《刑法修正案(十一)》的重刑化倾向及其司法限制

欧阳本祺，刘 梦

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

《刑法修正案(十一)》于2020年12月26日由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议审议通过，并已于2021年3月1日起正式施行。在评议、总结与反思此次刑法修正案之时，对个别条文的修正合理性的探讨固然重要，但也应当注意从整体把握刑法修正的理念导向。纵览《刑法修正案(十一)》的制定过程，草案一次审议稿共31条，草案二次审议稿共42条，最终公布的修正案共48条。此次刑法修正案增设了众多新罪，在不断实现“犯罪化”的同时，也对既有罪名的法定刑进行了大幅度提升，体现出“重刑化”的倾向。每逢刑法修正案出台，学界评论大多数从犯罪化这一角度对修正案加以评析，并形成反对刑法犯罪化与支持刑法犯罪化的两大阵营，但是对刑法修正案所体现出的重刑化倾向却鲜有问津。事实上，重刑化是比犯罪化更为严重的一个问题。那么，《刑法修正案(十一)》的重刑化倾向到底体现在哪些地方，刑事立法的重刑化趋势有无根据、到底是否合理，又是否会必然导致司法适用上的重刑化？最重要的是，在刑事立法重刑化的背景下，如何对其加以限制？本文将对以上问题进行厘清。

一、《刑法修正案(十一)》中重刑化倾向之体现

《刑法修正案(十一)》中共有20个条文涉及对既有罪名刑罚配置的更改。其中，涉及经济犯罪刑罚配置的修改条文最多，为14个罪名；社会管理秩序犯罪次之，为3个罪名；财产犯罪为2个罪名；还涉及军人违反职责罪中的1个罪名。整体审视此次刑法修正案，除了为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪体现了刑罚轻缓化的趋势以外，其余罪名全部加重了刑罚。此外，修正案大量增设新罪并配置刑罚，无疑属于刑事立法重刑化的间接体现。近年来的修正案一直朝向的是“削减死刑，加重生刑”的立法方向，至少在整体上符合刑罚轻缓化的趋势。但就目前来看，此次的刑法修正案体现的却是“死刑不减，生刑加重”的立法倾向。此次修正案既不废除死刑又大幅加重主刑与附加刑，使得刑事立法十分明显地迈向了重刑化的道路。我国现有的刑罚体系中包含五种主刑和三种附加刑，从主刑的配置上看，修正案废除死刑停滞不前，加重生刑情况严重；从附加刑的设置上看，修正案在加重主刑的同时增设无限额罚金刑、取消倍比罚金刑与限额罚金刑，背离了罚金刑的设立目的。总体而言，《刑法修正案(十一)》体现出了明显的重刑化倾向。

(一)主刑的重刑化倾向：死刑不减，生刑加重

从主刑上看，此次修正案并未延续之前《刑法修正案(八)》与《刑法修正案(九)》废除死刑罪名的道路，同时增设了两处无期徒刑，大幅削减了拘役刑与管制刑，对众多罪名增加了法定量刑幅度，并且明显加重了刑罚，体现出了明显的“死刑不减、生刑加重”特点。此次刑法修正案在很大程度上是刑罚结构、区间的细化调整，但细化调整的直接结果是法定刑的大幅加重。

第一，此次修正案并未削减死刑罪名。死刑作为“一场国家同一个公民的战争”，早在启蒙时代，近代刑法学之父贝卡里亚就已经呼吁“作为少数人之王，我将纠正命运的荒谬，将让那些暴君在被他们的奢侈侮辱得还不如他们的马和狗的人面前，面如土色，失魂落魄”(1)[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：北京大学出版社，2008年，第69页。。如今两百多年过去了，我国刑法中仍然保留着如此多的死刑罪名。诚然，死刑制度不仅是一个刑法问题，更是一个社会问题(2)参见高铭暄《我的刑法学研究历程》，《河南警察学院学报》2020年第1期。，死刑与人口的关系也值得进一步研究(3)参见白建军《法学研究中的实证发现——以刑事实证研究为例》，《政治与法律》2019年第11期。，但逐步减少死刑适用乃至最终废除死刑的观念已经成为学界共识，立法实践也已经不断为此做出了尝试。《刑法修正案(八)》减少了13 个死刑罪名，首次开启了立法减少死刑之路，是我国死刑立法史上的一个转捩点，标志着我国刑法中的死刑罪名从以往的增加开始转变方向，向着死刑罪名减少的趋势(4)参见陈兴良《犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整——〈刑法修正案(九)〉述评》，《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第4期。。之后，《刑法修正案(九)》又废除了 9 个死刑罪名。“不进即退”，拒绝减少死刑本身在某种程度上意味着立法理念的倒退，这可以说是《刑法修正案(十一)》值得反思之处。

第二，此次修正案增设了两处无期徒刑的规定，分别体现在职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪。修正案将职务侵占罪原来的两档法定刑更改为三档法定刑，本罪的法定刑由十五年有期徒刑提高到了无期徒刑；将非国家工作人员受贿罪由原来的两档法定刑更改为三档法定刑，本罪量刑从单纯的数额犯变为数额与情节并重，更改后的两档法定刑明显提高了本罪的刑罚，本罪从有期徒刑的刑罚配置变为了无期徒刑的刑罚配置。应该说，无期徒刑作为仅次于死刑、自由刑的最为严厉的刑罚，在各国刑法中所配置的范围均较窄，适用罪名并不多，且均为严重罪行。在英美德日等国家法定刑设置上，无期徒刑仅仅针对政治性犯罪(军事犯、国事犯)与侵害人身罪、危害公共安全罪等致人死伤的严重犯罪，而对于那些非人身侵害性的财产型犯罪与经济类犯罪而言，无期徒刑的适用极为有限(5)参见邓文莉《刑罚配置论纲》，北京：中国人民公安大学出版社，2009年，第80、198-201页。。职务侵占罪属于财产犯罪，非国家工作人员受贿罪属于经济犯罪，其均非应当规定无期徒刑的罪名。而我国不仅在经济犯罪中规定了大量的无期徒刑，甚至在当今的刑法修正案中重新增设无期徒刑规定，这不能不引起我们的警惕。

第三，就有期徒刑而言，此次修正案对众多罪名明显加重了刑罚。有期徒刑刑期的大幅度提升涉及经济犯罪、财产犯罪、妨害社会管理秩序罪3章15个罪名。在经济犯罪领域，欺诈发行股票、债券罪的法定最高刑从五年直接上升为十五年有期徒刑；违规披露、不披露重要信息罪的法定最高刑由三年有期徒刑提高为十年有期徒刑，由轻罪直接变为重罪；非法吸收公众存款罪的法定最高刑由原来的十年有期徒刑直接提升为十五年有期徒刑；集资诈骗罪由原来的三档法定刑更改为两档法定刑，但事实上均提升了两档法定刑的最低量刑基准；侵犯商业秘密罪法定最高刑由七年有期徒刑转变为十年有期徒刑；提供虚假证明文件罪的法定最高刑由五年有期徒刑提高为十年有期徒刑。此外，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪四个侵犯知识产权犯罪的法定最高刑均由七年有期徒刑改为十年有期徒刑。销售侵权复制品罪的法定最高刑由三年有期徒刑改为五年有期徒刑。在财产犯罪领域，挪用资金罪法定最高刑由十年有期徒刑提高为十五年有期徒刑。在妨害社会管理秩序罪领域，修正案提高了开设赌场罪的最低法定刑，将本罪第一档法定刑与第二档法定刑连接的量刑基准由三年有期徒刑提升为五年有期徒刑。暴力袭击人民警察原本位于现行刑法第277条第5款，依照第一款规定从重处罚，修正案为暴力袭警单设了刑罚，并规定了两个量刑幅度，第一档法定刑取消了本罪原先设置的罚金刑，第二档法定刑规定为“三年以上七年以下有期徒刑”，使得本罪的法定最高刑由三年有期徒刑提升为七年有期徒刑。污染环境罪增加了一档法定刑，其法定最高刑由七年有期徒刑转变为十五年有期徒刑。

第四，此次修正案大幅削减了拘役刑与管制刑。修正案草案一审稿与二审稿几乎没有涉及拘役刑与管制刑的更改，也没有涉及知识产权犯罪的相关条文修改，但在最终公布的《刑法修正案(十一)》中，有五处涉及知识产权犯罪的修订，且全部取消了拘役刑或管制刑。具体而言，修正案在将集资诈骗罪原本的三档法定刑减为两档法定刑的同时，删除了原先第一档法定刑中的拘役，使得本罪今后不再有适用拘役刑的空间。假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造，销售非法制造的注册商标标识罪,侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪五个知识产权犯罪均被取消了第一档法定刑中的拘役刑，其中非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪原先第一档法定刑中的管制刑也被取消。根据现行刑法规定，拘役与管制是五种主刑之二，拘役属于监禁刑，管制属于非监禁刑。与作为监禁刑的有期徒刑相比，作为非监禁刑的管制显然轻于有期徒刑；同为监禁刑的拘役与有期徒刑相比，一方面拘役的期限理论上远远低于有期徒刑，另一方面被判处拘役的犯罪分子在执行期间每月可以回家一天至两天，参加劳动的还可以酌量发给报酬。被判处拘役的犯罪分子的处遇显然优于被判处有期徒刑的犯罪分子。在我国目前大力推行刑罚执行方式多样化与社区矫正规范化的背景下，此次修正案反而大幅削减了拘役刑与管制刑的适用范围，有些令人费解。

(二)附加刑的重刑化倾向：罚金刑的增设与数额基准的取消

除了主刑上的重刑化倾向，附加刑的重刑化也不容忽视。就附加刑而言，涉及的更多是罚金刑的调整，对应的是经济犯罪。此次刑法修正案对罚金刑做了大幅度的修正，主要体现在无限额罚金刑的增设与倍比罚金刑、限额罚金刑的取消。对经济犯罪加大财产性惩罚是各国针对经济犯罪的趋势，也是学界多年呼吁的反映，本身并不等同于重刑化。但是，本次刑法修正案对财产刑惩罚力度的加大似有脱缰野马之势，大有矫枉过正之嫌。此次修正案对无限额罚金刑的多处增设、对限额罚金刑与倍比罚金刑的取消意味着法官对于罚金刑的科处自由裁量权过于扩大，有违罪刑法定原则的明确性要求。更有甚者，在刑法修正案发布之后，有学者明确指出，修正案无限额罚金刑的增设，意味着今后法官在判案时可以根据案情行使自由裁量权，使得经济犯罪人能够被罚得倾家荡产，以使其不敢再犯罪(6)参见朱宁宁《非法集资犯罪又披“新衣”刑法修正案(十一)草案加大惩治力度——透视非法集资刑事立法拟调整背后》，《法制日报》2020年7月21日第05版。。

第一，此次修正案在对许多罪名加重刑罚的同时还对其增设了无限额罚金刑，这是我国刑法第一次增设无限额罚金刑。在财产犯罪领域，职务侵占罪在第一档法定刑中增加了罚金刑，且为无限额罚金。在妨害社会管理秩序罪领域，污染环境罪在新增有期徒刑的基础上又增加了罚金刑，亦为无限额罚金。罚金刑作为日益重要的刑事治理手段，是探索实现刑罚发展革新与社会变迁值得优先选择的方法，它被视为替代短期自由刑的首选，又具有经济上的弹性和可恢复性(7)参见曹波《适时检讨罚金刑配置与执行中的制度性缺憾》，《检察日报》2020年6月10日第003版。。罚金刑作为刑罚轻缓化的表现，应当是以替代徒刑为目的而增设的。但在我国刑罚体系中，罚金刑作为附加刑而存在，这就会使得刑法立法时可以在对罪名加重主刑的同时又增设附加刑，导致刑罚的过度加重。这也就是为什么一直以来有学者呼吁应当将罚金刑设置为主刑(8)参见邓文莉《罚金刑的地位及配置范围之探讨》，《法学杂志》2008年第5期。。此次修正案在对既有罪名加重主刑的同时又增设罚金刑，显然与罚金刑的创制目的背道而驰。

第二，此次修正案取消了许多既有罪名的罚金刑的数额基准，取消了倍比罚金刑与限额罚金刑。涉及倍比罚金刑取消的6个罪名均为经济犯罪罪名。修正案取消了生产、销售劣药罪，欺诈发行股票，债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，集资诈骗罪的倍比罚金刑；取消了非法吸收公众存款罪的限额罚金刑。对于洗钱罪，草案一审稿虽然并未取消，但二审稿与最终公布的刑法修正案取消了洗钱罪的倍比罚金刑。从刑罚体系的设置上看，倍比罚金刑的取消可能是为了法条之间的协调，因为生产、销售假药罪并无罚金具体标准，生产、销售劣药罪倍比罚金的取消可能也是为了顺应假药犯罪的刑罚配置。但是，罚金刑数额基准的取消并非百利而无一害。由于无限额罚金刑对刑罚的规定不明确，是一种仅有刑种而无刑度的刑罚，某种意义上可以被归为绝对不确定的法定刑。而绝对确定的法定刑与绝对不确定的法定刑均具有与生俱来的先天性缺陷，相对确定的法定刑才是法定刑立法的理想选择。其最大的问题是，取消了倍比罚金或限额罚金，不规定具体罚金数额的方式明显违背了刑法的明确性原则，有违反罪刑法定原则之嫌，直接导致了司法实践中法官自由裁量权的过度扩大。

当然，不可否认的是，《刑法修正案(十一)》中也有几处似乎体现刑罚轻缓化的规定。对非法吸收公众存款罪，修正案新增了一款可以从轻或者减轻处罚的规定(9)草案二审稿第12条规定：“有前两款行为,在提起公诉前积极退赃，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”；对于挪用资金罪，草案一审稿增加了一款法定从轻减轻处罚条款，草案二审稿与最终公布的刑法修正案进一步将其规定从轻减轻或免除处罚条款(10)草案一审稿第19条规定：“有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。”草案二审稿第24条规定：“有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”。但是，在规定从轻减轻处罚规定的同时，以上罪名无不加重了法定刑，整体上看仍然加重了刑罚。对于为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，草案一审稿大幅度减轻了本罪的法定刑，将原来的单独法定刑更改为两档法定刑，且少见地增设了较轻的法定刑幅度，并额外规定了“情节较轻的，处五年以下有期徒刑”这一法定减轻条款，虽然草案二审稿与最终出台的修正案删去了情节较轻的规定，但仍保留了较轻的法定刑幅度，使得本罪法定刑的更改成为本次刑法修正案唯一一处可以被真正称为刑罚轻缓化的体现。总的来说，与修正案条文所体现出的重刑化倾向相比，刑罚的轻缓化体现已经显得微不足道。

二、《刑法修正案(十一)》重刑化的根据之探讨与反思

不可否认，《刑法修正案(十一)》体现的重刑化倾向一定不会毫无缘由。基于当今风险社会的全球背景，刑法立法的价值取向与修改定位不能轻易否定。但“现在的社会治理比起过去更严重依赖刑事制裁这一社会控制手段，而这种手段的哲学基础和实际操作已经受到严厉的批评”(11)[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，北京：法律出版社，2008年，第360页。。通过考察此次刑法修正案重刑化的主要根据，无论是从刑罚一般预防理念这一理论依据出发，还是从回应社会热点事件、回应人民关切这一现实角度出发，修法的依据均存在值得商榷之处。预防和罪责都无法解释此次修法的正当性。

(一)理论依据：对刑罚一般预防理念之过分迷恋

此次修正案，或者说近几次修正案，无不体现一般预防的立法理念。正如刘艳红教授所总结的，此次刑法修正案在刑事实体领域的犯罪化与在刑事制裁领域的重刑化鲜明地体现了积极预防性刑法观的立法理念，值得反思(12)参见刘艳红《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案(十一)〉为视角的分析》，《比较法研究》2021年第1期。。考察目前已经颁布的11个修正案，我们会发现对具体个罪的刑罚修改多为提高法定刑量刑档次，或者为原法定刑配置新的附加刑。的确，随着风险社会的发展与智能化的Web3.0时代的到来(13)参见刘艳红《Web3.0时代网络犯罪的代际特征及刑法应对》，《环球法律评论》2020年第5期。，积极刑法观在我国被越来越多的刑法学者所推崇(14)参见周光权《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，《比较法研究》2020年第6期；张明楷《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，《现代法学》2020年第5期。，刑事立法也确实朝向着积极的一般预防方向演进。但过于注重刑法的一般预防理念是否合理，还需商榷。事实上，“重刑防罪”的理念难以应对社会的飞速发展，也难以发挥刑罚的预期效果。

刑罚作为国家施加的最严厉的制裁手段，是对公民个体权利的重大侵夺，因此为了限制刑罚的适用，尤其是防范刑罚的滥用，必须保证刑罚满足其适用的正当性根据，使刑罚符合其自身目的的要求(15)参见李怀胜《刑法二元化立法模式的现状评估及改造方向——兼对当前刑事立法重刑化倾向的检讨》，《法律适用》2016年第6期。。纵览刑罚学说发展史，刑罚的正当化根据存在着报应论与功利论两个阵营，报应论阵营内历存神意报应论、道义报应论与法律报应论的互相驳诘，而功利论的畛域中也有着一般预防论与个别预防论的分庭抗礼(16)参见邱兴隆《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，北京：法律出版社，2000年，第2页。。随着理论的不断深入，刑法学界逐渐认识到，刑罚带有惩罚性，这是毋庸置疑的；但是，如果仅将刑罚的目的理解为报应，则未免过于狭隘。如今，对于预防的作用大于报应的效果，少有异议，预防也已经成为现代刑罚目的理论不可或缺的组成部分(17)参见刘艳红《实质出罪论》，北京：中国人民大学出版社，2020年，第11页。。刑法已经完成了从犯罪报应到犯罪预防的定位转变。预防论分为一般预防论与特殊预防论，一般预防论又分为积极的一般预防论与消极的一般预防论(一般威慑)。一般预防强调通过对犯罪人适用刑罚来预防一般人实施犯罪，必然导致将犯罪人作为“防止犯罪的工具”进行利用的现象，而且无论是消极的一般预防还是积极的一般预防，均受到了不同程度的批判与质疑(18)参见张明楷《刑法学》(上)(第五版)，北京：法律出版社，2016年，第506～516页。。更为重要的是，对刑罚一般预防的过度迷恋会导致刑法的重刑化，在矫枉过正的同时带来一系列负面效应。只有必要的刑罚才是公正的刑罚，“一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利”(19)[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：北京大学出版社，2008年，第9页。。一般预防既不是无端幻想，也不是灵丹妙药。我国刑法对一般预防历来都十分重视，当前不是对一般预防强调得不够，而是过分依赖于一般预防，在某种程度上对它存有幻想，以至于使一般预防笼罩在重刑主义的思想氛围之中(20)参见陈兴良《刑法哲学》(第六版)，北京：中国人民大学出版社，2017年，第412页。。

其一，过分强调一般预防并不能有效地遏制犯罪。刑罚的轻重与社会治安之间并不存在必然的因果联系。任何时代，在任何国家，均无用刑罚完全消灭犯罪的事例，不管刑罚多么严酷均是如此。这个史实说明，刑罚的作用是有限的。对重刑的偏爱并没有给我们带来社会的长治久安，刑罚反而在一次次加重过程中陷入了自己创造出的悖论之中(21)参见李翔《论刑法修正和刑罚结构调整》，《华东政法大学学报》2016年第4期。。有学者统计2000—2014年的《中国人口和就业统计年鉴》和《中国法律统计年鉴》，发现我国犯罪率从2000年到2013年由每万人5.05人激增到每万人8.51人，增幅高达68.51%。实证数据无可辩驳地说明“刑罚泛化”策略无法起到控制犯罪的目的，期望通过“刑罚泛化”预防犯罪毫无根基可言(22)参见徐伟《社会治理“刑罚泛化”现象之反思——基于实证研究的视角》，《中南大学学报(社会科学版)》2016年第3期。。而且，一般预防具有局限性，其作用因人而异、因罪而异、因地而异、因群而异、因行而异、因时而异，即使惩罚目前虽然看似十分成功，但是事实上这种成功只是暂时的，随着时间的推移，刑罚的威慑逐渐消散，犯罪又会死灰复燃。就连“作为最后手段的公开处决都不能吓倒民众”，更别指望增设的罪名与加重的刑罚可以起到威慑一般人不敢犯罪的作用(23)参见陈兴良《刑法的启蒙》(第三版)，北京：北京大学出版社，2018年，第69页。。此外，犯罪无穷无尽，而刑罚是有限度的。刑罚的加重虽可在一定范围与时间内降低犯罪率，但是一旦突破一定限度，刑罚对于犯罪便无计可施。事实上，我们历年来所采取的以“重刑防腐”“重刑治毒”等刑事政策为导向的刑事立法与刑事司法，不仅没有遏制我国腐败犯罪与毒品犯罪的严峻态势，没有取得预期的治理效果，相反却阻碍了我国刑事立法的完善，使得刑法丧失了法治理性(24)参见何荣功《重刑反腐与刑法理性》，《法学》2014年第12期；何荣功：《我国“重刑治毒”刑事政策之法社会学思考》，《法商研究》2015年第5期。。“重刑防罪”是在制度与体系缺失状态下一种不得已的选择，存在巨大的法治风险，既缺乏合理性，也缺乏可操作性。也正因为以上种种，有学者干脆将重刑化所依据的刑罚的一般预防根据称之为“子虚乌有的刑罚目的”(25)参见李怀胜《刑法二元化立法模式的现状评估及改造方向——兼对当前刑事立法重刑化倾向的检讨》，《法律适用》2016年第6期。。

其二，过分强调一般预防与法的正义价值相冲突、与法的自由价值相矛盾。“作为人类活动的首要价值，真理和正义是绝不妥协的。”(26)[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988年，第1-2页。正如黑格尔的经典表述所言：“如果以威吓为刑罚的依据，就好象对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是象狗一样对待他。”(27)[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年，第102页。一般预防忽视了“人是目的而不是手段”的理念，削弱了人的尊严。长此以往，将会进入福柯所言的“无穷尽的检查和被迫客体化的时期”，“不是以某种超度为终点，而是追求永无止境的征服”(28)[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，上海：三联书店，2007年，第182、212页。。而且，“俗话说，弱狗长叫。企图多利用刑罚权的政权是虚弱的政权”(29)[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，北京：中国法制出版社，2017年，第64页。。在现代，如果一个国家只能依赖刑罚来实现社会的治理，刑罚最终将会倒退至费尔巴哈“用法律进行威吓”的重刑威吓的一般预防论，而坚持重刑威吓论与为了达到遏制犯罪的效果不惜使用重刑的封建专制社会并无区别。值得警醒的是，社会不应取决于威胁。与学界的普遍不满相对立，中国的刑事立法与司法对重刑的偏爱一以贯之，加重刑罚被视为遏制犯罪尤其是严重犯罪的最有力的手段。究其根由，这在很大程度上是威吓万能论在作祟。因此，清醒地认识刑罚的一般预防功能的局限性，构成遏止盲目的重刑主义的前提(30)参见邱兴隆《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，北京：法律出版社，2000年，第155页。。

从报应到一般预防到特殊预防再到刑罚一体论，单纯的报应或是一般预防无法达到刑罚的目的已经成为学界共识。刑罚一体论在当代已经取代报应论与功利论而成为刑罚根据的主流。在此基础上，如果还认为在刑法修法时加重刑罚可以化解风险社会中的一切风险、解决一切问题，不但是对刑法的迷信，而且是一种不切实际的臆想。

(二)现实依据：对重大社会热点事件的过分回应

在《刑法修正案(十一)》制定过程中，与会人员审议时普遍认为修正案草案适应了新形势下预防和惩治犯罪、维护社会安全稳定的需要，特别是围绕重点领域、社会热点积极回应人民群众关切，很好地回答了司法实践中一些重大现实问题，将有效打击罪犯、震慑犯罪(31)参见张宝山《刑法修正案(十一)草案：回应人民关切》，《中国人大》2020年第13期。。这说明此次刑法修正案增设新罪与加重刑罚在很大程度上是对民众关于社会热点事件的立法回应。应当说，刑法修正回应社会关切本身并没有错，但刑法却不应过分回应社会关切、迎合社会热点，更不应当以重刑化的倾向来迎合普通民众对于打击犯罪的朴素正义需求。这样的立法趋势体现了国家对刑法依赖的不断加重与刑法对于犯罪的疲软无力。储槐植教授曾将各国刑法结构主要归纳为两种：“严而不厉”与“厉而不严”。我国当前的刑法结构基本上算是“厉而不严”，但刑罚轻缓、法网严密的“严而不厉”才更有利于刑法两大功能的实现，即更有利于犯罪控制，也更有利于人权保护(32)参见储槐植《再说刑事一体化》，《法学》2004年第3期。。贝卡里亚曾言，“刑罚的威慑力不在于其严酷性，而在于其不可避免性”。以单纯的重刑回应社会关切，并非明智之举。刑法修正回应社会关切，完全可以以重刑以外的方式与手段，例如提高刑法明确性以保障国民预测可能性、完善量刑幅度以规范法官自由裁量权。对现实社会的过分回应，将会使得刑法的立法活动朝着以安抚民意、稳定民心、减少转型危机可能带来的政治风险为目标，最终沦为“刑法工具主义”(33)参见魏昌东《新刑法工具主义批判与矫正》，《法学》2016年第2期。。

考察此次刑法修正案，可以发现对社会热点事件的过分回应特征十分明显。就经济犯罪领域来看，由于经济犯罪的法定刑调整最大，因而最显著地体现了金融刑法立法扩张与刑法对社会热点的立法回应。根据《关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉的说明》，立法机关明确表示，针对实践中不法分子借互联网金融名义从事网络非法集资，严重扰乱经济金融秩序和极大侵害人民群众财产的情况，将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，调整集资诈骗罪的刑罚结构，加大对非法集资犯罪的惩处力度(34)冯涛：《透视非法集资刑事立法拟调整背后》，中国人大网 (2020-07-22)[2020-12-20]，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202007/b6b0a14daa954c649ac13e9c21b50a81.shtml。。并且，提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置，也是为了加大惩治实践中多发的民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪，进一步加强企业产权刑法保护和优化营商环境。再如，基于知识产权保护的全局政策，为贯彻落实党中央关于进一步强化知识产权保护的要求，此次刑法修正案在草案一审稿与二审稿均未涉及知识产权犯罪修订的情况下，于草案三审稿中提高了五个犯罪的刑罚并最终审议通过(35)参见《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉审议结果的报告》，中国人大网(2020-12-28)[2020-12-29]， http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/0e966f5773c348cb964f19fb05cf0e88.shtml。。提升某些犯罪的法定刑，显然是为了严厉打击近年来某些司法实践中的乱象(36)参见张勇《行政违法行为的犯罪化及其合理限制——兼评〈刑法修正案(十一)(草案)〉中野生动物保护的规定》，《法治研究》2020年第6期。。诚然，我国正处于社会转型阶段，经济发展日新月异，金融行业风险丛生，化解金融风险、保证金融秩序、加强企业产权保护、优化营商环境是我国一直在大力推进的内容，重刑的确能够在短期内“密织药品安全保护的刑事法网”“强化知识产权保护”“化解金融风险”(37)参见袁彬《密织药品安全保护的刑事法网》，《检察日报》2021年1月6日第003版；田宏杰《强化知识产权保护的又一里程碑》，《检察日报》2021年1月6日第003版；王新《适时调整刑罚 防范化解金融风险》，《检察日报》2021年1月6日第003版。，但是立竿见影的效益并非能够长远运行。经济犯罪毕竟不同于传统的人身犯罪与财产犯罪，对经济犯罪加重刑罚并不能够起到遏制其发生的效果，反而会压制经济发展的活力。经济犯罪的成立与否，更多时候是国家的政策导向决定的，这样说来，与其加重经济犯罪的刑罚以遏制犯罪，不如进一步完善中国特色社会主义市场经济制度。而且，目前对知识产权保护的许多问题在民事领域尚未解决，刑法就已经先行一步，如此做法的合理性还有待商榷。经济犯罪涉众性强，且犯罪后往往因难以赔偿或者退赃而难以和解，故立法者最终只能通过提高刑罚来满足公众的报应心理，从而平息社会矛盾(38)参见何显兵《〈刑法修正案(十一)(草案)〉对部分罪名法定刑调整的探析》，《天津法学》2020年第4期。。这样的仓促立法，显然缺乏深思熟虑，也难以长久。

我国历来是一个重刑主义观念浓厚的国家，无论是立法者还是民众都对重刑存在着“迷恋”。公众对于刑罚效果的实证发现以及收益、损失的权衡基本不感兴趣，在舆论中，公众通常一味要求对犯罪给予更严厉的刑罚，立法有时也乐于顺应这种严厉化的趋势。被害人及其亲属、国民为了消除自己的具有强烈幻想成分心理上的不安，要求重罚犯罪；政治家和立法关系者则在机敏应对国民“体感治安的恶化”过程中，显示自己的对严惩犯罪的热情。这样的修法更多的是安抚社会公众的情绪需要，往往难以实现与刑法内部体系完整性的需求，使得刑法的修正单纯沦为体现立法机关重视公众意愿的标识。“今天的立法者一开始就急于成为十足的立法癖，似乎每个新发现的社会现象都需要一部专门的法律、规则或一个刑法条文。”(39)[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，北京：商务印书馆，2017年，第143页。这种“立法癖”将会不断冲击刑法的根基，使刑法历经百年精心构建的体系千疮百孔，如罗马法谚所言“以法的形式损害法本身”。在目前的立法活动中，人大代表与人民群众非常活跃，参与力度大，而法学专家的作用发挥得却极为有限，“刑罚正在成为国家自导自演、国民自我满足的手段”(40)[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，北京：中国政法大学出版社，2014年，第10页。。许多修改内容实质上仍然值得推敲与商榷。的确，立法受舆论或者民众情绪影响，在各国刑法立法中都难以避免。但公众民意既有正当性也有局限性，法律，尤其是刑法，在面对公众的情绪化呼吁时需要保持足够的理性与警惕,十分慎重地加以考量，避免情绪性立法。

总的来说，此次刑法修正案体现了国家刑罚权的过度膨胀。无论是从理论依据还是现实依据，都无法解释此次修法重刑化倾向的正当性。而且，在当前我国社会转型、经济急剧发展的时代背景下，纵或立法者能够找到诸多理由为刑罚权的扩张做辩护，刑法修正案本身所呈现的紧锣密鼓的重刑化步伐也值得我们深刻反省(41)参见谢望原《谨防刑法过分工具主义化》，《法学家》2019年第1期。。

三、《刑法修正案(十一)》重刑化倾向导致的问题

重刑化这样的犯罪对策带有背水一战的赌博性质，当前刑事立法强调重刑主义暗含着巨大的法律风险。重刑化会导致我国民众潜意识中的重刑依赖传统将更加根深蒂固，而这与世界刑罚的潮流相违背。刑法重刑化倾向不仅违背刑事立法应有的理念，违背我国宽严相济的刑事政策，不当突破罪刑法定原则，还将使得司法实践陷入过度刑法化的治理困境，法官自由裁量权过度扩大。

(一)重刑化违背刑事立法应有理念

显然，在当今任何一个国家都难以标榜一部重刑主义的刑法典是完全正当的。世界刑事立法已经朝着刑罚轻缓化的方向推进，非犯罪化和刑罚轻缓化是一股挡不住的世界潮流，我国的刑事立法理念也要求树立宽严相济的刑事政策与严格遵守罪刑法定原则，但此次刑法修正案所体现出的重刑化倾向，却与以上刑事立法的应有理念背道而驰。

第一，刑事立法重刑化倾向违背我国宽严相济的刑事政策。目前刑事政策与刑事立法和刑事司法之间的关系已经被普遍承认，刑法也早已完成了从“李斯特鸿沟”到“罗克辛贯通”的历史转变。2007年1月15日最高人民检察院发布了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》(高检发研字〔2007〕2号)，2010年2月8日最高人民法院发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕9号)(以下简称《意见》)，由此正式确立了我国宽严相济的刑事政策。《意见》强调，要正确把握宽严相济刑事政策中的宽与严的关系，切实做到宽严并用。既要注意克服重刑主义思想影响，防止片面从严，也要避免受轻刑化思想影响，一味从宽。做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。立法机关在此次刑法修正案的立法说明中强调“进一步贯彻宽严相济刑事政策”(42)参见《关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉的说明》，东方法眼 (2020-07-16)[2020-12-21]，http://www.dffyw.com/fazhixinwen/lifa/202007/47827.html。，但是，这样的陈述似乎更多的是照本宣科的制度复述与理念重申，而并非是此次刑法修正真正的立法体现。同样，有学者声称本次修正案“以严为主、以宽为辅”，“贯彻宽严相济刑事政策的立法精神”(43)参见胡云腾、徐文文《〈刑法修正案(十一)〉若干问题解读》，《法治研究》2021年第2期。，但他们不得不承认的是：此次刑法修正大多数条文体现的是从重从严的刑事政策。与重刑化的总体趋势相比，刑罚轻缓化的零星体现已经显得微不足道。其贯彻的刑事政策更多地具有从重从严的色彩，从宽刑事政策的贯彻并不明显，力度也有欠缺(44)参见黄晓亮《〈刑法修正案(十一)(草案)〉的三维考察》，《法治研究》2020年第5期。。因此，本次刑法修正体现的就是重刑化的倾向。应该说，宽与严是一个有机统一的整体，二者相辅相成，必须全面理解，全面把握，全面落实。“宽严相济”刑事政策要求既要“严”又要“宽”，因此其并非一味地强调刑罚轻缓化，但也绝非一味地强调重刑化。诚然，对于严重刑事犯罪而言，必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针。例如，基于我国的环境污染问题十分突出，本次修正案加重污染环境罪的刑罚有其现实根据与法理基础。但对于以经济犯罪为代表的一般犯罪而言，则完全没有必要一味“从严”。虽然不能否认加大了对非公有制经济和产权之保护的力度，但以重刑来治理经济犯罪，干预民营经济，似乎不妥。即便加强民营企业产权保护，也不必要用过于严厉的刑罚。

第二，刑事立法的重刑化倾向违背罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法的帝王原则，是刑法的根基，它是刑法教义学中的最重要成果，它既是刑法的基本原则，也是刑法教义学中的基础教义(45)参见刘艳红《法定犯与罪刑法定原则的坚守》，《中国刑事法杂志》2018年第6期。。罪刑法定原则包括形式侧面与实质侧面两个侧面的内容，作为罪刑法定原则的实质侧面，明确性原则已经被无一例外地被各个国家承认是一项法治原则。刑法的明确性原则，一是构成要件明确，二是刑罚效果确定。构成要件明确，主要是指罪状的明确；法律效果的确定，主要是指法定刑的确定(46)参见陈兴良《罪刑法定主义》，北京：中国法制出版社，2010年，第55-56页。。由此来看，刑罚法规的明确性原则，是指刑罚法规的内容必提出须被具体而且明确规定。在立法活动中立法机关应当也必须对法定刑的设置相对明确。有学者提出了刑事立法明确性的两个判断标准，一是刑法文本是否具有行为指引可能性，二是立法文本对司法者有无限制可能性(47)参见高巍《重构罪刑法定原则》，《中国社会科学》2020年第3期。。但无论是从行为指引还是司法限制的角度，《刑法修正案(十一)》均未能达到刑法的明确性原则：倍比罚金刑与限额罚金刑的取消使得刑法分则目前大部分配备罚金刑的罪名都变为了无限额罚金刑，立法机关为了适应社会变化有意采用如此策略性的模糊用语，不仅对一般国民没有行为指引作用，更会造成司法机关也难以行使司法权。事实上，早前就有学者对我国罚金刑的立法设置表现出了疑问，我国刑法分则采用了相对确定的法定刑，但对部分犯罪没有规定相对确定的罚金数额，这一点并不完全符合罪刑法定原则的要求(48)参见张明楷《刑法学》(第五版)(上)，北京：法律出版社，2016年，第52页。。而此次修正案却大量取消罚金数额基准，显然是对罪刑法定原则的严重违反，而绝非某些学者所说的“无限额制罚金刑更能适应经济快速发展的需要，契合了成文刑法稳定性的要求”(49)参见卢建平《完善金融刑法 强化金融安全——〈刑法修正案(十一)〉金融犯罪相关规定评述》，《中国法律评论》2021年第1期。。可以肯定的是，任何部门法理论都没有像刑法理论这样强调法律的明确性。诚然，任何成文刑法都必然具有不明确性、不确定性，但尽管如此，我们也不能放弃明确性的要求(50)参见张明楷《增设新罪的原则——对〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意见》，《政法论丛》2020年第6期。。缺失了明确性原则规制的刑事立法，无异于打开刑罚的堤坝，让位给汹涌的歧见。

(二)重刑化导致司法实践陷入治理困境

就司法实践而言，刑事立法的重刑化倾向直接产生的后果就是过严的法定刑配置导致司法实践中的量刑畸重，违背罪刑均衡原则。例如，拘役刑与管制刑的取消使得知识产权犯罪中大部分罪名将无法适用轻于有期徒刑的刑罚。同时，由于《刑法修正案(十一)》以增设量刑幅度的方式加重既有罪名的刑罚，而量刑幅度之间又跨度过大，使得法官在实践中自由裁量权过度扩张；倍比罚金刑、限额罚金刑的取消又使得司法人员在罚金确定时显得无所适从。刑法一味朝向重刑化方向作修正，刑罚为加重而加重，不但难以抗治重大犯罪，反而足以钝化人民对于价值判断的法律情感，更容易造成刑罚无法控制的弊端(51)参见柯耀程《刑法的思与辩》，北京：中国人民大学出版社，2008年，第196页。。由此，司法实践容易陷入过度刑法化的治理困境。

第一，量刑幅度过宽导致法官在实践适用中自由裁量权过度扩张。《刑法修正案(十一)》增设了两处无期徒刑的规定，取消了六处拘役刑与管制刑的规定，在众多罪名中增加了法定量刑幅度，明显加重了刑罚。有期徒刑刑期的大幅度提升，涉及经济犯罪、财产犯罪、妨害社会管理秩序罪3章15个罪名。与此同时，增设的量刑幅度往往跨度极大，经常直接以原有法定最高刑为增设量刑幅度的基准，并且不设有期徒刑上限。以欺诈发行股票、债券罪为例，原先刑法只有一档法定刑，即“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”，《刑法修正案(十一)》在之前的基础上增加了一档法定刑“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。本罪之前的法定最高刑仅为五年有期徒刑，而经过修改之后直接变为五年以上有期徒刑，法官在量刑时显然自由裁量权过大。裁判者享有如此宽泛的自由裁量权，难免会给判决的公正性徒增不确定性。而且，增设的量刑幅度中“特别严重后果”“特别严重情节”与之前量刑幅度中的“严重后果”“严重情节”如何区分，也是一大问题。应该说《刑法修正案(十一)》对量刑幅度的增加本来是可以起到规范量刑档次作用的，但立法机关仅考虑到回应社会现实而加重刑罚，却忽视其量刑档次幅度仍然过大，量刑认定依然十分模糊。而量刑幅度太宽使得司法实践难以把握，刑罚将如脱缰野马，失去控制。

第二，无限额罚金刑的设立使得司法人员在量刑时无所适从。《刑法修正案(十一)》取消了生产、销售劣药罪、欺诈发行股票、债券罪、违规披露、不披露重要信息罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、洗钱罪6个经济犯罪的倍比罚金制或限额罚金制，同时在职务侵占罪、污染环境罪中增设了无限额罚金。但是，目前并不存在相关法律或司法解释对罚金的适用基准和适用梯度加以明确。“犯……罪，判处罚金”，那么，究竟判处多少数额的罚金，在什么幅度内判处罚金，都是极其不确定的，申言之，这样的规定是一种仅有刑种而无刑度的法定刑(52)参见张建军《论我国法定刑立法的改进与完善———以明确性原则为视角》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2014年第2期。。我国刑法之前仅是对犯罪的单位都抽象地规定判处罚金，如今已经不断发展为对自然人也判处无限额罚金。无论是倍比罚金刑还是限额罚金刑，至少给司法人员框定了相对合理的范围，而漫无边际的无限额罚金刑到底如何科处，司法人员可能难以决断。今后将很有可能出现因经济发展水平和地域差异全国各个地方处罚不统一的情况。因此，在无限额罚金刑下，司法人员如何把握好宽严相济的度，合理确定罚金数额，如何将无限额罚金量刑确定化，需要认真考虑。

除了以上可能导致的问题外，刑事立法的重刑化倾向还存在着其他的一些缺陷。例如，法定刑的加重，尤其是监禁刑的加重将会使得监狱难载负荷。从直接后果来看，监禁刑总体趋重使得罪犯实际服刑期限大幅度延长，给监狱管理带来大量不利影响；从间接后果来看，监禁刑加重使得服刑人员改造积极性大大受挫、监狱监管压力明显增长、监狱财政负担加重，甚至导致监狱的老龄化现象，影响对罪犯的教育改造与复归社会(53)参见廖斌、何显兵《监禁刑总体趋重对监狱行刑的影响及对策》，《法学杂志》2019年第5期。。

四、对《刑法修正案(十一)》重刑化倾向之司法限制

“惩罚应该是一种制造效果的艺术。人们不应用大量的刑罚来对付大量的犯罪，而应该按照犯罪的效果和刑罚的效果来使这两个系列相互对应。”(54)[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，上海：三联书店，2007年，第103页。那么，如何限制《刑法修正案(十一)》的重刑化倾向？也许有人会提出，限制重刑化的直接措施当然是直接制定一部并非重刑化的“良法”。但问题是这样的提议难以解决现实需求。正如伯尔曼所说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”(55)[美] 伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第28页。在一部刑法修正案刚刚施行之际就开始另辟路径要求制定新的立法，将会极大地损害法的权威性。即使在当今刑事立法活性化的时代，过于频繁地提出立法建议也绝非刑法学者的理论贡献。作为法律人，在面对立法导致的问题时应当最先采取的是解释论而非立法论的立场。立法尚且遥远，司法才是目前限制重刑化的主战地。因此，在刑事立法既已如此规定的情况下，以问题为导向限制我国刑法的重刑化，刑事司法应当发挥其应有的能动作用。要注意的是，刑事立法的重刑化并不必然导致司法适用的同等重刑化。司法实践在具体案件的定罪量刑中应当发挥自己的能动作用，缓冲刑事立法的重刑化倾向在刑事司法的表现。一方面，定罪时要灵活运用刑法解释方法，目的性限缩入罪边界，将不应受到刑罚处罚的行为排除在犯罪圈外，坚守刑法谦抑主义，在某些领域避免刑法的过度介入；另一方面，量刑时要注重司法的实践理性，重视司法自身的调节能力，区分责任刑与预防刑，限缩重刑适用范围，避免不当加重刑罚。

(一)定罪：限缩入罪边界，坚守刑法谦抑

应当明确的是，即使刑法典将某些犯罪予以重刑处罚，但如果限缩犯罪成立的范围，即在定罪时就把相应行为排除在犯罪圈之外，那么就可以限缩重刑化的适用空间。因此，司法实践在对具体案件定罪时，应当目的性限缩入罪的边界，将不值得刑罚处罚的行为率先排除在犯罪圈之外，厘清民事不法、行政不法与刑事不法的边界，在某些领域避免刑法的过度介入，从而避免对其科处重刑化的风险。

第一，司法实践在定罪时要灵活运用刑法解释方法，目的性限缩某些行为的犯罪成立条件。通过对某些犯罪构成要件要素的限缩解释，将一些行为排除在犯罪圈之外。在对刑法进行解释时，存在着文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等方法。其中，特别重要的并且在疑难问题上发挥决定性作用的是目的解释。在进行目的解释时，需要确定法规的意义和目的，也就是规范的保护目的(56)参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》(第六版)，蔡桂生译，北京：北京大学出版社，2015年，第31页。。不同于目的性扩张，目的性限缩符合罪刑法定原则的要求，应当是不符合规范目的的案件出罪化的依据(57)参见蔡道通《体系解释与目的限缩:行刑竞合案件解释规则研究》，《南京师大学报(社会科学版)》2020第3期。。例如，此次《刑法修正案(十一)》对刑事责任年龄做出了重大调整，在原先14至16周岁犯八罪要负刑事责任的基础上，又增加了“12至14周岁的未成年人犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”。由此，我国刑事责任年龄实际上降到了12周岁，12至14周岁的未成年人将不再是刑事“免责人群”。一直以来，我国学界对《刑法》第17条第2款的解释存在着罪行说与罪名说的争议，但实际上这主要不是一个智识性问题，而是一个政策性问题。此中的“罪”并不意味着要么是“罪行”要么是“罪名”，而是意味着有时候是“罪行”，有时候是“罪名”(58)参见欧阳本祺《对〈刑法〉第17条第2款的另一种解释》，《法学》2009年第3期。。“罪名说”的处罚范围窄，“罪行说”的处罚范围则较宽；坚持“罪名说”意味着从宽的刑事政策，坚持“罪行说”则意味着从严的刑事政策。如果说之前14至16周岁这一年龄档次尚且是反映了统治者对未成年人犯罪爱恨交错、教罚并施的矛盾心态，那么此次新增的这一年龄档次贯穿的理念就应当完全是保护未成年人。因此，在此处应当选择的是“罪名说”。司法实践对12至14周岁的未成年人追究刑事责任应当十分慎重，在符合后果条件、情节条件、核准追诉条件的基础上，还要严格限定在故意杀人罪与故意伤害罪两罪之中，由此防止对涉罪未成年人的过分追诉。再如，此次修正案对骗取贷款罪的法定刑也作了修改，删去了原先基本法定刑的处罚条件“其他严重情节”，使得本罪基本法定刑的条件仅为“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。之前的司法解释有明确规定造成重大损失与其他严重情节的评判标准，其他严重情节包括“以欺骗手段取得贷款数额一百万元、多次以欺骗手段取得贷款”，造成重大损失为“造成直接经济损失数额二十万元”(59)参见2010年5月7日最高人民检察院、公安部印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第27条。。那么，在修正案颁布施行之后，司法解释之中规定的情节构罪情况也应当排除在骗取贷款罪的成立范围之外。如此限缩解释，缩小了骗取贷款罪的犯罪成立范围，也防止了某些行为不当进入司法程序乃至最终被处以重刑。又如，此次刑法修正案增设了“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”，法条规定了本罪的入罪条件是“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重”。在此，可以对“英雄烈士”这一行为对象加以目的性限缩。“英雄”与“烈士”之间没有顿号，不是并列关系，就像“行凶杀人”，“行凶”与“杀人”之间也不是并列关系，而是用行凶来限制杀人。因此，“英雄”仅是“烈士”的修饰语，并非所有的英雄都是烈士，通过限制“英雄烈士”的范围，能够有效地限缩本罪的适用范围。

第二，司法实践在定罪时要坚守刑法谦抑主义，在某些领域避免刑法的过度介入。“谦抑性是刑法的基本原则和高贵品质，缺乏谦抑性的刑法只能沦落为赤裸裸的暴力”(60)欧阳本祺：《捍卫罪刑法定原则重于维护游戏规则——评江苏省南京市网游外挂代练案的判决》，《刑事法判解》2012年第2期。。刑法作为有形或无形的犯罪打击工具，具备物性或工具主义的形而上学本质特征(61)参见刘艳红《人性民法与物性刑法的融合发展》，《中国社会科学》2020年第4期。。这就决定了刑法作为最严厉的法律，理应属于最后之手段。刑法的谦抑性是一项立法原则，但在司法领域同样适用。当然，这并不代表刑法的谦抑性可以在个案中直接加以适用，而应当是指导刑事司法的一项理念。司法上应当坚持的刑法谦抑主义，是指司法机关在对具体案件定罪时应当把握好刑法与民法、行政法的规范目的，厘清民事不法、行政不法与刑事不法的界限，对于民法、行政法可以自行规制的，刑法不应干预。此次修正案体现出的一个问题是，在某些领域刑法出现了过度介入的情况，最为典型的即为经济犯罪。在刑事立法不断扩张金融刑法打击面的情况下，司法更应当坚守刑法谦抑主义。这一点，在当前行政犯不断扩张的背景下尤为重要。此次修正案为金融犯罪配置过重刑罚本身就是一个并不明智的决定，更何况金融领域内各种行为到底是否应当构成犯罪还存在着商榷的余地。在刑事不法与民事不法、行政不法的边界仍然模糊不清的情况下，司法的首要任务是厘清经济活动的正当性边界，而非为了效率直接入罪并科处重刑。经济活动本身就蕴含着风险，其风险也具有自身的规律，对金融活动的把控更为重要的是行政监管，厘清行政制裁与刑罚打击的边界。在我国目前对金融活动的行政监管明显不力的情况下，如果企图以刑法来实现金融行业的治理，加快刑法更新频率、对金融活动处以节节攀升的刑罚幅度，不仅会产生刑罚权过度扩张的隐忧，也为金融创新埋下了刑罚陷阱。这很有可能造成金融改革创新在规避风险中止步退却，致使刑法背负影响金融交易效率、金融创新和民营经济繁荣发展的“恶法”污名(62)参见郭华《非法集资犯罪的司法扩张与刑法修正案的省察——基于〈刑法修正案(十一)(草案)〉对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪修改的展开》，《法治研究》2020年第6期。。因此，在金融领域，司法实践必须坚守刑法的谦抑性，坚守刑法乃最后手段之立场，避免不当入罪。“融贯性要求也指向刑法的外部，要求实现刑法法条与其他法部门(包括宪法)的协调，在对构成要件进行解释时，应当根据刑法法条与相应部门法法条的关系性质，来确定相应的概念是做相同的理解还是做不同的解读”(63)劳东燕：《功能主义刑法解释的体系性控制》，《清华法学》2020年第2期。。目前，实务在定罪中往往存在一些偏差，将民事纠纷与行政不法升格为刑事犯罪。例如，在经济领域经常出现的“托盘融资业务”中，在名为贸易实为融资、借贷关系的场合，当事人一方不能及时归还贷款的，行为性质属于欠债不还，当事人之间存在着清晰的债权债务关系，而有些司法机关却“通过刑事手段为托盘方追债”，明显违反了刑法谦抑性(64)参见周光权《刑法公开课》(第1卷)，北京：北京大学出版社，2019年，第322页。。再如，此次刑法修正案加大了对知识产权犯罪的刑罚处罚力度，将知识产权犯罪法定最高刑由七年有期徒刑改为十年有期徒刑。目前司法实践对侵犯著作权罪的认定还存在着民事归责与刑事归责之间的标准倒挂现象，亟需以实质呈现标准取代服务器标准与社会危害性标准，将其作为认定信息网络传播行为的标准(65)参见欧阳本祺《论网络环境下著作权侵权的刑事归责——以网络服务提供者的刑事责任为中心》，《法学家》2018年第3期。。因此，司法人员应当厘清知识产权民事侵权与刑事犯罪的界限，而非在我国大力倡导产权保护的政策之下不分青红皂白地对知识产权侵权行为入罪并重刑处罚。

(二)量刑：端正量刑理念，限缩重刑适用

在限缩了犯罪圈之后，如果某些行为确实构成犯罪，那么就应当对其予以刑罚处罚。虽然《刑法修正案(十一)》加重刑罚的直接后果就是司法实践中对相应犯罪可能会判处比之前更重的刑罚，但如果司法机关在量刑时限缩重刑的适用范围，也可以减轻刑事立法重刑化带来的负面影响。应当注意的是，司法实务在多年的摸索中，已经形成了一套自己的逻辑理性。在目前我国大力倡导“量刑精准化”的背景之下，司法实践应当注重经验理性，有效发挥主观能动性，限缩重刑的适用，实现量刑的精准化，做到“不枉不纵”。

第一，在量刑理念上，要坚持司法的实践理性，重视司法自身的调节能力。《刑法修正案(十一)》重刑化最大的特点就是法定刑重与法定刑档次多，这样的特点决定了今后司法人员必须慎重选择法定刑，尤其是慎重选择升格法定刑或者加重法定刑。而法定刑的选择，首先存在一个观念问题。此次刑法修正案中增加的法定刑升格条件大多是“后果特别严重”“情节特别严重”这样的表述。在司法解释没有量化严重情节的情况下，下级司法人员如何判断情节是否严重或者恶劣，首先是一个观念问题。如果司法人员存在重刑主义观念，或者认为量刑必须注重发挥刑罚的一般威慑功能，那么，就会尽可能选择较重档次的法定刑。然而，重刑主义观念并不可取；量刑时不能因为一般预防必要性大，就选择较重的刑罚(66)参见张明楷《论升格法定刑的适用根据》，《法律适用》2015年第4期。。幸运的是，我国有学者通过大量的实证研究，考察实务中法院的实际量刑情况，发现尽管理论上可以等于甚至高于法定刑中线，但几万样本的裸刑均值却普遍低于法定刑中线。这说明作为实然刑量，裸刑均值普遍低于法定刑中线，是全国各地几万法官集体的平均选择(67)所谓裸刑均值是指在一定法定刑幅度内，没有任何法定情节的若干案件宣告刑的平均值。参见白建军：《刑法规律与量刑实践——刑法现象的大样本考察》，北京：北京大学出版社，2011年，第177页。。司法评价毕竟不同于立法评价，二者之间存在着微妙的差异，对犯罪的立法评价应当重于司法评价，或者说，司法评价比立法评价更加节制。因此，司法具有其自身的实践理性，刑事立法上的重刑化并非就会必然导致刑事司法上的毫无节制与重刑泛滥。在某种意义上说，刑事司法本身也是一个“自创生系统”。除了加重法定刑的适用之外，附加刑的适用本身也是实践中的突出问题，《刑法修正案(十一)》对罚金刑的增设与无限额罚金制的大量设立无疑会使得罚金刑的实践适用遭遇困境。事实上，在《刑法修正案(十一)》草案刚刚出台之际，就已经有司法实务人员针对食品安全犯罪的无限额罚金刑提出通过现有法律、罚金计算参照基准来实现对罚金刑的有效可行的司法实践确定路径(68)参见高娜、刘青《量化模式确定食品安全犯罪无限额罚金刑》，《检察日报》2020年11月30日，第003版。。因此，至少在量刑的基本理念上，我们有理由相信司法具有其自身的实践理性，拥有自身的调节能力。

第二，在量刑技术上，司法实践在量刑时要限缩重刑的适用范围，区分责任刑与预防刑，避免不当加重刑罚，推进量刑的精准化。自2010年起，我国司法机关就开启了量刑规范化和量刑程序化改革(69)参见2010年9月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部等发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》；2010年11月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部等发布的《关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》，等等。，目前更是在强调量刑精准化改革，在此背景下，更应着重发挥量刑的作用。法定刑的设置充分考虑了一般预防的需要，而对具体被告人的量刑则需要充分考虑特殊预防的必要性。(70)参见张明楷《责任刑与预防刑》，北京：北京大学出版社，2015年，第325页。就量刑的理论构造而言，目前学界普遍赞同最为重要的是区分责任刑和预防刑。在确定刑罚的时候，要先确定责任刑，责任刑受制于责任主义。在此基础上，再考虑犯罪人个人的特殊情况，在责任刑的范围内，对责任刑进行适度微调，这就是预防刑。对任何一个案件的量刑而言，责任刑是上限，是不可逾越的量刑“天花板”，预防刑是调节，而且只是采取微调的观念，在量刑理论中并不处于核心地位(71)参见周光权《量刑的实践及其未来走向》，《中外法学》2020年第5期。。因此，判断量刑活动准确与否的唯一标尺是责任主义，责任刑对量刑有着最重要的制约，如果实务上不能将责任刑和预防刑分开，就很有能出现在责任刑之上的法定刑幅度内“顶格判刑”甚至超越法定刑幅度判处重刑的情况。目前我国已经出台了最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》等量刑指导规范，但量刑精准化的推进仍然任重而道远。而这也是抑制我国刑法重刑化不断发展的一大重要战地。具体而言，在《刑法修正案(十一)》大范围大幅度加重既有罪名刑罚的情况下，司法人员在对特定案件定罪量刑时应当根据责任主义确定基准刑及从宽或从重处罚的幅度，最终确定宣告刑。当存在轻刑与重刑两类措施时，如果轻刑也大体能发挥作用，就应当采用轻刑。在如何限缩重刑的适用范围这一点上，日本的司法实践也许可以为我国提供一些有益借鉴。日本的法官并不轻易在法定刑内选择较重的刑罚，相反总是优先考虑最低刑(72)参见张明楷《日本刑法的修改及其重要问题》，《国外社会科学》2019年第4期。。在我国刑法立法重刑化之时，刑事司法的适当限缩重刑适用十分有必要。也正因此，有学者提出刑事司法要在刑事立法的基础上做“减法”，并提出了“减法”的路径依赖和应有的技术操作，以期拓开扩展刑法实践中“减法”的操作空间(73)参见杨兴培《刑法实践应学会并做好“减法”功课》，《上海政法学院学报》2019年第4期。。应该说，这样的看法非常贴合目前的立法与司法实践。

五、结语

任何法律都不可能一成不变，法律总是要通过不断的修订来维持自己的生命，以便能够适应社会生活的发展，刑法也是如此(74)参见陈兴良等《立法、司法与学术——中国刑法二十年回顾与展望》，《中国法律评论》2017年第5期。。实际上，每一次刑法修正案都应当是社会发展新情况的必要回应和法律体系协调的刚性需求，应当慎重思量，全面考虑。“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”(75)[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，2011年，第70页。。没有任何一部法律像刑法这般古老而严厉，即使在当前风险丛生的现代社会，刑法仍然应当保持其谦抑的古典品格。《刑法修正案(十一)》在不断犯罪化的同时大范围大幅度地加重了既有罪名的刑罚，使我国刑法朝向重刑化方向一往无前。学界公认，重刑主义本身存在较大的制度风险，但立法者却似乎并未全面充分考量。刑事处罚权的扩张必须始终受到刑罚正当化根据的限制，重刑化可能导致的问题已经近在眼前。过于繁复的刑罚，只会在不断强化国家机器政治权力的同时拖累国家现代化的发展。而集犯罪化与重刑化于一身、既耀武扬威又漏洞百出的刑法，注定完成不了惩罚犯罪与保障人权的双重机能。在经济飞速发展、社会瞬息万变的今天，刑法修正案的制定或许需要立法者沉着冷静的全面思考。