侵权损害赔偿范围的确定机制

●王 磊

关于侵权损害赔偿范围的确定，目前大致存在两种进路，一者倾向于从主观层面出发将损害的可预见性（或者有责性）作为法技术手段；一者倾向于从客观层面出发将因果关系作为法技术构成。〔1〕森島昭夫「損害賠償の範囲」ジュリスト883 号（1987 年）49-50 頁参照。前者被称为限制赔偿模式，以瑞士债务法、奥地利损害赔偿法为代表；后者被称为完全赔偿模式，以德国损害赔偿法为代表。就我国侵权损害赔偿范围的规范进路而言，有相当部分的学者赞同完全赔偿模式，认为损害赔偿范围的确定只能以受害人的损失大小为标准，侵害人的过错程度并非确定依据，损害有多大就承担多大赔偿责任，赔偿范围等于损害范围。〔2〕参见周友军：《我国侵权法上完全赔偿原则的证立与实现》，载《环球法律评论》2015 年第2 期，第103 页；徐建刚：《论损害赔偿中完全赔偿原则的实质及其必要性》，载《华东政法大学学报》2019 年第4 期，第159 页；曹险峰、徐恋：《侵权财产损害赔偿范围确定之逻辑进路论纲》，载《河南社会科学》2017 年第8 期，第31 页。该论点在《民法典》编纂过程中亦被推崇。〔3〕参见杨立新：《民法分则侵权责任编修订的主要问题及对策》，载《现代法学》2017 年第1 期，第51 页；王竹：《〈民法典·侵权责任编〉编纂背景与结构调整》，载《国家检察官学院学报》2017 年第4 期，第51 页；张平华：《民法典侵权责任编应处理好的三对关系》，载《财经法学》2018 年第6 期，第37 页；李昊：《对民法典侵权责任编的审视与建言》，载《法治研究》2018 年第5 期，第70 页。反之，限制赔偿模式论者则认为完全赔偿模式对行为人过于苛刻，侵权损害赔偿范围的划定应该考察包括行为人过错在内的多元因素，以实现结论的妥当性。〔4〕参见叶金强：《论侵权损害赔偿范围的确定》，载《中外法学》2012 年第1 期，第166 页；郑晓剑：《侵权损害完全赔偿原则之检讨》，载《法学》2017 年第12 期，第171 页；王磊：《完全赔偿原则与侵权损害赔偿之反思及构筑》，载《法律科学》2019 年第4 期，第122 页。从该等见解的针锋相对来看，学术论争不可谓不激烈。

《民法典》侵权责任编对此并未作出实质性回应。从侵权责任编第二章“损害赔偿”的规范体系来看，现行法按照侵犯人身权益与侵犯财产权益的类型分别规定了损害赔偿的法效果。其中，对侵犯人身权益的赔偿范围存在明确规定，《民法典》第1179 条与第1181 条第2 款列举了医疗费、护理费、交通费、营养费、丧葬费等法定赔偿项目，同时以“等”作为兜底性表述、以“合理费用”作为法律构成从而为其他损害项目的赔偿提供了可能性，即采纳了合理性标准。至于侵犯财产权益的损害赔偿，则仅存在损害的评价规范（《民法典》第1184 条），赔偿范围的划定并无明确的条文规定，应属于法律漏洞。不过，在侵犯具体财产权益的情形，合理性标准亦得到遵循，比如《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12 条第3 项所规定的“因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失”与第4 项所规定的“非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用”等情形。依此可见，立法者实际上已经提炼出“合理性”的法律构成，根据立法旨趣，只有“合理部分应予赔偿”。〔5〕我国司法实践也受到该立法旨意的影响，并未逾越“合理性”的规范射程，将其作为侵权损害赔偿范围的判断标准。参见“周星驰诉中建荣真无锡建材科技有限公司肖像权、姓名权纠纷案”，载《最高人民法院公报》2020 年第2 期，第43-48 页；最高人民法院（2019）最高法民终109 号民事判决书；四川省高级人民法院（2017）川民终245 号民事判决书；海南省高级人民法院（2018）琼民终108 号民事判决书；内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民终185 号民事判决书。然而，纵使立法上提取出合理性标准，但该标准并未给出任何明确的价值指示，属于需要藉由评价予以补充的规范概念，其到底指向何种规范路径，实则语焉不详。于此，通过立法平息学术论争的期待化为泡影，侵权损害赔偿范围相关规范到底选择何种路径、采取何种技术，自然成为解释论的课题。

一、规范路径的现代变迁与本土抉择

（一）侵权损害赔偿原理的现代走向

1.完全赔偿模式的确立与法理

就侵权损害赔偿范围的规范路径而言，在19 世纪早期即存在完全赔偿模式与限制赔偿模式之争。在德国法上，耶林（Jhering）主张从主观层面出发通过行为人的有责性实现对侵权损害赔偿范围的判定，〔6〕Vgl. Jhering, Das Schuldmoment im rdmischen Privatrecht, 1867, S. 55.关于德国损害赔偿法的论述，主要参见樫見由美子「ドイツにおけtf損害概念の歷史的展開：ドイツ民法典成立前史」金沢法学38 巻1 号（1996 年）213 頁。莫姆森（Mommsen）则主张从客观层面出发采纳因果关系与差额说的法技术手段，以排斥责任基础事实对责任范围的辐射，防止损害赔偿责任的“刑罚化”。〔7〕Vgl. Mommsen, Zur lehre vom dem Interesse, 1855, S. 165 f.其后，温德沙伊德（Windscheid）继承莫姆森的学说，《德国民法典》第249 条采纳了以因果关系为基础的完全赔偿模式，损害赔偿法确立了“完全赔偿原则=因果关系=差额说”的基本构造等式。〔8〕中井美雄『民事救济法理の展开』（有斐閣，1981 年）197 頁参照。针对以有责性决定损害赔偿范围的见解，温德沙伊德认为该论点混同了责任成立与责任范围，在回答某人是否应该对某一事实负责（即责任成立）的问题时，该人对结果的预见可能性无疑具有决定性意义；但在回答该人于何种范围内对结果负责（即责任范围）的问题时，则与前一层面的问题存在根本的不同，利益的赔偿范围应以责任事实与损害的因果关系为准，除此以外的其他基准皆不足以成为决定赔偿范围的手段。〔9〕Vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 5. Aufl., Band II, 1882, S. 38 f.依此，完全赔偿模式的法技术实则包括两项。一是“全关联说”，即损害赔偿的范围以因果关系为法技术工具，不法侵害他人财产者应对不法行为第一次侵害造成的损害与所有的后续损害承担赔偿责任，不论其能否预见。二是“差额说”，即损害的赔偿程度应回复至假如未发生不法行为的应有原状。〔10〕笹倉秀夫「平井宜雄『損害賠償法の理論』考：法解釈学と法の基礎研究」早稲田法学85 巻3 号（2010 年）499-500 頁参照。在完全赔偿模式的视域下，责任成立与责任范围被视为不同层次的问题，应予赔偿的利益范围以区别于有责性的因果关系进行评判。

与德国法明文采纳完全赔偿模式不同，法国法与日本法均缺乏规范侵权损害赔偿范围的明文规定，完全赔偿模式只能凭借学说与判例加以确立。在法国法上，鉴于立法规范的缺失，有观点认为应将《法国民法典》第1150 条中规范债务不履行的可预见性准用于侵权损害赔偿，从而采用责任原因与责任范围相结合的限制赔偿模式。〔11〕平井宜雄「責任の沿革的·比較法的考察——不法行為責任PH中心として」平井宜雄編『不法行為法理論の諸相』（有斐閣，2011 年）23 頁以下参照。但该种论调并未成为通说，早期的见解更倾向于完全赔偿模式。在《法国民法典》制定过程中，国务院最终草案第13 条、第14 条（现行第1382 条、第1383 条）被提交护民院讨论时，有立法委员指出为了实现对损害的全部赔偿，即使义务人因赔偿债务承受重大负担也并不是什么过分的要求。其后，在护民院表决通过该草案的次日，同样有观点认为行为人对于损害的引起无论产生何种轻微的影响，只要存在过失或轻率，就必须予以赔偿。〔12〕前田陽一「不法行為法におけtf『損害の公平tí分担の理念』と素因減額論に関ⅩⅢtf一考察」中川良延tifk編『日本民法学の形成と課題（下）』（有斐閣，1996 年）914 頁参照。法国法院在司法实践中也明确认为评价损害额时所有过错均具有同一性，从而强调排斥行为人非难可能性的完全赔偿法理。〔13〕田中通裕「SSfflasスの損害補償制度におけtfSSォート（faute）：Thの重大性、程度fu考慮fhxvtf場合PH中心として」法と政治27 巻1 号（1976 年）118 頁参照。鉴于此，法国法中侵权损害赔偿的第一个准则在于损害与赔偿的均衡性，损害才是决定赔偿内容的标准；由此也可以导出第二个准则，即在确定损害赔偿之际，损害以外的要素并不在考虑范围之内。〔14〕加藤雅之「損害要件の再定位（1）——SSfflasス法におけtf賠償原理と損害概念の関係」 神户学院法学38 巻3·4 号（2009年）413-415 頁参照。

在日本法上，虽然《日本民法典》以《法国民法典》为蓝本，但鉴于《日本民法典》施行后德国理论学说在日本民法解释论中形成支配性影响，完全赔偿模式亦被接纳。法典起草委员会的穗积陈重指出，“原因与结果的关系既然得到了证明，那么所有结果都应该由责任者予以承担”。〔15〕前田達明「不法行為の構造——Thの覺書」磯村哲tifk編『民法学の基礎的課題（下）』（有斐閣，1976 年）192 頁。石田穰教授通过整理《日本民法典》的立法资料也指出，损害赔偿的范围实际上囊括了条件关系之上的一切损害，损害赔偿中对认识可能性的考虑只是例外。〔16〕石田穰『损害赔偿法の再构成』（東京大学出版社，1977 年）138-143 頁参照。于此，从大陆法系国家的早期状况来看，责任基础与责任范围完全割裂，有责性的法技术并未得到一般的赞成，侵权损害赔偿范围的确定倾向于采纳完全赔偿法理。

2.限制赔偿模式的兴起

近代侵权法源于农耕手工的“磨坊时代”，社会结构较为简单，社会交往风险多体现为故意侵权，过失侵害多为例外情况，〔17〕参见朱岩：《侵权责任法通论（总论）》，法律出版社2011 年版，第235 页。因果关系法技术的应用并不复杂，将因果关系作为主要法技术足以维系损害赔偿的判定。所以，在早期，因果关系的法技术尚可说得到一定程度的维持，从而忠实于完全赔偿的法理。〔18〕森岛昭夫『不法行為法講義』（有斐閣，1987 年）310 頁参照。然而，随着现代科学技术的发展，人与人之间的联系愈加紧密，社会风险趋于普遍，极易导致损害的发生，因果关系的法技术因秉承债权人中心主义而对责任范围难以有效限定，侵权法的自由保障机能开始遭受挑战。特别是在责任成立急剧客观化的当代社会，完全赔偿模式迫使侵权法与道德评价进一步分离，尽管过错概念已得到娴熟的应用，但仍未足够葆有其最初的动力，这不仅影响了侵权法的法理学品质，也造成侵权法与道德律之间不必要的鸿沟。〔19〕参见［英］帕特里克·德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016 年版，第53 页。为了弥补该弊端，在因果关系的法技术之外通过有责性限定责任范围的要求越发强烈，现代损害赔偿法对被忽视了的有责性又重新加以关注，主观评价在责任效果法中再次发挥规范作用，虽然完全赔偿模式表面上还维持因果关系的判定原理，但实质上已注入了有责性的考量。

在早期德国法上，划定损害赔偿范围的法技术一般在于相当因果关系，〔20〕完全赔偿主义以因果关系为法技术，但因果关系因秉承“引起”与“被引起”的构造而导致原因无限扩张，为了作出妥当的解释，学界认为立法者采用的因果关系不应作通常意义上的理解，而应该存在特殊的意味，即法的因果关系。通说以相当因果关系解释“法的因果关系”，因果关系的构造由此得以维持，“相当性”的限制亦不会使赔偿范围无限扩张。所以，按照德国法的理论框架，与加害行为存在相当因果关系的所有损害都应成为赔偿对象。其判定程式为“如果某给定事实以并非无足轻重的方式一般性地提高了此类后果的客观可能性，那么该给定事实就是该后果的相当性条件”。在评价时需要进一步考虑以下两点：一是“给定事实发生时一个最佳观察者可知悉的一切情况”；二是“条件确立者另外所知的情况”，“这一审查方式应当在援引评价时所有可供支配的经验知识的前提下进行”。〔21〕［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001 年版，第527 页。在此，相当因果关系以“一般地提高损害发生的客观可能性”为中心，以期通过客观可能性的构成排除损害赔偿法的主观属性，不过该构想最终未取得成功。

一方面，相当因果关系以“条件确立者另外所知的情况”作为背景知识已然纳入了行为人有责性的考虑，虽然相当因果关系的判断重点在于事件发生的客观进程，但有责性因素通过条件的描述间接地影响客观进程的判断，从而呈现出与完全赔偿模式的矛盾态势。〔22〕同前注〔10〕，笹倉秀夫文，第521 页。因而，有观点指出相当因果关系与可预见说并不存在实质性差异，“相当说”以“相当性”这一具有较强客观色彩的词汇将行为人对客观相当历程的认识隐含其后，表面上进行行为与结果的客观相当历程判断，事实上却与可预见性存在内在联系。〔23〕参见于雪锋：《侵权法可预见性规则研究——以法律因果关系为视角》，北京大学出版社2017 年版，第101-104 页。从这个层面来看，完全赔偿模式与限制赔偿模式并不存在无法跨越的鸿沟，两者只是在法技术的把握上存在重心的不同，完全赔偿模式更希望将因果关系作为导出结论的直接工具，限制赔偿模式则倾向于直接以有责性作为损害赔偿范围的论证技术。只是随着社会结构的复杂化，单一的因果关系已无法对赔偿范围的界限作出有效说明，有责性的法技术工具越来越具有外在化的必要性。

另一方面，德国社会环境相比“二战”前日益复杂多变，“一般地提高损害发生的客观可能性”的构造由于缺少规范评价性格使其与现实社会脱节，“最佳观察者”的判断基准也使大多数损害难以排除于归责之外，〔24〕Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., 2008, Rn. 641.从而被认为招致了难以忍受的宽泛归责范围。〔25〕Vgl. Medicus, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 7. Aufl., 1993, S. 270 f.例如，对于被害人特殊体质的损害赔偿，有判例认为即使发生损害的概率比1：100000 更小，因果关系的相当性也被认可，这实际上已经背离了相当因果关系“通常性”或“一般性”的盖然性命题，因为通常人不会考虑这种程度的稀有结果。〔26〕Vgl. Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 5. Aufl., 2009, Rn. 59.相当因果关系作为归责的法技术已不再是盖然性的证明问题，而系裁判官的法评价，损害赔偿更多地是通过法评价实现归责的认定。〔27〕Vgl. Kötz, Deliktsrecht, 7. Aufl., 1996, S. 62.在“二战”后，德国联邦法院已倾向于以“公正性”或“对形势的控制”等理由修正相当因果关系，鉴于相当因果关系内涵的实质变更，曾被称为“相当原因”的理论用语而后更多地被称为“相当性”理论。〔28〕参见［美］H. L. A.哈特、［美］托尼·奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005 年版，第429-430 页。犹如库齐奥（Koziol）指出的，如果行为人具有重大过错，则应当扩大相当性的认定范围，反之，如果行为人的归责事由较弱，则相当性的判定就应当采取较为严格的标准，以限制责任范围。〔29〕参见［德］海尔姆特·库齐奥：《侵权责任法的基本问题（第一卷）——德语国家的视角》，朱岩译，北京大学出版社2017 年版，第303 页。可见，为了导出妥当的法结论，对相当性的认定具备了灵活的调整机能，有责性因素据此实质性地融入损害赔偿的判定。这种转变的关键缘由即在于相当因果关系的客观可能性构造已无法满足现实的归责要求，在运用相当因果关系时不得不对其进行实质性的改造，此时，尽管表面上还维持相当因果关系的客观构造，实质上已走向其对立面。卡默勒（Cammerer）进一步认为在德国学说与判例中处于支配地位的相当因果关系并非责任划定的全部，其不过是“限定责任”的多种途径之一而已，法学上并没有设立“特别的因果关系”概念的必要。作为解决路径，重要的是赔偿责任基础的规范目的与保护范围，责任的界限应由具体规范的意义与保护目的决定，而不是一般的因果公式，至于什么是保护目的，则归结于具体法规的解释。〔30〕Vgl. Caemmerer, Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, 1956, S. 11.于此，将责任成立与责任范围视为不同层次问题的论调受到冲击，责任范围与责任基础再次得以融合，排除法官自由裁量的理论愿景无法成立，其真正的思考方法更接近于限制赔偿模式。

与德国法上有责性的间接作用机制不同，法国法与日本法由于不存在法律条文的直接约束，则径行抛弃了因果关系的论证手段，转而提倡有责性的规范技术。在法国法上，伴随过错概念在责任成立法上的“稀薄化”，行为自由被认为遭到不成比例的侵害，全然无视有责性的思考方法被反省，作为损害赔偿法的应对方式，以行为人的非难可能性为根据，损害赔偿的差异化判定开始被承认，即区别故意、重过失、一般过失的可责难性程度对损害赔偿进行算定。〔31〕同前注〔13〕，田中通裕文，第119-120 页。该倾向又被称为“以修正全额赔偿原则为根据的民事罚”。〔32〕廣峰正子「民事責任におけtf抑止と制裁（2·完）——SSfflasスにおけtf民事罰概念の生成と展開」立命館法学299 号（2005 年）273 頁参照。从法技术层面观之，过错与因果关系在法律适用中出现混同倾向，过错概念在一定程度上替代了因果关系的机能，以致在论及责任范围的划定时基本上不太涉及因果关系，因果关系已不具有多大的意义。〔33〕高畑順子「SSォート（faute）fk（x）因果関係へ：SSfflasス民事責任法の一考察」 法と政治34 巻2 号（1983 年）338 頁以下参照。最终，从20 世纪后半叶开始，过错与损害赔偿相融合的路径逐渐被承认为一般原则。同样，自20 世纪50 年代开始，受社会经济发展与民法独立意识的双重影响，日本损害赔偿法的规制模式亦已变迁，完全赔偿模式逐渐被责任基础与责任范围相结合的限制赔偿模式所替代，平井宜雄教授指出损害赔偿范围应根据作为责任基础的注意义务加以评判，〔34〕平井宜雄『損害賠償法の理論』（東京大学出版社，1971 年）460 頁参照。石田穰教授则认为应以加害行为的危险性为标准判定后续损害的赔偿范围。〔35〕同前注〔16〕，石田穰书，第49-50 页。该等思维方式逐渐发展成为通说，为后续学者所继承，直到最近仍被不断强调，责任基础不影响责任效果的传统观念已被抛弃。〔36〕潮見佳男『不法行為法Ⅰ』（信山社，2009 年）390-391 頁参照。由此可见，从损害赔偿法的现代演进来看，有责性作为一种较具弹性的调整手段在责任效果法中得以“再生”，并对损害赔偿的判定产生了重要影响，损害分配的适当性据此得到保障。

（二）侵权损害赔偿原理的本土抉择

无疑，侵权损害赔偿范围规范进路之抉择不应对其现代发展视若不见，从各国法的新进发展来看，一味遵循因果关系传统框架的做法已渐行渐远。同时，对于损害赔偿原理的抉择，更为重要者不仅在于完全赔偿模式在比较法上的式微，还在于其在我国司法实践中也缺乏本土品格。

完全赔偿模式采纳因果关系的法技术一来旨在排除有责性的规范作用，二来旨在最大限度地压缩法官的自由裁量权。然而，从损害赔偿原理的本土视域来看，我国侵权损害赔偿的规范设置实则倾向于赋予法官裁量权。如前所述，虽然对侵权损害赔偿范围的认定不存在统一的一般条款，但从散见的侵权损害赔偿条款来看，我国法上业已确立起较为普遍的合理性标准。作为一个几乎没有价值指示的规范概念，立法者似乎并非有意排除法官的自由裁量，反而需要法官能动地对合理性作价值补充。如此，合理性标准赋予法官裁量权的取向与完全赔偿模式限制法官裁量权的取向大相径庭，此点应予重视。更为重要的是，在对合理性标准作价值补充的我国司法实践中，有责性因素得到广泛的采用，并对损害赔偿法发挥了重要的规范机能。

首先，鉴于合理性标准的空洞，我国司法实践在进行价值补充时业已涉及因果关系与过错的采用，但由于不存在公认的评判进路，过失与因果关系的推导常常欠缺精细化与明确的方法论支持，导致过失与因果关系经常处于杂糅状态，此种法技术的杂糅目前并未被学界充分论及。〔37〕参见郑永宽：《论责任范围限定中的侵权过失与因果关系》，载《法律科学》2016 年第2 期，第112 页。详言之，我国司法实践虽未完全排斥因果关系的法技术，〔38〕秉承“引起”与“被引起”判断模式的案例，参见“欧丽珍诉高燕饲养动物损害责任纠纷案”，载《最高人民法院公报》2019年第10 期，第40-44 页；“上海普鑫投资管理咨询有限公司诉中银国际证券有限责任公司财产损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014 年第10 期，第45-48 页；“瑞克麦斯热那亚航运公司、瑞克麦斯轮船公司与CS 海运株式会社船舶碰撞损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2012 年第11 期，第37-48 页。但也没有单向地以损害的客观可能性为基准，相当部分案例对于因果关系的认定同时还带有主观有责性的考察。两者的关联大致可以描述为两种形态，一是合二为一的交融关系，二是相互证成关系。在前一种关联中，两者的判定趋于一体化，比如有观点认为行为人怠于巡查和清障的不作为即与事故的发生有相当因果关系。〔39〕参见“丁启章诉江苏京沪高速公路有限公司等人身损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2016年第10期，第35-40页。其中，行为人怠于履行巡查与清障的不作为无疑存在过失，但仅以行为人存在过失即推导相当因果关系的成立，似乎将过失与相当因果关系的判断合二为一，而且关注的重点在于过失，而非损害发生的盖然性。〔40〕混同因果关系与过失判定的其他类似案例，可参见“邢立强诉上海证券交易所权证交易侵权纠纷案”，载《最高人民法院公报》 2010年第7期，第38-44页；“蒋海燕、曾英诉覃维邱、苏燕弟生命权纠纷案”，载《最高人民法院公报》2016年第11期，第44-48页。反之，部分法院则以未尽到适当性义务或者损害无法被预见为由否认因果关系的存在。〔41〕参见最高人民法院（2013）最高法民申字第1296 号民事裁定书；江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01 民终10111 号民事判决书。另一方面，相当因果关系在一定程度上也被作为过错成立与否的判断基准，有法院认为加害行为与受害人的死亡是否存在比较紧密的关联程度而具有相当因果关系，是判断行为人有无过错的关键。〔42〕参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2012）南市民一终字第464 号民事判决书。按照该两种脉络，我国司法实践中的相当因果关系与主观过错在某种程度上被一体化对待，其中一者的存在往往是判断另一者满足与否的条件，从而形成紧密的交融关系。与此种紧密的交融关系相比，还存在一种弱化的印证关联，部分司法判例在判断损害赔偿时除了援引相当因果关系之外还会将主观有责性作为论证手段，认为侵权责任范围应结合相当因果关系与合理预见范围共同确定，损害同时处于相当因果关系与可预见性的规范范围时才予以赔偿。〔43〕参见山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02 民终10785 号民事判决书。可见，虽然相当因果关系在我国司法实践中得到一定的应用，但判断机制远未遵循本来的理论构成，而是与主观有责性密切互动，纵使形式上貌似采用了客观判断路径，实质上却未完全摆脱有责性的影响。

其次，部分案例更是直接拒绝将相当因果关系作为侵权损害赔偿范围的法技术，并径行选择主观有责性的规范手段，此点在我国司法实践中尤为明显。比如，最高人民法院在错误申请财产保全的案件中指出，保全申请人承担赔偿责任的范围应与其过错相适应，将主观过错程度作为认定损害赔偿的重要因素。〔44〕参见最高人民法院（2017）最高法民申417 号民事裁定书。此种观点于最高人民法院的公报案例中亦常被论及，法院在认定责任范围时均明确指出行为人过错程度的规范作用，并据此进行责任的分配。〔45〕参见“余恩惠、李赞、李芊诉重庆西南医院医疗事故损害赔偿纠纷抗诉案”，载《最高人民检察院公报》 2014 年第3 期，第23-28 页；“谢某某诉上海动物园饲养动物致人损害纠纷案”，载《最高人民法院公报》2013 年第8 期，第40-45 页；“宇斐诉沈丘县汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司、中国人民财产保险股份有限公司沈丘支公司道路交通事故损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2010 年第11 期，第44-48 页。同时，在部分类型化的侵权案件中，行为人过错已成为判定损害赔偿范围的恒定要素。例如，对于不正当竞争侵权行为，虽然法律规范未明确将行为人过错作为损害赔偿的酌定因素，但在法院判决中过错程度却是重要的酌定因素。〔46〕参见张家勇、李霞：《论侵权损害赔偿额的酌定——基于不正当竞争侵权案例的考察》，载《东方法学》2013 年第3 期，第24 页。典型案例可参见“维多利亚的秘密商店品牌管理公司诉上海麦司投资管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”，载《最高人民法院公报》2017 年第8 期，第42-48 页；“株式会社尼康诉浙江尼康电动车业有限公司等侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案”，载《最高人民法院公报》2012 年第8 期，第40-48 页；“美国3M 公司诉山东双球防护器材有限公司侵犯专利权纠纷上诉案”，载《最高人民法院公报》2010 年第6 期，第16-20 页。在特殊体质的侵权损害赔偿案件中，为了缓和“全有或全无”的僵化，行为人过错程度的灵活调控手段已成为损害赔偿判定的重要机制。〔47〕参见王磊：《特殊体质侵权损害赔偿的实体审视与方法更迭》，载《政治与法律》2020 年第7 期，第147 页。典型案例可参见四川省高级人民法院（2018）川民申3625 号民事裁定书；浙江省高级人民法院（2015）浙民申字726 号民事裁定书；山东省高级人民法院（2013）鲁民申字1287 号民事裁定书。依此，无论是与因果关系的杂糅还是独立发挥规范作用，可以确认的是，有责性业已成为侵权损害赔偿范围的规范原理，鉴于司法实践对有责性原理的重视，有法官更是指出应将违约责任中的可预见性规则引入侵权损害赔偿，在损害赔偿法中实施统一的可预见性技术。〔48〕参见潘玮璘：《构建损害赔偿法中统一的可预见性规则》，载《法学家》2017 年第4 期，第59 页。

事实上，主观有责性的规范作用不仅在司法实践中得以体现，我国部分法规范文件对此业已明确。例如，《道路交通安全法实施条例》第91 条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。”又如，《医疗事故处理条例》第49 条第1 款第2 项也将“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”作为赔偿数额的考量因素。〔49〕据此，有观点指出医疗损害责任纠纷中医疗机构诊疗行为的过错是认定医疗机构应否承担侵权责任及责任大小的关键事实。参见河南省高级人民法院（2019）豫民申6820 号民事裁定书。总而言之，我国侵权法似乎并没有将因果关系作为确定损害赔偿范围的单一法技术，行为人过错同时也发挥重要的规范作用，从而呈现出与限制赔偿模式的亲近性。

二、确定侵权损害赔偿范围的体系进路

（一）侵权损害赔偿的内在体系

从侵权损害赔偿法的现代演进与本土积累来看，全然拒绝主观有责性对赔偿范围的影响已非妥当选择，完全赔偿模式实不可取。然而，从既有进路来看，限制赔偿模式单纯以主观有责性作为确定侵权损害赔偿范围的法技术，又势必会滋生权益救济不足的风险。可见，完全赔偿模式向限制赔偿模式的转变只是说明了行为人的有责性应该被重视，至于到底采用何种法技术，尚应进一步深入研究。

侵权损害赔偿范围规范技术的探究无疑属于外在体系的构建。言及体系，势必涉及内在体系与外在体系的区分，体系构建的最佳状态无外乎内在体系与外在体系的融贯。从“内”往“外”看，“内在体系避免了民法体系坠入概念法学的‘形式法’窠臼中，在民法与社会基础之间架起一座互动的桥梁，使得现代民法在利益法学、价值法学、社会法学等研究方法的影响下，向‘实质法’发展”。〔50〕朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010 年第6 期，第154 页。从“外”往“内”看，外在体系与内在体系不应截然分离，妥当的做法应当是通过特定技术将内在的价值理念表现于外，使得内在体系不再停留于价值宣示层面，从而具有可操作性。〔51〕参见方新军：《融贯民法典外在体系和内在体系的编纂技术》，载《法制与社会发展》2019 年第2 期，第29 页。也就是说，“法秩序的外在体系应当尽可能相应地反映它的内在体系”。〔52〕［奥］恩斯特·A.克莱默：《体系解释的基本问题》，周万里译，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》2019 年第25 卷，中国法制出版社2018 年版，第15 页。为了达成内在体系与外在体系的融贯，侵权损害赔偿范围的法技术显然不能忽视对内在体系的关注，反而更应重视内在体系的“外显”，并在此种“外显”中获取妥当的法律构成。

藤冈康弘教授指出，“对损害赔偿法结构来说，最重要的是，揭示通过损害赔偿法加以实现的目标、整个法律秩序支撑的目标，以及建立可以作出此种判断的框架”。〔53〕［日］藤冈康弘：《侵权行为法的整体性图景》，丁相顺译，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第2 卷），法律出版社2004 年版，第345 页。侵权法的体系结构取决于内在价值目标，侵权法秩序所支撑的目标应当属于体系建构的发起点。作为一种保护性的规范体系，侵权法对个人利益范围的保护意味着对他人利益范围的限制，如果提供过于广泛的权益保障，行为人的自由空间会受到极大的限制，权益保护与行为自由处于一种“此消彼长”的博弈状态。所以，侵权法的目标在于缓和权益保护与行为自由的紧张关系，其手段集中表现为以保护权益的方式界定行为自由。〔54〕同前注〔17〕，朱岩书，第86 页。侵权法的内在体系也就是维护权益保障与行为自由的均衡，侵权损害赔偿范围作为侵权法效果的主要内容，内在原理亦未溢出行为自由与权益保障的权衡范畴。正如张新宝教授所言，“人们的行为自由多了（极端是‘为所欲为’），获得赔偿（民事权益得到救济）的机会就少，赔偿的数额也可能变少；反之，赔偿的几率高了、数额大了，人们的行为自由也就少了（极端是‘动则得咎’）”。〔55〕张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009 年第4 期，第179 页。

最近，比较法上有观点开始强调侵权法的自由保障功能，虽然被害人权益的保障应该一如既往地得到支持，但行为自由的维护也不能被忽视。为了赋予侵权损害赔偿在宪法层面上的合理性，大多数国家均强调赔偿责任的限制或者根据衡平规则减轻责任，比如德国联邦最高法院指出，民事责任规范也派生于法治原则中的均衡原则，责任的均衡在侵权法中必须得到尊重。〔56〕同前注〔21〕，克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第724-725 页。详言之，国家在承担基本权保护义务（国家为了保护个人的基本权免受他人的侵害，必须采取积极的措施）的同时也受到禁止过度介入原则（国家只要没有充分正当化的理由，就不得侵害个人基本权利）的约束。侵权法以“保护个人基本权利不受他人侵害系国家最低限度的任务”作为理论依据，当个人的人身、财产权益遭受侵害时，国家在不违反禁止过度介入原则的前提下应充分保护被害人的基本权利。然而，国家对基本权利的保护同样包含对行为人基本权利的保护，对行为人基本权利的制约也不能过度（过度介入之禁止），行为人的基本权利在终极意义上就是一般性的行为自由。这样，侵权法的基本结构框架就是“对被害人基本权利的保护，是否属于对行为人基本权利的过度介入”，比例原则由此被导入侵权法的判断。〔57〕同前注〔53〕，藤冈康弘文，第342-343 页。按照比例原则过度禁止之思想，侵权法并非单纯的救济规范，其应当将“保护并协调权利和自由”作为基本机能，围绕“过少保护之禁止”与“过度介入之禁止”构筑外在体系。〔58〕参见［日］濑川信久：《论日本侵权行为法的功能与目的》，其木提译，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第11 卷），法律出版社2012 年版，第116-117 页。

（二）侵权损害赔偿范围的“非定式”评价框架

若从统合内在体系与外在体系的路径出发，为了实现法律构成的“内外兼修”，外在体系的建构应当尽可能反映内在体系，妥当的路径即是内在体系的“外显”。换言之，确定侵权损害赔偿范围的法技术应与内在体系相协调，以权益保障与行为自由的均衡为框架构筑法律构成。具体而言，完全赔偿模式倾向于从客观路径划定责任范围，忽视加害人主观样态的规范作用，不利于行为自由的维护。〔59〕侵权责任法对于行为自由与权益保障的平衡具备体系路径，传统观点认为行为自由的维护更多地处于责任成立领域，例如主观过错对行为人的保护，而责任效果领域则注重对受害权益的保障，总体来看无明显的利益失衡。同前注〔2〕，徐建刚文，第159-160 页。然而，在现代侵权法中，随着责任成立的客观化，客观过错已然对受害人利益进行倾斜保护，侵权法平衡行为自由与权益保障的体系设置业已失效，责任效果法中完全赔偿模式的实施无疑将进一步无视行为人利益，行为自由会受到不当压缩。于此，关于完全赔偿模式对行为自由的侵害，尚需结合侵权法的体系机能进行观察。当然，单纯以有责性程度为基准限定侵权损害赔偿范围虽然维护了行为自由，却存在弱化权益救济的风险，背离了现代社会持续高涨的权益保障潮流。为此，有学者指出，过去的理论在强调被害人救济时不当地忽视了对加害行为的评价，在评价加害行为时又没有妥当地对待被害人的救济问题，为了达成侵权法的内在目标，应该统合这两个方面构建一体化的理论。〔60〕後藤孝典『現代損害賠償論』（日本評論社，1982 年）8 頁参照。

侵权损害赔偿的基本问题在于行为自由与权益保障之平衡，侵权损害赔偿范围的划定既需要考虑受害权益的保障，又需要顾及行为自由的维护，两者作为需要共同权衡的目标，不应顾此失彼。正如森岛昭夫所说，诉诸抽象的概念探求损害赔偿的范围均是徒劳的，正确的路径应该是权衡影响损害赔偿范围的诸种要素，然后根据该等要素从“公平”的观念中导出结论。〔61〕同前注〔18〕，森岛昭夫书，第324 页。所谓不能诉诸于抽象的概念，按照平井宜雄教授的见解就是不应以抽象命题阐释具体问题，而应探求支配该命题的具体因子，最终通过影响因子的相关关系作出回答。〔62〕同前注〔34〕，平井宜雄书，第398-401 页。实际上，损害赔偿法的内在体系本身已经勾勒出损害赔偿范围的划定路径，即为行为自由与权益保障的权衡提供可据以评价的外在体系。也就是提取出对应于行为自由与权益保障的因子，根据该因子构筑具体的法技术，并导向行为自由与权益保障的评价。

从权益保障来看，现代社会除了生命权、健康权、财产权等基础性权益外，不断扩大与变化着的被侵害利益总体上朝着“主观化”与“公共化”的方向发展，比如自我决定权、情感利益、平稳生活权、景观利益等。〔63〕参见［日］吉村良一：《日本侵权行为法学的最新动向——保护法益的多样化与侵权行为法的基本要件》，张挺译，载《北航法律评论》2011 年第1 辑，第75-84 页。侵权法面临的是一张权利与利益交叉之网，在此张不确定的权益网络之下，不同权益满足人的需求程度是存在差异的，受侵权法保护的程度也会相应地存在差异。〔64〕典型的事例如绝对权与相对权在侵权法上保护程度的区分。参见“上海普鑫投资管理咨询有限公司诉中银国际证券有限责任公司财产损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014 年第10 期，第45-48 页。若重要性程度较高的权益没有得到足够的保护，权益保障之目标就无法达致；反之，若对重要性程度较低的权益提供不必要的保护，权益保障的界限会过度扩张，行为自由被不当压缩。〔65〕例如商业机会虽然是受到《反不正当竞争法》保护的法益，但并不能作为法定权利得到绝对保护，所谓“一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件”。参见“山东省食品进出口公司、山东山孚日水有限公司、山东山孚集团有限公司诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷申请再审案”，载《最高人民法院公报》2011 年第10 期，第12-35 页。如此，作为抽象价值的“指示牌”，被侵害权益的重大性在一定程度上反映出权益保障机能的限度，若将此种判定机制要件化，就为权益保障机能提供了“被侵害权益重大性”的评价因子。

从行为自由来看，侵权法维护行为自由的机能主要通过有责性实现，也就是过错，我国有学者将其比作“门槛效应”，即“在门槛的一边，属于行为人行为自由的安全区；在门槛的另一边，行为人因为存在过错而要承担责任”，“这样，过错的门槛，实际上是在划定行为自由和权利救济的界限”。〔66〕王成：《侵权法的基本范畴》，载《法学家》2009 年第4 期，第73 页。有责性的表述相较于过错而言更注重程度性的评价，具体到责任范围的判定就体现出更加精细化的评价机制。主观有责性在责任效果法上的“再生”更为重要的意义在于，其为侵权法的道德色彩提供了评价空间，在责任成立日渐客观化甚至“形骸化”的现代社会，行为自由已遭受不当压缩，〔67〕参见“蒋海燕、曾英诉覃维邱、苏燕弟生命权纠纷案”，载《最高人民法院公报》2016 年第11 期，第44-48 页。有责性倘若能够获得发挥规范作用的领地，对于侵权法伦理色彩的维护具有相当重要的意义。从体系机能观之，由于有责性要素的融入，完全赔偿模式秉承的因果关系法技术不再具有决定性意义，责任效果法也不再完全以权益保障为唯一目标，有责性的评价使被压缩的自由空间得到一定的释放，责任效果法也就具备了兼顾行为自由的机能。〔68〕我国司法实践中已经有观点注意到责任效果法具有维护行为自由的机能，该等观点明确指出纵使根据法律规定推定过错的存在，但推定过错并不意味着不审查行为人的过错程度。在此，推定过错或者客观过错仅在于保证责任的成立，至于责任后果的分配，则仍需要根据具体的过错程度予以判定。如此，在责任成立中不发挥规范作用的有责性原理转而在责任效果中重新具备规范机能，行为人的过错程度仍可积极影响责任范围的判定，为行为自由的维护提供可能性。参见河南省高级人民法院（2019）豫民申6820号民事裁定书；甘肃省酒泉市中级人民法院（2019）甘09 民终169 号民事判决书；广东省高级人民法院（2017）粤民再51 号民事判决书。只是其维护行为自由的方式与责任成立法并非全然相同，责任成立法对侵权责任成立与否只能作出“是”或“否”的回答，秉持的是“全有”或“全无”的思维模式。与此不同的是，责任效果的评价相较于责任成立而言则具备先天优势，其评价方式旨在作出“多”或“少”的“量”的回答，如果导入弹性化的法技术，就使责任效果的调整具备流动、开放的性格特征，行为自由与权益保障之间通过“量”的分配得以实现均衡。于此，与“被侵害权益重大性”旨在反映权益保障的限度相对，有责性为行为自由的评价提供了尺度。从价值层面观之，侵权损害赔偿范围的确定取决于权益保障与行为自由的权衡，若将其转换为外在体系的规范技术，就是有责性与被侵害权益重大性的协动。

由此可见，妥当的法结论通常是多元要素相互作用的结果，要素之间在相互冲突或协作的过程中往往能达成妥协，进而实现法结论的妥当性。法解释在一定程度上取决于该等要素的正当化论证，通过要素的均衡化衡量，“法”的真正意义才得以确定。〔69〕平野仁彦「法の解釈と原理衡量——構造論的分析の試ttf」立命館法学343 号（2012 年）1451 頁参照。侵权损害赔偿范围的作用机制实质上亦未溢出要素相互作用的范畴，〔70〕在理论上，我国同样存在以要素的相互作用重构损害赔偿范围法技术的尝试。同前注〔4〕，叶金强文，第167-171 页。此外还可参见郑晓剑：《侵权损害赔偿效果的弹性化构造》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019 年第4 期，第139 页。因为赔偿范围的确定最终可以归结为“被侵害权益重大性”与“行为人有责性”的权衡，唯有如此，方可明确赔偿范围的妥当界限，进而实现行为自由与权益保障的平衡。〔71〕有案例明确指出侵权损害赔偿范围的判定应结合行为自由与权益保障的权衡，颇具启发价值。遗憾的是，该等案例仅及于行为自由与权益保障的抽象论述，尚未提取具体的评价因子，可操作性有限。参见浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03 民终1493 号民事判决书；广西壮族自治区北海市中级人民法院（2019）桂05 民终539 号民事判决书；浙江省舟山市中级人民法院（2017）浙09 民终370 号民事判决书；江西省上高县人民法院（2018）赣0923 民初1053 号民事判决书。

三、侵权损害赔偿范围的动态权衡

（一）要素一：行为人的有责性

侵权法维护行为自由的方式主要通过侵权责任从反面划定其界限，侵权责任也就成为反映行为自由的重要指标。加害行为经过评价被认定为侵权行为，反过来划定了行为自由的界限，若将这种评价映射到责任范围领域，行为自由的考察就进一步深入到侵权损害赔偿范围的划定。所谓有责性，旨在说明行为人的可责难程度，可责难程度越高说明滥用行为自由的恶性越高，行为自由越应该被进一步限缩，侵权损害赔偿范围也就越宽泛。〔72〕参见湖北省高级人民法院（2012）鄂民三终字第89 号民事判决书；北京市高级人民法院（2010）高民终字第2669 号民事判决书；浙江省高级人民法院（2011）浙知终字第193 号民事判决书。据此，有责性与侵权损害赔偿范围的划定产生直接关联，责任成立领域因归责客观化而被忽视了的有责性在责任效果领域重新获得关注，责任基础与责任效果趋于融合，评价标准不再被强行割裂。

就有责性的判断而言，呈现出的是“不间断、持续性上升的线性状态”，“对过错行为负面评价的程度与行为人过错的程度之间存在正相关关系，过错程度越高，伦理上的负面评价程度也越高”。〔73〕参见叶金强：《论过错程度对侵权构成及效果之影响》，载《法商研究》2009 年第3 期，第70-71 页。在行为人的有责性程度之中，可责难性最高的当属故意，与刑事法处罚故意犯罪的原则不同，侵权法将填补损害作为基本原则，故意对责任范围的规范作用几乎被忽视。事实上，除了部分侵害特定权益的案件需要故意要件以外，侵权责任的成立一般仅需要过失即可，若不在责任效果法中对行为人的故意进行评价，势必导致故意的主观状态难以全面浸透到侵权责任的评价机制之中。与行为人没有认识到加害行为会侵害他人权益的认识因素或者行为人反对、排斥侵害他人民事权益的意志因素相比，故意的主观样态中行为人已经认识到（“明知”）行为的危险性，却置他人权益于不顾，具有更大的可责难性。对此，故意侵权应承担更多的负面评价，例如在判断相当因果关系时就存在故意行为产生的后果总是具有相当性的做法，在适用可预见性理论时也有“以造成他人特定损害为目的的故意侵权人将对实际发生的损害负责，无论该损害是否可预见”的说法。〔74〕参见叶名怡：《侵权法上故意与过失的区分及其意义》，载《法律科学》2010 年第4 期，第91 页。为此，与违反结果回避义务的过失侵权不同，故意侵权是基于“意思”的不法行为，是被制裁程度更高的不法行为，不仅仅在责任成立领域，在判定责任范围时也不能无视该“意思”状态，侵权损害赔偿的范围应与故意的可责难程度相匹配。〔75〕参见山西省高级人民法院（2019）晋民终212 号民事判决书；广东省高级人民法院（2018）粤民终2482 号民事判决书；广东省高级人民法院（2017）粤民终89 号民事判决书；甘肃省高级人民法院（2017）甘民终38 号民事判决书；山东省高级人民法院（2015）鲁民三终字第294 号民事判决书。

故意之下的过失一般可划分为抽象轻过失（违反善良管理人之注意义务）、具体轻过失（违反处理自己事务之注意义务）、重大过失（违反一般人之注意义务）。其中，若按照明显违反注意义务认定重大过失，则将重大过失定位为无认识的过失，与故意的区分尤为显著。然而，有学者指出该种定位并无实益，应将重大过失定位于有认识的过失，根据刑法上“有认识的过失”与“无认识的过失”的区分，重大过失与一般过失应具有本质属性的差异，即重大过失对应于“有认识的过失”，一般过失对应于“无认识的过失”。〔76〕参见叶名怡：《重大过失理论的构建》，载《法学研究》2009 年第6 期，第79-81 页。过于自信的过失处于间接故意与一般过失的中间状态，间接故意虽不希望结果发生，但也不反对、不排斥危险结果的发生，是一种听之任之的放任状态，而过于自信的过失则希望避免结果的发生，可责难性相比于间接故意较低。与疏忽大意的过失相比，过于自信的过失因为“轻信能够避免”，是一种有认识前提下的意志表现，在判断有责性时应当注意此种主观样态，〔77〕我国司法实践对过于自信的过失较少从侵权法的视角关注，即使关注，也将视角集中于责任成立领域。参见山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09 民终809 号民事判决书；福建省福州市中级人民法院（2016）闽01 民终4799 号民事判决书；湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民二终字第00703 号民事判决书。有认识的过失相比于“只要稍微注意一下就能预见结果，并容易避免结果发生的场合”意义下的“重大过失”而言，可责难性应该更高，赔偿范围应当更宽。

与有认识的过失对应的是无认识的过失，即本能预见到权益侵害的可能性，因未能预见而违反谨慎行为的义务。相比于有认识之过失，无认识之过失是指行为人怠于注意而没有认识到侵害他人权益之可能性，可责难性相对较低，但无认识的过失内部也并非仅有重大过失、具体过失、抽象过失三种，个案中因行为人所处具体场景不同，可责难性也呈现出连续不断之维度。详言之，过失的构造包括预见可能性与结果回避义务，该种构造预设了维度的区分，为有责性的程度判断提供了评价路径。首先，过失存在的前提在于预见可能性，只有在应当预见到致害可能之时行为人才能采取合理措施避免对受害人的侵害。然而，“过失中的结果预见可能性，是将来是否发生的问题，因此，将其理解为对现实发生的结果能够准确、具体地预见到其时间和场所的想法，是不妥当的，而必须具有一定程度的抽象”，〔78〕［日］大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008 年版，第181 页。即“预见可能性是一种存在可伸缩性的程度概念”。〔79〕［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011 年版，第227 页。这样，可预见性作为可能性的概念就存在程度的高低问题，程度的高低就意味着有责性的多少。换言之，根据具体行为人的智力、精神、能力、相关社会经验等因素，一部分人由于天资聪慧或经验丰富可以充分预见致害的可能性，其预见能力比“合理人”要高，更应该采取合理措施避免损害的发生，否则有责性就比一般人更高；反之，对于能力低下者，由于自身的局限无法全面预见致害的发生，有责性相较而言应该更低，侵权损害赔偿范围应该更小。责任成立法出于保护公众对交往安全的信赖而认定能力低下者也构成过失，在法律政策上牺牲了该部分能力低下者的利益，若能在责任效果法中以有责性较低为由缩小侵权损害赔偿的范围，亦不失为弥补的手段。

就结果回避义务的判断而言，行为人在预见到致害可能后负有积极的调查义务，并应采取合理措施避免损害的发生。至于行为人应采取何种合理措施，“系以一般具有相当专业知识经验且勤勉负责之人，在相同之情况下是否能预见并避免或防止损害结果之发生为准”，“认定过程，系将具体加害人之‘现实行为’，衡诸善良管理人在同一情况的‘当为行为’，若有差距，即加害人之行为低于其注意标准时，即属有过失”。〔80〕陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005 年版，第45-46 页。结果回避义务的判断即在于“现实行为”与“当为行为”的比较，当“现实行为”没有达到“当为行为”之标准时，即违反结果回避义务。此处同样存在程度高低的评价，根据行为人“现实行为”的具体样态，有的行为只是轻微背离“当为行为”之标准，有的行为则严重背离“当为行为”之标准，甚至行为人根本就没有“现实行为”，若分别评价不同“现实行为”与“当为行为”的差距，就可以得出行为人有责性程度的高低。所以，从预见可能性到结果回避义务都存在程度性的差异，该种特性为过错的程度判定提供了评价基础，正是结合该两个方面的评价，“无认识的过失”得以分化出参差不齐的过失形态，成为侵权损害赔偿范围的差异化判定根据。

（二）要素二：被侵害权益的重大性

侵权法面对的是权利与利益交织的权益之网，侵权法的目标之一在于对该等权益提供必要的救济以实现权益保障机能，权益保障的范围从反方向也预示着行为自由之宽窄。权益的范围一般包括经过权利化后的利益与尚未权利化但仍应予以保障的利益，权利化的利益业已稳定成熟，披上权利外衣后趋于具体且特定；尚未“权利化”的利益之所以没有被既存法律体系赋予“权利”的外衣，系因其并未发展至稳定成熟，由于无法特定其主体、内容、范围，只能单纯以利益状态自居。〔81〕典型的事例如期待权与期待利益的区分，二者的区别在于期待权为权利，有法律明文规定作为依据；期待利益则为法益，仅以法益之概括规定作为依据。详细论述参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001 年版，第56-57 页。在责任法的历史进程中，契约责任与侵权责任对权利与利益的保护程度是不同的。鉴于契约是出自双方当事人的个别确认，契约当事人之间的“熟人”状态使其可以更好地预见责任的主体、内容及范围，利益难以特定的性质得到一定程度的缓和，进而实现诸如权利般的同等保护。反之，侵权责任中由于行为人与受害人不存在诸如契约关系般的特定状态，责任范围的确定不存在契约当事人的期待可能性，若不加区分予以同等保护，势必导致责任范围扩张至当事人的期待可能性之外，从而不当地侵犯行为自由。由此，侵权责任不得不针对损害项目实施区别认定，〔82〕我国关于民事权益区分保护的讨论多限于责任成立层面，本文认为权益区分保护的理念放在责任效果领域也可成立，原因在于无论是责任成立领域还是责任效果领域，其实都关涉权益区分保护的实质，即行为自由与权益保护的平衡。侵权损害赔偿范围的确定旨在实现行为自由与权益保护的均衡，亦逃不出权益区分保护的影响。也正是基于此，权益区分保护的思想可作为判断被侵害权益重大性的有力论据。即根据被侵害权益的重大性确定其可赔偿性。

就被侵害权益重大性的判定而言，首当其冲的基准应属于权益的位阶或价值，被侵害权益的价值越高，越值得被保护；反之，被侵害权益的位阶越低，重大性就越低。《欧洲侵权法原则》（PETL）指出“生命、身体和精神的完整性，人的尊严和自由”等人身权益的位阶最高，首先应受到最全面的保护；其次是无形财产权应该得到广泛的保护；最后是纯粹经济利益及契约利益，因价值位阶较低使得保护程度受到诸多限制。〔83〕参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009 年版，第59、63 页。在理论学说上，斯塔克（Starck）教授以民事权益的价值位阶为基础，认为生命、身体、物的完全性等权益属于人类生存发展的核心价值，应予以高强度保护，无需问及责任原因（过错或危险）；在此之外的其他权益受到侵害时，因价值位阶较低关涉到行为自由与权益保护的冲突，所以需要通过考察责任原因确定救济问题。〔84〕淡路刚久『不法行為法におけtf権利保障と損害の評価』（有斐閣，1984 年）28-29 頁参照。该等观点均是以民事权益的价值位阶确定保护程度。当然，民事权益的价值在现行法秩序下虽然大体存在固定的位阶，但因社会价值文化的变迁也存在变动性，比如过去并不重视享受健康、文化的生活利益，有时只是将其当成权利滥用进行处理，随着人们逐渐意识到此等生活利益的重要性，开始将其认定为价值位阶重大的民事利益，具有相当的保障必要性。〔85〕参见北京市高级人民法院（2019）京民申5923 号民事裁定书；广东省高级人民法院（2016）粤民再464 号民事判决书；山东省高级人民法院（2014）鲁民提字第344 号民事判决书；江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04 民终227 号民事判决书；上海市第一中级人民法院（2018）沪01 民终5153 号民事判决书。侵权法中被侵害权益实属多元，基于现实的考量，侵权法不可能将所有权益均纳入赔偿范围，也没有必要将所有权益纳入赔偿范围，被侵害权益的价值位阶也就成为可赔偿性的重要标准，价值位阶越高的民事权益越有必要纳入赔偿范围。

其次，被侵害权益的重大性除了价值位阶的差异外，还存在其他一系列的差异，应与价值位阶结合起来一体化判定。在此可以将权利与利益的区分作为切入点，归结为归属效能、排除效能、社会典型公开性三个因素。〔86〕参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011 年第4 期，第107 页。应予注意的是，归属效能、排除效能、社会典型公开性的标准虽然更多地指向责任成立的判定，但既然该三者能作为权利与利益的区分标准，那么其是否能作为被侵害权益重大性的判断标准呢？本文认为应持肯定观点，原因有二。其一，责任成立法中实现权利与利益区分保护的一个重要缘由，在于权利相较于利益更为重要，法秩序为某种利益赋予权利化外衣实行全面的保护，是因为既有文化观念对该种利益的重要性予以认可。此点与侵权损害赔偿范围同样重视权益重大性的思想并无二致，因此前者的区分标准应该可以为后者所借鉴。其二，责任成立法中“权利”的认定是一种“全有”或“全无”的二元判断，与此不同的是，侵权损害赔偿范围的确定并非“有”或“无”的二元判断，其需要更为精细化地评价权益的重大性程度，此为二者之间的区别。然而，不可否认的是，虽然归属效能、排除效能、社会典型公开性旨在区分权利与利益，但单纯从该等标准的认定来看，实质上并非“有”或“无”的二元判断，该三个标准均存在程度的区别。在《民法典》之前，原《侵权责任法》第2 条第2 款曾列举了诸多民事权利，即使同样是核心保护范围明确并符合归属效能的绝对权，不同权利之间的社会典型公开性也存在差别。〔87〕参见朱虎：《侵权法中的法益区分保护：思想与技术》，载《比较法研究》2015 年第5 期，第56 页。比如，隐私权虽然被明确规定为权利，但隐私权相较于物权在归属效能、排除效能、社会典型公开性上都更为薄弱，“与其他利益相比，目前其范围及其保护方式变化多端”。〔88〕同前注〔83〕，欧洲侵权法小组编著书，第61 页。实际上，将归属效能、排除效能、社会典型公开性运用于侵权损害赔偿范围的认定也得到PETL 的认可，其第2：102 条第1 款在规范“受保护利益的范围”〔89〕关于责任范围的判断，PETL第3：201 条明确将第2：102 条的规定作为考量要素，因此，第2：102 条直接关涉侵权损害赔偿范围的认定。时规定，“界定越精确、越明显，其所受保护就越全面”，其中，所谓界定的精确性相当于归属效能的表达，明显性也就是社会典型公开性的表达。〔90〕同前注〔83〕，欧洲侵权法小组编著书，第59、62 页。

（三）复数原理的协动评价

从法原理观之，受制于行为自由与权益保障的双重目标，侵权损害赔偿范围的确定是多元法原理相互作用的结果，该等法原理从不同角度对赔偿范围的妥当性提供正当性证成。若将该等法原理的作用“映射”到外在体系之上，自然反映出动态的法律构成，从而对单一的法技术进路形成反驳。正如有学者所言，“探索唯一的、统一的原理的尝试，都只能归于徒劳”，“唯一的原理这种想法本身就是建立在肆意的想象上”。〔91〕［日］山本敬三：《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23 卷），金桥文化出版有限公司2002 年版，第182 页。根据本文的见解，侵权损害赔偿范围的确定应归结于有责性与被侵害权益重大性两大原理的协动评价。

详言之，侵权损害赔偿的范围首先受到有责性与被侵害权益重大性两大原理的独立影响。站在行为人的角度，赔偿范围应取决于有责性的大小，有责性程度越高，赔偿范围越广，反之赔偿范围则越小；站在受害人的角度，赔偿范围取决于被侵犯权益的重大性，被侵犯权益越重大越应该得到赔偿，反之则越不存在赔偿的必要。此种独立的影响机制在前文关于有责性原理与被侵害权益重大性原理的论述中已充分论及。更为重要的是，“利益的保护范围既取决于一个或多个既定因素，也取决于这些因素的权衡以及相互之间的联系。保护范围依赖诸等因素的整体权衡”。〔92〕同前注〔83〕，欧洲侵权法小组编著书，第64 页。也就是说，单一的法律原理并不能窥见“法”的全貌，只有从复数原理的协动中才能更好地理解“法”的本质，有责性与被侵害权益重大性不仅对赔偿范围产生独立影响，更会以相互作用的方式对赔偿范围产生综合影响。所以，认定某个损害是否属于赔偿对象，其判断机制大致在于有责性与被侵害权益重大性的权衡：当行为人存在恶意、故意等样态时，有责性达到极高的程度，此时，倘若被侵害权益亦属重大，就具备可赔偿的品性。纵使被侵害权益并非重大，其“重大性”的缺失也可能因有责性要素的充足而得到弥补，仍然具备可赔偿性。典型的事例比如纯粹经济损失、景观利益等，纯粹经济损失的赔偿一般要求行为人具备故意的主观状态，〔93〕有观点明确指出，因纯粹经济损失的公示性及权利界限不够明晰，在界定其赔偿范围时应充分考虑是否存在专门的、特殊的法律法规，以及侵权人侵犯民事利益时的主观状态。参见最高人民法院（2019）最高法民终1534 号民事判决书。其他案例可参见天津市高级人民法院（2019）津民终145 号民事判决书；北京市高级人民法院（2018）京民申4065 号民事裁定书；广东省高级人民法院（2018）粤民终2121 号民事判决书；内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民再33 号民事判决书。景观利益作为对“都市景观经由审美而产生的享受以及由此产生的利益”，在考量其救济问题时也被认为需要侵害行为达到对行政法规重大程度的违反。〔94〕参见刘勇：《论景观利益的侵权法保护》，载《南京大学法律评论》2016 年春季卷，第324 页。与此类似，《奥地利损害赔偿法改革草案》第1323 条规定若行为人在财产侵害中存在故意，受害人甚至可以请求赔偿特别的爱好利益，〔95〕若林三奈「オーストリア損害賠償法改革にttftfヨーロッer不法行為法の動向（2·完）——2011 年司法省改正試案（ⅩⅣ（ⅰ）ttitf折衷草案）の検討PH通して」龍谷法学48 巻3 号（2016 年）80 頁参照。也体现出有责性程度的充分可以补足被侵害权益重大性的缺失。反过来看，当被侵害的对象属于生命权、身体权等极为重大的权益时，鉴于权益保障的现代潮流，应更倾向于将此等权益归入赔偿范围，即使行为人的有责性程度较低，也可以因被侵害权益系属重大而得到补足。当然，倘若被侵害权益既非重大，行为人有责性程度亦属轻微，被侵害对象一般无法具备可赔偿性。

可见，就侵权损害赔偿范围的确定而言，法官应结合有责性与被侵害权益重大性实施动态的评价，有学者指出，在考虑损害的可赔偿性时存在两个实质论证规则，实质论证规则之一在于若为“社会典型公开性较强、价值较高的法益”，“则这些损失一般应得到侵权法的保护，除非有其他公共政策的理由”；实质论证规则之二在于“社会典型公开性较弱、价值较低的法益受到侵害所致的损失一般不予以侵权法保护，除非有充分且正当的理由”。〔96〕同前注〔87〕，朱虎文，第57 页。此种论证机制在某种程度上也契合复数原理的动态权衡，所谓“社会典型公开性较强、价值较高的法益”，就是被侵害权益的重大性较高，“这些损失一般应得到侵权法的保护”，除非有其他理由，即可能在于行为人的有责性较小，甚至没有。反之，所谓“社会典型公开性较弱、价值较低的法益受到侵害所致的损失”，也就是被侵害权益并非重大，此时可保护性较弱，所以“一般不予以侵权法保护”，除非“有充分且正当的理由”，即可能在于行为人的有责性程度较高，较高的有责性通过补足被侵害权益非重大性的方式使损害再次具备可赔偿性。如前所述，我国司法实践已经开始将行为自由与权益保护的均衡直接作为判定侵权损害赔偿范围的论证依据，有责性与被侵害权益重大性的规范原理则恰如其当地将此种价值考量落实到法官的具体评价之中。因此，侵权损害赔偿范围的宽窄既不只在于行为人有责性的高低，也不仅仅取决于被侵害权益重大性的强弱，而在于有责性与被侵害权益重大性的相互补足、相互制约关系。正是基于有责性与被侵害权益重大性的动态评价机制，侵权损害赔偿的范围得以衡平地导出，行为自由与权益保障的权衡通过此种评价机制也具备了可操作性。

四、结论

鉴于侵权损害赔偿需要体现行为自由与权益保障之均衡，侵权损害赔偿范围的确定机制应当围绕该内在体系进行构造，以达致内在体系与外在体系的统一。作为内在体系的外在化，妥当的法技术可归结于有责性与被侵害权益重大性的动态权衡，通过该两大要素的弹性化评价，一来可以提供灵活的判断机制，二来可为行为自由与权益保障的均衡提供评价路径。从方法论层面来看，动态协动机制的实质在于规范原理的正当化论证，通过有责性与被侵害权益重大性的“配合”解释，对“法”的追寻抛弃了僵化的定式，走向情境式的权衡。

当然，尽管侵权损害赔偿范围需要借助法原理的动态权衡加以确定，但动态权衡仅是导出法结论的手段而已，其本意在于填充《民法典》侵权责任编“损害赔偿”章合理性标准的空洞，而非解构制定法。纵使通过动态权衡的途径获取了恰当的法结论，也要以妥当的路径融入法教义学体系，其最终的去向仍指向现行法体系，即《民法典》侵权责任编“损害赔偿”章中的合理性标准。从这个角度来看，动态权衡并非意在代替法教义学，而是对法教义学的补充。