中特殊的利益格局和全部情势。因为恰是各有分殊的个性化案情质料决定了不同语境和情境下当事人关于赔偿责任的预先合意或合同条款最终应当纳入违约金和损害赔偿额预定的何者制度框架下，展开规范性的评价和适用。为使该种抽象的一般性思维方式展示得更为明确和清晰，不妨以本案为例，呈现这种规范评价和合同条款作为裁判法源的实践操作模式。

首先，如本案所示，在赔偿约款设定的给付金额方面，隐名合伙合同的双方主体皆可能违反约定的不作为义务，进而须承担按照“股本额的双倍”之标准给付约定金额的责任。也就是说，约定的赔偿额度或为3800（1900×2）万元，或为8400（4200×2）万元。若从绝对值的角度考量，这显然已是相当可观的金额。再者，设若案涉标的因抵押而丧失，致使相应的合作开发关系由此欠缺物质基础，进而无从继续，原告可能遭受的损失也仅限于其向隐名合伙中投入的股本即1900 万元而已。这意味着就算是从相对值的面向来看，200%的赔偿力度也难谓不高。更何况商业性的开发经营活动本身也面临相当的不确定性和市场波动或者其他行情风险，若是单纯按照事物通常的发展规律，商业运作和经营失败的结果并不是没有出现的可能，原告因而须承受投资失败的风险，无由转嫁给他人，此种演进趋势下其可得主张的损失甚至低于最初投入隐名合伙的股本额。果若如此，“双倍赔偿”的约定条款，相较于事物通常发展规律下可能出现的损失而言，溢出比例就会更高。从这一外观现象出发，将本案中特约形成的“双倍赔偿”约款界定为违约金条款也是更加妥当的选择。

其次，在宏观类型的视野之下，类似本案这样以合意对赔偿责任进行预先规划和特约设计时，尽管就适用主体的辐射范围而言，赔偿责任的合意规则可完全涵括并一体化地统摄合同关系的全部参与者；而在赔偿内容的型塑上，却径直忽略潜在的赔偿责任承担者可能存在的异质利益格局和实际损害额度高低的状况，颇为典型。这种合同条款的形成路径和设置方式意味着当事人在合意确定此种赔偿约款和给付责任时，并没有依据事物通常的发展规律分别预估两方当事人可能遭受的损失，以作为赔偿额度确定的标尺。这一现象透露出实际损失的大小并非当事人关心的对象。转换至规范的语境之下即是损失无须作为赔偿约款发挥效力的必要条件。由此看来，这种“双倍赔偿”的合意未能充足损害赔偿额预定条款的规范要素，却符合违约金的构成前提，故应当将其法律性质认定为违约金条款。

最后，从更加整体性的视野考察，系争协议中特约达成的不作为义务与规定“双倍赔偿”给付义务的合意条款之间存在明显的“主—从”结构。详言之，在该情境中，当事人在先通过特约的方式规定了不作为义务之后，为显重视还额外附设了高额的赔偿义务。其内在意图无非是藉此消除他方当事人投机和违约的冲动，担保不作为义务之遵循。从中可见，赔偿约款不过是手段，以不作为为内容的主给付义务之履行才是目的，前者为辅助后者之落实而产生，居于附属性的地位；后者为前者效力的生成设置了停止条件。这种地位从属性〔50〕同前注〔39〕，Looschelders 书，§38 Rn. 3；同前注〔38〕，Fikentscher、Heinemann 书，边码141；同前注〔47〕，Harke 书，§7 Rn. 156.和条件式构造〔51〕Vgl. MüKoBGB/Gottwald, 2012, Vorbem. zu§§339 ff. Rn. 1；同前注〔39〕，Brox、Walker 书，§11 Rn. 2.恰恰是违约金允诺的核心特质之一。

据上可知，在规范评价的视阈之下，本案的“双倍赔偿”约款应当界定为违约金条款，而非损害赔偿额的预定合意。以此判断为基础，可进一步对这种合意规则的关键构成要素进行解析，用以检验和判定赔偿请求权能否实现的问题。

其中，最引人关注者当非损害之要件莫属。对此，学理上的基本共识是，（固有意义上的）违约金的成立和效力的产生，都不以损害的实际发生为必要前提，此实由违约金本身负载的威慑和预防功能所决定。〔52〕参见韩世远：《违约金的理论问题》，载《法学研究》2003 年第4 期，第20 页；同前注〔40〕，王洪亮文，第124 页；姚明斌：《违约金的类型构造》，载《法学研究》2015 年第4 期，第160 页。尽管也有学者指出，鉴于违约金制度恰以赋予当事人自主设计规则的空间为精髓，且其本身也是私法自治的经典体现，故当然应允许当事人对违约金条款“法定模范类型”及其组成要素进行特约变更甚或排除。据此，损害要素自亦可能经由当事人合意的管道，重新取得个案中具体违约金条款规范构成要件的地位。〔53〕同上注，姚明斌文，第160-161 页。但就本案的具体情境而言，未见当事人在违约金条款的设计过程中有意强调或增设损失的实际发生为必要条件。至于系争协议中赔偿约款的末尾提及“经济损失”之字眼，完全可从违约金条款发生效力之后所产生终局利益状态的角度解读，即一旦被担保的主义务（不作为义务）被违反，将使违约金给付义务被激活，而该违约金给付义务的履行又会在客观上附带性地产生对可能出现的损害加以填补的效果。故此，这种类型和形态违约金条款的激活及其效力的发挥，并不以损害的实际发生为要件，债权人当然也无需就此承担举证责任。

综上所述，针对源自法律行为的法律关系及其纠纷之解决，只要存在基于当事人合意形成的约定和条款且未逾越自治的边界，那么就应当尊重在法律行为这一自治工具下建构的当事人之间的特殊行为准则与个案规范，并认可其在个案中作为裁判法源的地位。只不过，还要兼顾法秩序的框架设定功能，通过将当事人合意及法律行为纳入法秩序加以评价的方式，厘定基于法律行为而形成的规则本身的法律属性，从而令该种衍生自当事人合意及自治意志的请求权基础的内部构造清晰化。在此基础上，方可确保后续输入小前提和展开演绎推理时，能够导出恰当且准确的法律效果。

将这种思维在本案商事隐名合伙关系中予以运用和具体操作，可知当事人经由合意所设置的“双倍赔偿”约款，在规范评价的视野下应当认定为（固有意义上的）违约金条款，其成立和效力的发挥并不需要损害的发生。这不仅合乎当事人缔约时的真意和真实目的，也是违约金制度本身功能所决定的。尽管令违约方承担“双倍赔偿”的责任似乎额度颇高，但这已属于违约金司法酌减规则的辖制领域。即便在适用违约金司法酌减规则之时，对于违约金允诺由商人作出的案型，司法机关务必持守克制谦抑的态度，否则不啻是对商人之自治和理性不合时宜的恣意戕害。〔54〕同旨参见王建文：《中国商事司法实践中的法律适用：困境与出路》，载《现代法学》2010 年第5 期，第144 页；于莹：《民法基本原则与商法漏洞填补》，载《中国法学》2019 年第4 期，第297 页。而《德国商法典》第348 条则明确规定，商人对其在实施营业行为过程中所作出的违约金允诺不得请求司法酌减规则的适用。Vgl. MüKoBGB/Gottwald, 2012,§343 Rn. 3; Staudinger/V. Rieble, 2009,§343 Rn. 30; Erman/S. Schaub, 2014,§343 Rn. 8.而隐名合伙关系恰属商事投资的典型手段，同样须谨守这一训诫。加之，虑及违约一方恶意地违反合同中特约设定的不作为义务的主观状态，该违约行为还处于长时间持续状态，且不言他方从合作经营中取得利润的期待被暴露于风险之中，甚至其收回投资款的利益也可能因此落空，这对诚信一方的利益侵入尤其严重，〔55〕关于违约金司法酌减规则适用过程中对诸种衡酌因素的权衡，参见王洪亮：《违约金酌减规则论》，载《法学家》2015 年第3 期，第149 页；同前注〔47〕，Harke 书，§7 Rn. 159; MüKoBGB/Gottwald, 2012,§343 Rn. 18. 在中国法的规范语境下，已有学者明确提出，“债务人故意触发的违约金不得减少”。参见罗昆：《我国违约金司法酌减的限制与排除》，载《法律科学》2016 年第2 期，第125 页。故在对多项因素的权衡之下，违约金司法酌减规则的适用空间其实不大。

四、结语

意思自治是私法领域的核心价值。肯认合同条款作为私法领域的裁判法源并在多元的法源序列中占据优先顺位，既是私法自治的表现方式，又是贯彻自治理念的制度管道。

就合同条款私法法源论的内涵解析而言，尤其应当关注如下两个议题。一是在商事交易领域中，如若商事合同存有漏洞，私法成文规范中本可发挥补充功能的任意性规则又同时遭遇空白，致使衍生于合同关系的纠纷在寻求裁判法源的过程中面临“双重漏洞”，该如何妥当地完成法源补缺的工作。二是在合同条款齐备并且可作为纠纷解决的裁判依据与“个案规范”时，如何精准地把握此等合同条款与实定法秩序之间的互动关系，以期正确地提炼其规范要素，借此为后续规范适用和司法推理中的涵摄作业奠定基础。

在前一案型，有效的补救方案是，对于商法整体秩序中可发挥备位补缺功能的任意性规范采广义的理解模式。在此思维方式下，经由司法续造而生成的法官法规则不仅能够弥补商事成文法的漏洞，而且在效力和功能上亦应与后者处于等同地位，从而在性质上属于实质性的商事任意规则。这样一来，诸此不成文的法官法规则可与成文的商事任意规则共同用于填充商事合同的漏洞，达到递补因合同条款缺位而遗留的法源空白的效果。当然，立足于更加宏观的视野考察，接续商事任意性规范之后，尚有补充性的合同解释、商事习惯（法）、兜底性的民事一般法可承担备用性法源的功能。只不过，假设在任意性规范的层面，通过引入和树立广义性商事任意规则概念的手段即已能够有效地解决法源补缺的问题，自然也就没有必要再进入阶层化私法法源探寻思维的下一个顺位和层次。

于后一情境，当事人合意设置的合同条款只要在自治允许的边界内固然可直接成为裁判的法源。但因私法秩序的认可和赋权具有先在性的框架设定功能，是故，如欲合同条款的裁判法源功能有效发挥，依然要将其纳入现行私法秩序框架内展开规范性的评价和法律性质的界定，在此基础上厘定这种源自当事人合意之规则的内部构造，最终可为演绎推理及妥帖的法律效果之导出提供保障。

上述理论命题和思维方法不仅在意定主义调整模式所主导的私法领域中具有通用性，而且其合理性在实践中亦有大量的案型可供印证，隐名合伙合同即属适例，不论在合同条款欠缺还是在合同条款既存的情形，都与本文理论见解相呼应。