危害公共卫生犯罪的刑法规制——以《刑法修正案(十一)》为视角

李 翔

(华东政法大学 刑事学院，上海 210620)

一、问题的提出

《刑法修正案(十一)》将《刑法》第330条第1款修改为：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；(二)拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的；(三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；(四)出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的；(五)拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”修订后的妨害传染病防治罪在行为对象上增加了“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”，同时，在行为要素中增加了“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”的表现形式。行为对象上增加的内容是吸收了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(下文简称《规定(一)》)中第49条规定的内容，拒绝执行预防、控制措施的对象增加的“县级以上人民政府”是在总结“抗疫”经验中形成的。修订后的妨害传染病防治罪在适用中如何遵循相关刑事政策的宏观把握？该罪名的适用与《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(下文简称《意见》》中的相关规定如何协调？《意见》的相关规定是否因为刑法修订而当然失效还是仍然存在适用空间？相关法条关系、罪名选择如何确定？本文拟从政策把握、规范解释、司法认定等方面，针对修订后的危害公共卫生犯罪与《意见》相关罪名适用等问题展开分析。

二、疫情防控中刑事政策的宏观把握

为贯彻落实《中央全面依法治国委员会关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情、切实保障人民群众生命健康安全的意见》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日联合制定印发了《意见》，该《意见》涉及危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯公民人身权利犯罪、侵犯财产犯罪、妨碍社会管理秩序犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等罪名，涵盖刑法中三十五个具体罪名适用。《意见》宏观地指出：“用足用好法律规定，依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪，为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力法治保障。”具体到“准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪”中列明的十项(类)违法、犯罪中，全部采用“依法严惩”的表述，其中前九项针对涉嫌犯罪行为，第十项是对违法行为的惩处。在第10项第二款中特别规定：“对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康。”

《意见》出台后到目前《刑法修正案(十一)》颁布，应当如何理解“从严惩处”“依法严惩”等词传达的政策要求，成为学界与实务界关注的重点。换言之，“从严”的指示是否意味着防疫期间的刑事政策发生了变化，是否动摇了我国当前宽严相济的基本刑事政策呢？对此，有的学者认为：“当前，我国正处于众志成城抗击新冠肺炎疫情的关键时期，必须依法从严从重或从严惩处危害疫情防控相关犯罪，为打赢疫情防控阻击战提供有力司法保障。依法严惩涉疫犯罪，是对宽严相济刑事政策之‘从严’面向的强调。”(1)姜涛：《区别类型提升涉疫犯罪治理效果》，《检察日报》2020年3月2日第3版。也有学者担心强调从严会导致重刑观念抬头，必须谨慎对待。例如，有学者提出：“依法从严旨在要求执法司法人员在法治框架和法律规定限度内从严适用法律。其中，依法是基础，从严是方法论，失去了依法这一基础，从严的方法势必出现方向偏差”，“依法从严并不排斥从严把握犯罪适用立场。”(2)何荣功：《以司法智慧“依法从严”办理涉疫犯罪案件》，《检察日报》2020年3月2日第3版。本文认为，《意见》并没有改变我国宽严相济的基本刑事政策，而是在坚持“宽严相济”刑事政策的前提下，基于对疫情防控秩序的保护总体上采取“依法从严”的价值取向。

(一)《意见》出台的特殊背景决定了“从严”取向

如何宏观把握《意见》反映出来的刑事政策，需要分析《意见》出台的时机与社会背景，考量《意见》中“从严”取向的必要性及合理性。《意见》的出台时值我国新冠肺炎疫情加速扩散的关键时期，至2020年2月中旬，国内疫情初步实现了稳定局势、扭转局面的目标，确诊病例人数进入了“小平台期”(3)参见武汉大学国家发展战略研究院新冠病毒疫情防控研究课题组《抗击新冠病毒疫情的中国经验》，《学习与实践》2020年第4期。。可以说，《意见》作为“刚性约束力”(4)参见石纯民《提高疫情防控刚性约束力》，《中国国防报》2020年2月12日第3版。从司法层面加固疫情防控工作，保障社会秩序稳定，本身就具有“救火”的特殊意义。

1.新冠疫情构成国家和社会运行的“非常状态”

纵观与传染病的斗争历史，人类略占上风才不过60余年(5)参见孙统达《突发公共卫生事件引起的反思及对策研究》，博士学位论文，浙江大学，2004年，第1页。。但近年来，一些新发传染病不断流行、暴发，威胁着人类的生命安全。2003年非典(SARS)疫情在国内肆虐,促使国务院颁布《突发公共卫生事件应急条例》(以下简称《条例》)。《条例》中明确规定，突发公共卫生事件是指“突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件”。根据学界主流观点，我国突发公共卫生事件主要包括突发性、扩散性、群体性、专业性、复杂性等典型特征(6)李明洁：《突发公共卫生事件网络谣言的治理研究——以H7N9禽流感事件为例》，硕士学位论文，华东师范大学，2018年，第23页。。2019年底，九省通衢的武汉市突然暴发了新型冠状病毒(COVID-19)感染的肺炎疫情，并随着春运大潮迅速扩散、蔓延至全国。截至2020年9月3日24时，我国累计报告病例90475例，死亡4735例，病死率达约5.23%(7)中华人民共和国国家卫生健康委员会：《截至9月3日24时新型冠状病毒肺炎疫情最新情况》(2020-09-04)[2020-09-04]，http://www.nhc.gov.cn/cms-search/xxgk/getManuscriptXxgk.htm?id=cac8f60f53084af3a1a5a447fc11186e。。在当下我国疫情得到有效控制的情况下，世界疫情仍然呈蔓延之势，我们疫情防控“外防输入，内防反弹”的总基调仍然没有变。“随着新冠肺炎疫情的出现、发展，相关的危害社会管理秩序、市场经济秩序、财产权利等犯罪活动有所增加”(8)陈志军：《疫情期间刑事犯罪态势及其应对》，《检察日报》2020年2月22日第3版。。显然，此次疫情已构成我国典型的突发公共卫生事件，国家和社会的发展运行不再延续“平常状态”，而是进入了“非常状态”。放眼全球，新型冠状病毒性肺炎疫情已波及210余个国家(地区)，影响70多亿人口。2020年8月1日，世卫组织发布第194号新冠肺炎疫情报告，并声明称新冠疫情继续构成“国际关注的突发公共卫生事件”(9)《世卫：新冠疫情仍构成“国际关注的突发公共卫生事件》(2020-08-02)[2020-08-20]，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1673865507085546421&wfr=spider&for=pc。。到目前为止，全世界感染新冠病毒的人数已经以“亿”计算。无论是规范上的契合、实践方面的明证，还是国际组织的宣告，新冠疫情时期构成非常状态的结论已经显而易见。

2.“非常状态”下权利的适度克减符合价值理性

非常状态下，公权力与私权利之间形成了较平时更为激烈的博弈局面。应当明确的是，此时对公民私权利的适度克减符合价值理性。这是因为根据价值的优先性原则，为应对突发公共卫生事件并恢复正常社会秩序，个人的权利被置于公共秩序和公共利益之后，平常状态下“可能被认为是违反人权义务的某些作为或不作为可因该特殊情形而被暂时接受”(10)参见龚向前《送走瘟神之道——传染病控制与人权保障》，《比较法研究》2007年第6期。。社会处于非常状态，则相应地需要配备非常规性的刑事司法，上述价值理性体现在刑法中就是对法益保护机能的强调。例如，《意见》规定“对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为”可以认定为“伤害他人身体”，“感染新型冠状病毒”可以评价为“造成轻伤以上严重后果”。质言之，由于新冠疫情的突发性与复杂性，病毒对人体产生的损害尚未有具体的临床医学鉴定标准，因此《意见》将疫情防控期间医务群体的人身权益拟制为一种优先级的身体法益，适度地降低侵害此种法益的入罪门槛。这样的拟制实际上并没有突破非常状态下人们的认知预期，并且为疫情防控期间的司法实务提供了极为有效的实施准据，是有其合理性的。

“刑事政策的基本目标是合理组织对犯罪的反应”(11)车浩：《刑事政策的精准化：通过犯罪学抵达刑法适用——以疫期犯罪的刑法应对为中心》，《法学》2020年第3期。。由于突发公共卫生事件对社会的影响是全面的，除宪法和行政法领域之外，刑事法律关系、民事法律关系、诉讼法律关系也会随社会状态而改变(12)参见中国社会科学院法学研究所《中国非常法律的形成、现状与未来》，《中国社会科学》2011年第2期。。可以说，在保证防疫工作推进、稳固疫情期间社会安定的过程中，司法工作是核心支撑。《意见》根据疫情时期的社会变化，充分考虑人民群众的安全感以及惩治犯罪的实际需要，选取“从严”的价值倾向，是宽严相济基本刑事政策内涵的延伸。

(二)“从严”的价值取向以“依法从严”为前提

“从严”的价值取向具有合理性，但前提是恪守罪刑法定原则。以“依法从严”为准据，正确把握《意见》中相关罪名的规范，可以从定罪、量刑、刑罚效果三方面进行独立的分析、限定与解决。

1.适度降低刑事门槛，采取“入罪从宽”解释立场

在疫情防控期间，包括寻衅滋事罪、妨害传染病防治罪、非法经营罪等在内的犯罪高发，《意见》将这些罪名的入罪标准予以了量化，即直接将“防疫期间”和“医务人员”等作为衡量罪与非罪的征表。例如，2013年“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，“随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第293条第1款第1项规定的‘情节恶劣’”，该条第7项还规定了“其他情节恶劣的情形”作为兜底条款。根据《意见》规定，在防疫期间针对医务人员实施上述行为的，凭“防疫期间”和“医务人员”两个要件直接构成“其他情节恶劣的情形”，无须再考虑其他入罪情节要素，即可认定为寻衅滋事罪。又如，刑法第234条规定构成故意伤害罪，要求造成轻伤以上的严重后果。而在疫情期间，行为人对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的直接认定为轻伤以上后果，认定为故意伤害罪。尽管感染新型冠状病毒的多数患者在临床上表现为感冒、发热、呼吸困难等症状，严重者甚至危及生命，足以认定为“轻伤以上”后果，但考虑到在少数无症状感染者的场合下，携带病毒的感染者身体可能不会出现任何异常情况，而根据《意见》规定，此种情形也应当认定为造成轻伤以上后果，构成故意伤害罪。可见，“依法从严”的政策面向反映在解释论上，应呈现为“入罪从宽”的解释立场。

2.提升刑罚尺度，坚持“量刑从重”处理导向

依法从严刑事政策不仅表现为基本情节犯扩容下的犯罪门槛下降，还体现在刑罚量上的提升。一般认为，刑法理论上的情节犯可以从狭义和广义两个角度加以理解，对于狭义的情节犯即基本情节犯，其情节是作为犯罪成立之标准，而《意见》贯彻从宽入罪的解释立场，为分则相关情节犯的情节规定进行规范扩容，正是为了起到严厉打击抗拒疫情防控犯罪行为之效。而除了基本情节犯之外，广义情节犯中的情节还包括量刑情节，情节起到了刑罚升降的调整作用，《意见》中规定依法从重处罚的正面表述直接反映了在司法层面对相关犯罪行为“量刑从重”的处理要求。量刑情节的运用应当以行为人行为具备基本情节为逻辑前提，两者的评价要素也应当有所界分。例如寻衅滋事罪的认定中，当具备其他“情节恶劣”要素从而成立犯罪的前提下，应当将“防疫期间”和“医务人员”解释为量刑情节，从而提升刑罚尺度。具体而言，防疫期间，随意殴打医务人员，致使一人轻伤或者两人轻微伤的，根据2013年“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第1项规定，“一人以上轻伤或者两人以上轻微伤”已经作为构成寻衅滋事罪的入罪情节要求，所以，此时就应该将“防疫期间”和“医务人员”作为“从重量刑”的情节，而在入罪上则不需要再考虑“防疫期间”和“医务人员”等要素。这也要求在司法操作层面保持一种理性的从严态度，将定罪情节与量刑情节分别独立加以判断，两者的评价应该采取相对明确的精细化标准，定罪情节的规范扩容不能取代量刑情节的司法价值，反之，量刑情节的客观存在也不应弱化定罪情节的规制机能。

3.罪名择重适用，贯彻“法益保护”裁判机能

刑法的法益保护机能和人权保障机能在矛盾与对立下产生的刑罚法则是损益比较分析之后的产物，而特定时空条件下的刑事政策则展现了刑法价值性判断的文化属性。结合当前我国刑法在社会治理体系和治理能力现代化过程中的作用地位，贯彻宽严相济但总体上依法从严刑事政策的面向，更能反映出我国世轻世重刑罚观念的社会基础。然而，如何得出刑罚社会效果的最优解，则是定罪量刑时必须予以考虑的命题。本文认为，《意见》在罪名选择适用上正是基于对疫情防控秩序法益的保护而选择重罪适用标准，体现法益保护裁判机能。具体而言，在行为同时符合此罪与彼罪的犯罪构成而此罪彼罪间存在轻重之分时，应当采用“重罪优于轻罪”的倾向，而不选择“特别法优于普通法”或者“特别条款优于普通条款”，从而体现出依法从严的刑事政策要求。例如，行为人的行为既符合故意伤害罪(轻伤)，也符合寻衅滋事罪，因为考虑到故意伤害罪(轻伤)适用三年以下有期徒刑或者拘役，寻衅滋事罪适用五年以下有期徒刑，因而寻衅滋事罪处罚更重，则罪名选择上应该选择寻衅滋事罪。

当然，“依法从严”并不意味着背离刑法文本本身而任意解释刑法。在对依法从严刑事政策的理解中，在具体案件的运用上仍应该考虑客观上存在的从宽情节，包括犯罪嫌疑人或者被告人认罪认罚仍应享受的从宽待遇。中共中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》中指出，对于疫情防控期间，超出经营范围生产经营疫情防控产品、商品，或因疫情防控需要，为赶工期导致产品标注不符合相关规定，生产销售的产品经鉴定符合国家相关卫生、质量标准，未造成实质危害的，依法妥善处理。这表明，我们仍应该坚守实质法益侵害论作为认定犯罪的根本。从实质上判断行为人的行为是否对刑法保护的法益造成侵害，而不能仅仅从形式上判断是否构成犯罪。

总的来说，《意见》根据疫情时期的社会变化，充分考虑人民群众的安全感以及惩治犯罪的实际需要，从严打击严重危害国家安全、社会治安和人民群众利益的犯罪，在坚持罪刑法定原则的前提下，强调对严重妨害疫情防控的违法犯罪的入罪门槛上从宽解释及量刑上的从重处罚，同时对社会危害性不大的行为进行出罪化处理，真正做到了“该严则严，该宽则宽”。

三、涉疫情犯罪中危害公共卫生犯罪的规范理解

《意见》规定，故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，危害公共安全的，应当按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。具体而言包括两种情形：(1)已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；(2)新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。2003年非典疫情期间，“两高”出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下文简称《解释》)中也有类似的规定。对此，关于如何适用以危险方法危害公共安全罪，在实务界和理论界存在不同认识。2020年2月24日，最高人民检察院涉疫情防控检察业务领导小组召开专题会议，研究涉疫情案件的法律适用、政策把握等问题时强调，对涉嫌以危险方法危害公共安全罪从严惩处。但是，理论界有学者认为，“只有拒绝执行防疫措施的行为人出于报复社会、发泄不满等动机，希望造成传染病传播的后果，否则一般不应当认定为以危险方法危害公共安全罪”(13)刘宪权：《拒绝执行防疫措施行为刑法定性应注意的问题》(2020-02-21)[2020-03-05]，“上海市法学会”微信公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/0pb1q1teUrAx7iwu1aybmg。。该种观点认为，只有直接故意才能构成以危险方法危害公共安全罪。或许有人认为，以危险方法危害公共安全罪必须以造成他人重伤或者死亡的危害结果相当的情况下才能适用，而“确诊”和“疑似”患者的行为对于危害结果是不确定的，据此认为，以危险方法危害公共安全罪适用于上述主体并不合适。本文认为，对于以危险方法危害公共安全罪的适用应当采用谨慎严格的立场毋庸置疑，但是，对于上述两种观点，从《意见》确定的“依法从严”刑事政策导向出发，仍有进一步探讨的必要，在依法从严政策的指引下，以危险方法危害公共安全罪具有适度的适用空间。

(一)不宜排除间接故意在本罪中的适用场合

以危险方法危害公共安全罪的主观罪过并不仅仅限于直接故意，不应当排除间接故意的适用情形。首先，尽管在实践中，该罪常见的行为主体具有报复社会、发泄不满等动机，但是动机只能在一定程度上反映行为人的主观恶性，而不能作为犯罪主观构成要件要素，这一点已成为刑法理论和实务界的共识。其次，回归到法条本身来看，以危险方法危害公共安全罪的罪状表述中并没有强调犯罪主观的内涵，但由于与过失犯罪条款相互连接、对应，可以明确其系故意犯罪(14)杨兴培、何萍：《刑法分则条文结构中罪过性质与形式的探究》，《法学》2000年第10期。。而学界通说认为该罪的故意包括直接故意与间接故意两种情形(15)参见赵开年、黄维智、叶锐《浅析孙伟铭以危险方法危害公共安全罪案》，《中国刑事法杂志》2010年第5期；陈烨《区分故意类型定罪问题之我见》，《中国刑事法杂志》2013年第2期。。本文认为，事实上，在任何故意犯罪中，都不应当排除间接故意的情形。最后，将罪刑法定原则反映到本罪的适用上，则擅自提高入罪门槛的做法反而是不合理的。疫情为以危险方法危害公共安全罪的适用带来新的社会背景，但并不意味着罪名本身的内涵被调整或变动。

具体到本罪中，对于“确诊”或者“疑似”患者(16)本文中“确诊”或者“疑似”患者应当坚持医学标准。隐瞒自己的实际情况，在未采取任何防护措施的情况下进入公共场所，参与公共活动，与不特定他人接触，在客观上存在危及公共安全的危险，而事后又证明，行为人确实被确诊并导致其他人被传染或者隔离的，能否以“以危险方法危害公共安全罪”认定？认定本罪在客观的“危险方法”以及“公共安全”情节上均不存在疑问，需要进一步论证的是，行为人主观上“明知”的判断内容以及如何判断意志因素中的“放任”。

第一，根据《解释》和《意见》规定，行为人故意传播突发传染病病原体，危及公共安全的，认定为以危险方法危害公共安全罪。对于本罪“明知”的内容，有观点认为是“对自身携带传染病病原体的认知”(17)曹丁允：《浅析防疫期间“以危险方法危害公共安全罪”的构成》，《江苏经济报》2020年3月21日第A04版。，也有观点提出包括“对新冠病毒传染性、新冠肺炎症状、防控要求等内容的认知”(18)陈敬慧：《认定“涉疫”危害公共安全犯罪尤应注重引导取证》，《检察日报》2020年3月31日第3版。。在以危险方法危害公共安全罪的认定中，对行为“明知”的考察，不能简单地以发生严重后果而直接推定行为人明知行为的危险性。在本罪的“危险”认定上，是侧重于行为本身的危险性，而非后果的严重性。这就要求行为人主观上除了认识到病原体，还需要同时认识到传播病原体存在危及公共安全的可能性。在医学上已经“确诊”或者“疑似”的情况，则表明行为人存在一定携带病原体的可能性。因此，这里“明知”的内容是对病原体的传播(携带)以及对危及公共安全的危险。

第二，在意志因素的判断上，应坚持在客观上是否存在避免危害结果发生的信赖依据为标准，也就是说，对于行为人的行为可能引起的危害结果或者危险在行为人意志因素中放任与否，完全取决于客观因素的判断。具体而言，表现为行为人是否采取了有效措施避免危害结果或者危险的发生，或者在客观上是否存在避免危害结果或者危险发生的有利因素。笼统地从行为人主观出发判断行为人对危害结果或者危险的发生是否存在否定的态度并以此作为判断标准，不仅无益于司法实践具体案件上的分析判断，而且会导致在理论上陷入“公说公有理，婆说婆有理”的状态。因为行为人的意志因素并不能以行为人对外宣称或者“口供”为依据，而需要司法人员基于事实(客观因素)加以判断，需考察的内容主要包括行为人“被确定为新冠肺炎病人、病原携带者或新冠肺炎疑似病人后，进入哪些公共场所、搭乘过哪些公共交通工具、在公共场所或公共交通工具上停留的时间、是否采取防护措施、有哪些行为表现等”(19)陈敬慧：《认定“涉疫”危害公共安全犯罪尤应注重引导取证》，《检察日报》2020年3月31日第3版。。就本罪而言，在行为人明知存在上述危险或者产生危害后果可能性的前提下，未采取任何防护措施，仍然到处走动，参加公共活动，进入公共场所，与不特定的他人接触，在客观上亦不存在任何有利于避免危害结果发生的因素存在，因而也就不具备“过于自信”的信赖因素，据此，则表明行为人在主观上的意志因素中对“危及公共安全”至少存在“放任”的可能性，此时，按照以危险方法危害公共安全罪处理具有可行性。当然，就刑法第115条而言，“对于间接故意来说，就只能按刑法分则规定的行为结果来定罪，也就是只有放任了‘致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失’，才能认定为刑法第一百一十五条的‘以危险方法危害公共安全罪’”(20)石经海、金舟：《涉疫情以危险方法危害公共安全案的法律理解与适用》，《人民法院报》2020年2月20日第6版。。

(二)误解本罪的结果要素将引起罪名适用的不当限缩

构成以危险方法危害公共安全罪不需要存在“造成他人重伤或者死亡”的危害结果。众所周知，刑法第114条和第115条两个条文规定了本罪。其中第114条规定成立以危险方法危害公共安全罪并不需要上述结果，换句话说，伤亡实害结果不是刑法第114条规定的客观构成要件要素(21)张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。。而刑法第115条规定了本罪的法定刑升格条件——“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”。从上述两个条文的规定上来看，就本罪的成立条件而言，并不需要造成论者所说的“造成他人重伤或者死亡”的结果要素。简言之，以危险方法危害公共安全罪不以特定结果作为构成要件要素(22)参见邓毅丞《拒绝新冠病毒防控措施的行为定性》，《法律适用》2020年第6期。。而若在解释本罪犯罪构成的时候将法定刑升格条件中的结果当成本罪成立条件，则是不适当地缩小了处罚范围。

事实上，《意见》对于“确诊”和“疑似”患者构成以危险方法危害公共安全罪的条件上是做出了区分的。《意见》规定，对构成本罪的“确诊”病人既处罚危险犯，也处罚结果犯；而对“疑似”病人只处罚结果犯。也有学者阐释为“抽象危险犯”与“实害犯”之分(23)陈志军：《疫情期间刑事犯罪态势及其应对》，《检察日报》2020年2月22日第3版。。具体而言，对于已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，只要拒绝隔离治疗或者隔离期未满而擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的，就构成本罪，适用刑法第114条的规定，如果造成危害后果，则适用刑法第115条规定，法定刑升格为十年以上有期徒刑；而对于新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的，需要“造成新型冠状病毒传播”的实际损害后果才能构成本罪，此时的“造成新型冠状病毒传播”是以危险方法危害公共安全罪的成立条件，而非法定刑升格条件。也有学者进一步提出，在没有“造成新型冠状病毒传播”的情况下，不构成本罪，但可能构成其他犯罪，应以其他相关犯罪处理(24)王秀梅、司伟攀：《涉疫情以危险方法危害公共安全罪的研析》，《法律适用》2020年第5期。。

(三)对“后果严重、情节恶劣”的强调并未影响犯罪构成

两高相关负责人在就妨害疫情防控刑事案件的法律适用联合答记者问中指出：“对于明知自身已经确诊为新冠肺炎病人或者疑似病人，出于报复社会等主观故意，恶意向不特定多数人传播病毒，后果严重、情节恶劣的，也应当适用以危险方法危害公共安全罪。”这里增加的“后果严重、情节恶劣”两个要素，是否会引起本罪的犯罪构成要件要素的增加呢？本文认为，这并不是要改变以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，只是反映出司法实务部门对于该罪适用上的谨慎态度。一方面，正如有学者提出，以危险方法危害公共安全罪的保护法益本身就包含疫情防控秩序，新冠肺炎疫情发生后只是出现了犯罪行为的新场合，但其侵害的法益并没有发生变化。换言之，“疫情是其犯罪的新工具”(25)姜涛：《区别类型提升涉疫犯罪治理效果》，《检察日报》2020年3月2日第3版。。据此，罪名侵害的法益未变，则犯罪构成要件同样不发生改变。另一方面，“根据罪刑法定原则，司法解释不可以增加或者删减构成要件要素”(26)邓毅丞：《拒绝新冠病毒防控措施的行为定性》，《法律适用》2020年第6期。。两高相关负责人的口头说理则更难谓之构成对法律条文的修改。我们应当从具体司法适用的必要性角度来理解，就以危险方法危害公共安全罪犯罪构成本身而言，不存在“后果严重”和“情节恶劣”的构成要件要素。

《意见》发布以来，实务与理论界均提出“对以危险方法危害公共安全罪的适用要从严把握”(27)参见柴峥涛《疫情期“病患传播类”刑事案件罪名适用》，《检察日报》2020年2月7日第3版。。司法实务界认为：“疫情防控越是吃劲，越要守住罪刑法定、罪责刑相适应、疑罪从无的司法底线。”(28)朱婷：《激活危害公共卫生罪罪名适用之法治逻辑》，《检察日报》2020年4月12日第3版。理论界学者提出：“在风险社会治理中，刑事案件的办理要经受得起权利保障标准的检验。风险发生时期与平常时期，刑事案件的标准要尽量予以统一。”(29)刘艳红：《刑法理论因应时代发展需处理好五种关系》，《东方法学》2020年第2期。在这样的语境下我们能更好地理解两高相关负责人提出的“后果严重”和“情节恶劣”两个要素的含义：其意在避免诸如“只要是在疫情防控期间实施妨害疫情防控的犯罪……都具有从重处罚的充分根据”(30)参见刘志伟《防控新冠肺炎疫情，刑法须担重任》，《检察日报》2020年2月14日第3版。及“疫情时期可以适当降低入罪的门槛或标准，一切以安全治理为先”等工具刑法观的加深，是对司法准确适用法律的强调与提示。

四、修订后危害公共卫生犯罪的司法认定

《意见》中强调：“不符合刑法第114条、第115条第1款规定的，其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”此后最高人民检察院也发布了相关典型案例。这一规定是否引起妨害传染病防治罪适用范围扩大的变化？有学者对此提出质疑，认为《意见》以行政命令的方式扩大妨害传染病防治罪的涵摄范围的做法欠妥(31)姜涛：《非常时期涉疫情犯罪教义学的争议问题》，《政治与法律》2020年第5期。。2003年《解释》第1条第2款表明：“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第115条第2款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”《刑法修正案(十一)》对妨害传染病防治罪进行了修订。据此，《意见》和修订后的危害公共卫生犯罪的刑法规定是否排除了过失以危险方法危害公共安全罪的适用空间了呢？过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪之间到底是什么关系呢？对此，理论界部分学者和实务界多数观点认为，妨害传染病防治罪危害公共卫生，实际上也是一种危害公共安全的行为，因为“妨害传染病防治犯罪会侵害不特定多人的卫生安全，即公共卫生安全”(32)张勇：《抗拒疫情防控措施行为的刑法规制——以苟某涉嫌以危险方法危害公共安全等案件为例》，《法律适用》2020年第6期。。其与过失以危险方法危害公共安全罪，实际上是法条竞合关系，应当按照特别法优于一般法的适用原则，优先适用妨害传染病防治罪(33)参见人民法院新闻传媒总社《就妨害疫情防控刑事案件的法律适用，两高相关负责人联合答记者问》(2020-02-28)[2020-3-12]，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/02/id/4822272.shtml；龚云飞《指引涉“疫”案件罪名适用，助推落实国家治理能力现代化》，《检察日报》2020年03月12日第1版。。目前司法实践上也是按照上述观点进行案件处理。但是，这并不意味着没有理论上的讨论空间。因为也有学者提出，两罪并非法条竞合关系，而是想象竞合关系，应采取从一重处断的原则(34)持想象竞合论的观点认为，妨害传染病防治罪的主观罪过是故意，同时将“造成甲类传染病传播”视为本罪的客观超过要素，进而认为本罪与以危险方法危害公共安全罪之间是想象竞合关系。张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，第5版，第1120页。。本文认为，对新型冠状病毒性肺炎作为适用妨害传染病防治罪的犯罪对象符合罪名的内涵，妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪亦非单纯的法条(包容)竞合关系，应根据具体行为类型加以具体分析研判。

(一)适用妨害传染病防治罪在传染病类型上属适格

《刑法修正案(十一)》修订前的妨害传染病防治罪是指“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，……(四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”其中，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定，甲类传染病的范围包括鼠疫、霍乱。2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》对妨害传染病防治罪的适用范围进行了解释，将法条中的“甲类传染病”扩大解释为“甲类或者按照甲类管理的传染病”。新型冠状病毒性肺炎虽被归纳入乙类传染病，但根据国务院卫生行政部门的规定，属于“乙类按甲类传染病管理”的传染病。

有学者提出，“在前置法对甲类传染病作了明确界定的情况下，把按照甲类管理的传染病解释为甲类传染病，是实质入罪和反教义学化的表现”(35)欧阳本祺：《妨害传染病防治罪客观要件的教义学分析》，《东方法学》2020年第3期。。但笔者以为不然。首先，刑事政策作为刑法教义学中的核心内容，往往包含着合理的价值判断(36)参见姜涛《非常时期涉疫情犯罪教义学的争议问题》，《政治与法律》2020年第5期。。在非典、新冠等疫情时期，社会运行处于“非常状态”，这样的国家状态下需要配备同样非常规性的刑事政策与刑事规范。新冠疫情期间，国家采取“宽严相济”但总体上“依法从严”的刑事政策，内含对部分罪名降低入罪门槛、从严处罚的规制思路，符合价值理性的同时亦未突破国民的预测可能性。其次，这一解释从本质上调和了《刑法》与《传染病防治法》的体系关系，贯彻了妨害传染病防治罪的规范目的(37)参见邓毅丞《拒绝新冠病毒防控措施的行为定性》，《法律适用》2020年第6期。，缓和了妨害传染病防治罪在刑法中被架空的尴尬局面，具有体系合理性。最后，上述解释是对刑法用语在其文义射程范围内进行的合理且必要的扩大解释。易言之，适用妨害传染病防治罪具有“解释”的根据。对于“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”中的“传染病防治法”以及“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”，《意见》出台后，“两高”部门负责人还在回答记者提问中做了“口头”的或者学理的扩大解释(38)刑法第三百三十条妨害传染病防治罪中的“违反传染病防治法规定”应当从广义理解。这里的“传染病防治法”是一个关于传染病防控的法律体系，包括《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等一系列与疫情防控有关的法律法规和国务院有关规定。我国《传染病防治法》明确了各级政府和有关部门为预防、控制和消除传染病可以采取的措施，是传染病防治的主要法律依据之一。同时，《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》和《国家突发公共卫生事件应急预案》等法律法规和规范性文件，明确了各级政府和有关部门为应对突发公共卫生事件可以采取的行政措施，也是突发传染病防控的重要法律依据和来源。因此，在办理妨害疫情防控案件时，上述法律法规和规范性文件的规定均可作为认定妨害传染病防治罪中“违反传染病防治法规定”的依据。同时，对于地方政府和有关部门在疫情防控期间，依据上述法律法规和规范性文件出台的疫情预防、控制措施，如果法律依据充分、无明显不当，一般均可以认定为刑法第三百三十条第一款第四项中规定的“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。。可见，无论是规范性文件的扩大(甚至可能被理解为创设性或者立法性)解释还是“口头”的或者学理的扩大解释，也都为当前司法适用提供了依据(39)关于本文提及的这种“解释”，无论是以规范性文件形式出现的创设性解释还是口头性的扩大解释本身是否具有正当性根据，本文暂且不讨论。。

(二)不宜排除过失以危险方法危害公共安全罪的适用空间

《意见》中规定，以危险方法危害公共安全罪的适用，包括《刑法》第114条和第115条第1款规定的情形，从罪名体系对应性的角度来看，在疫情防控期间相应地也就必然存在第115条第2款的情形。根据最高人民检察院公布的信息显示，从早期的公布数据上看，全国检察机关依法批准逮捕以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪14件17人，起诉19件22人(40)参见最高人民检察院网上发布厅《全国检察机关办理涉疫情防控刑事案件情况(截至3月19日)》(2020-03-20)[2020-03-20]，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202003/t20200320_456969.shtml。。尽管其中过失以危险方法危害公共安全罪的适用情形并不普遍，甚至极少，但也并不能据此排除本罪的适用可能性。

理解上述问题的关键在于正确认识和充分理解两份规范性解释文件及其与《刑法修正案(十一)》对危害公共卫生犯罪的修订关系。本文认为，2003年《解释》与此次出台的《意见》系相互补充的关系，《刑法修正案(十一)》与其关系也未导致根本性变化。虽然两份文件的出台是基于不同的疫情，亦是针对发生了变动的刑法规范进行适用上的说明，但是从两份文件的出台背景、罪名理解、规范说明等方面都不难证明，二者并不冲突甚至具备承前启后的关联性。首先，两份文件都是在突发公共卫生事件、国家运行处于“非常状态”的背景下出台的；其次，两份文件所涉罪名重合度极高，对相关罪名的理解亦并不矛盾；最后，根据文件规范本身来看，2003年《解释》既没有被宣告失效，亦没有因为《意见》的出台而自然失效。综上所述，二者更倾向于构成相互关联与补充的关系。也就是说，不能基于《意见》的出台而排除《解释》的适用。例如，《意见》中虽未提及第115条第2款过失以危险方法危害公共安全罪，但实践中完全可能存在相关犯罪行为，此时，根据2003年《解释》可以更为准确地把握犯罪认定，则当然地可以适用该罪名。而关于实践中如何适用罪名，还要结合案件综合考量“行为是否达到危害‘公共安全’的程度”。

(三)过失以危险方法危害公共安全罪与修订后的妨害传染病防治罪的关系

对于过失以危险方法危害公共安全罪与修订后的妨害传染病防治罪之间的关系，学界亦有争议。学界主流观点认为二者之间系属法条竞合关系，提出从本质上看妨害传染病防治罪同样会危害公共安全，两罪在保护法益的内容上有重合(41)参见徐日丹《依法惩治妨害疫情防控违法犯罪 切实保障人民群众生命健康安全——两高相关负责人联合答记者问》,《检察日报》2020年2月28日第3版。。而最高人民检察院相关人员对《意见》同样持这种理解。反对该观点的学者则坚持认为法条竞合关系需要两个罪名保护法益的完全一致(42)参见张明楷《法条竞合与想象竞合的区分》，《法学研究》2016年第1期。。本文认为，过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪存在法条竞合关系，因为二者同为过失犯罪，在现实中的犯罪行为表现方面也具有相似性。但是，这种法条竞合关系并不是完全的包容竞合，不能概括地认为过失以危险方法危害公共安全罪是普通条款，妨害传染病防治罪是特殊条款，进而认为特殊条款优于一般条款。

首先，两罪保护的法益并不相同，不能构成纯粹的法条竞合关系。有学者认为，“妨害传染病防治罪的成立，只要求实施了违反传染病防治法规定的传染病防治管理制度及其卫生检疫管理措施系列行为，而不要求达到危害‘公共安全’的程度”(43)石经海、金舟：《涉疫情以危险方法危害公共安全案的法律理解与适用》，《人民法院报》2020年2月20日第6版。。还有学者认为，将此“公共卫生管理秩序”理解为政府管理部门为保证民众免遭公共卫生安全危机而维护的一种安定的社会生产生活秩序，是一种公权力保护民众安全的价值目标，这两类客体本质上体现出安全和秩序两大价值差异(44)金泽刚、孙鉴：《如何理解与适用妨害传染病防治罪？》，2020年《上海法学研究》集刊(疫情防控专卷)，上海，2020年。。上述观点都指出了过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪在刑法保护的法益上存在区别，本文赞同上述区分。但是，需要进一步阐述的是，过失以危险方法危害公共安全罪中的“公共安全”应该表现为直接的不特定的或者多数人的人身权利、财产权利或者人身及财产权利，侧重于人身权或者财产权。如果将其理解为普通条款，则其对应的特殊条款应该是《刑法》分则第四章侵犯公民人身权利罪和第五章侵犯财产罪。例如，就人身权而言，过失以危险方法导致不特定或者多数人死亡而成立的过失以危险方法危害公共安全罪，相对的条款应该是《刑法》第233条的过失致人死亡罪，而不是对应于妨害社会管理秩序或者扰乱市场经济秩序类犯罪中可能存在致人死亡结果的所谓特殊条款(45)例如，生产、销售不符合安全标准的食品罪，其中“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”作为本罪成立的结果要素，但是，我们同样不能认为，本罪在间接危害结果上涉及不特定公众人身权——身体健康权而认为本罪与以危险方法危害公共安全罪是法条竞合中的完全的包容竞合关系。。而妨害传染病防治罪所侵犯的法益是“社会管理秩序”，或者更准确地说，应该是“公共卫生管理秩序”，更强调行为是“秩序”的破坏。因此，行为人“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”的行为是对传染病防治管理秩序的破坏，妨害传染病防治罪中可能存在的“人身权——公众身体健康”侵害后果仅仅是因为公共卫生秩序遭到破坏以后进而引起的间接危害后果。将间接危害后果和直接危害后果进行类比后得出“特殊条款”和“普通条款”的完全包容竞合关系的结论并不可靠，在逻辑上也难以做到自洽和周延。

其次，当行为人的行为既符合过失以危险方法危害公共安全罪，也符合妨害传染病防治罪时，本文认为两罪之间还存在想象竞合关系，选择过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚既符合想象竞合的刑法原理，也符合“依法从严”的刑事政策导向。有学者认为，“妨害传染病防治的行为不可能构成过失以危险方法危害公共安全罪”(46)欧阳本祺：《妨害传染病防治罪客观要件的教义学分析》，《东方法学》2020年第3期。。本文认为该种观点仍存在商榷之处。首先，依据修订后的《刑法》第330条规定,妨害传染病防治罪是具体危险犯，在仅有病毒传播的抽象危险的情况下，过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的构成要件互斥，也就不存在法条竞合的可能性(47)参见姜涛《非常时期涉疫情犯罪教义学的争议问题》，《政治与法律》2020年第5期。。但是，若行为人实施违反传染病防治法规定的行为，进而导致新型冠状病毒感染肺炎病原体的传播且其对于这种危害后果的发生在主观上系属过失，则存在两罪的竞合场合。还有学者提出，由于交叉竞合的过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的法定刑大体一致，使妨害传染病防治罪适用的可能性更大(48)参见江朔《隐瞒接触史、症状进入公共场所定罪研究》，《法学》2020年第5期。。本文认为，在此场合下仍然要选择适用过失以危险方法危害公共安全罪为妥当。因为从立法上看，过失以危险方法危害公共安全罪的法定刑设计为“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。这意味着构成过失以危险方法危害公共安全罪的，首先应当选择适用三年以上七年以下有期徒刑，只有在“情节较轻的”情况下，才能选择适用三年以下有期徒刑或者拘役。而妨害传染病防治罪的法定刑设计则与过失以危险方法危害公共安全罪不同：“……，处三年以下有期徒刑或者拘役，后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”也就是说，在构成妨害传染病防治罪的情况下，首先应当选择三年以下有期徒刑或者拘役，只有在“后果特别严重”的情况下，才能选择适用三年以上七年以下有期徒刑。所以，在两罪竞合的情况下，根据“择一重处”的原则，应当优先选择过失以危险方法危害公共安全罪才更加符合刑法原理(49)需要说明的是，最高人民检察院近期发布的几个涉嫌妨害传染病防治罪的案例，从行为人的行为上分析，其并不符合过失以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，特别是在行为人的具体行为表现上，无法被认定为“危险方法”，这几个案例只是单纯的符合妨害传染病防治罪的犯罪构成，也就不存在本文所探讨的既符合过失以危险方法危害公共安全罪又符合妨害传染病防治罪的情形，因而，“案例”在法律适用上是正确的，本文并不否定。。

五、结论

以时间纵轴观之，我们不难发现“秩序优先”与“自由至上”始终呈现着双螺旋反向平行的博弈共存样态。而作为二次规范的刑法，亦相应地将人权保障与法益保护作为双重机能。新冠疫情之下，个人、社会、国家都面临着价值抉择的新考验。此时，刑法需承担起社会非常时期的法益保护机能。有鉴于此，《意见》采取宽严相济但总体上“依法从严”的刑事政策，符合法律的价值理性及实践理性。

在《刑法修正案(十一)》对《刑法》第330条进行修订的情况下，对刑事政策导向的把握，有利于进一步理解罪刑规范。我们认为，首先，需认识到并非只有直接故意才能构成以危险方法公共安全罪，行为人在主观上的意志因素中对“危及公共安全”至少存在“放任”的可能性时，按照以危险方法危害公共安全罪处理具有可行性。其次，在认识本罪的危害结果时，应当谨防将法定刑升格条件中的结果当成本罪成立条件，否则将不当地缩小处罚范围。当然，无论是从罪名适用的选择上还是刑罚适用上，“从严”的刑事政策和刑法解释都必须强调“依法”。

此外，在危害公共卫生犯罪的司法认定中需进一步明确：其一，对引起新型冠状病毒性肺炎传播(危险)适用妨害传染病防治罪符合罪名的内涵和外延。其二，并不能因为《意见》未提及过失以危险危害公共安全罪就排除该罪名的适用空间。其三，妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪之间并非纯粹的法条竞合关系，某些情形下可能构成想象竞合关系。

总的来看，在坚持“君子社会”的理念下，我们应该要求公民更加自律才能保障社会更加有序且和谐，但我们也不能不看到社会“非常状态”对人们提出的秩序考验。在坚持疫情防控常态化的当下，宽严相济刑事政策前提下的“依法从严”面向，对于刑法规范解释以及司法规范适用起到了极为关键的引导与支撑作用。《刑法修正案(十一)》对危害公共卫生犯罪的修订，有利于更加明确适用，更加符合罪刑法定原则，但不能认为是用“轻罪”代替“重罪”。