民法典视野下售后回租性质及其效力

韩 俊

(苏州大学，江苏 苏州 215006)

中国现代融资租赁起源于改革开放时期，在经历了试探摸索、盲目扩张、优化整合等三个阶段后，自2007年以来融资租赁产业规模迅速扩张，逐步成为金融产业支柱之一。然而对比中国与欧美国家的融资租赁行业结构，可以发现中国的融资租赁行业以售后回租为主要业务类型，在内资租赁行业占比甚至达到80%。[1]这种畸形业务结构的根源在于目前国内融资租赁企业专业化程度较低，营利方式高度依赖利差收益(租赁公司融资成本与租赁业务利润之差)，因而也被称为“影子银行”。[2]银监会2014年颁布实施的《金融租赁公司管理办法》中明确了售后回租的定义，并进一步认定其为融资租赁。同年最高人民法院在其颁布的《融资租赁司法解释》中亦要求司法机关在涉及售后回租合同纠纷中不能仅以出租人与售卖人为同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。此后，在金融实务与司法实践中均将售后回租视为融资租赁，并直接适用《合同法》中关于融资租赁的规范。然而最新实施的《民法典》在对融资租赁章节规范予以修改的同时删除了原草案中关于售后回租的条款。在近年来民间借贷监管愈发强化的背景下，售后回租从生产需要转向消费，部分非金融机构与个人利用其融资外观作为逃避监管规避风险的手段，由此引发的纠纷逐年激增。在《民法典》将售后回租删除出融资租赁章节背景下，如何重新认定售后回租合同的性质，区分其与借款合同、融资租赁合同的关系，进一步明确其效力成为当前司法实务的现实需要。

一、售后回租的性质

(一)售后回租与融资租赁非隶属关系

与银监会直接认定售后回租属于承租人与供货人重合的融资租赁方式不同，最高人民法院在2021年最新修正的《融资租赁司法解释》中延续了原有司法解释的规定，并未明确肯定售后回租是融资租赁形式之一，只强调司法机关在认定售后回租合同性质时，不能仅依据承租人与出卖人系同一人而直接否定其不构成融资租赁法律关系。从司法解释条文的内容来看，最高人民法院意欲表达的是司法机关在认定当事人达成的售后回租合同性质时，应实质分析售后回租合同所设立的法律关系内容进而判定其性质，不能仅以合同形式上承租人与出卖人法律地位的重合而直接将其排除出融资租赁法律关系，进而认定当事人达成的售后回租合同无效。因此对售后回租性质的探究，应基于当事人意思自治所建构的权利义务内容进行分析，再与融资租赁法律关系对比看二者是否一致。

在售后回租交易中承租人表面上通过将现有资产出售以获得资金周转，但缺乏资产又无法开展后续生产，转而租回该资产，分期支付“租金”。出租人作为买受人支付价款取得标的物所有权的目的并非占有使用该标的物，而是通过取得原属承租人的标的物所有权以保障其支付给出卖人(承租人)的价款能够以“租金”形式收回并营利。售后回租的当事人之所以会约定租赁期间届满承租人缴纳完租金后由承租人取得租赁物所有权便是因为售后回租中的“租赁”与传统租赁合同转移租赁物占有使用权而获得租金营利的租赁并不一致。传统租赁合同中租金由租赁物在租赁期间内产生的使用价值所决定，而售后回租中租金价格与租赁物的使用价值并无实质联系，仅与租赁物的交换价值部分相关。售后回租中租金实质是出租人在买卖合同中支付的价款在整个租赁期间内的本息和予以分割的产物。承租人累计支付的“租金”与出租人支付的买卖价款相当，二者之间的差额便是出租人的营利部分。这也进一步解释了在实际售后回租交易中，承租人与出租人所达成的买卖合同价款往往低于标的物实际市场交换价值。因为若承租人无法支付后续租金，出租人只能以所享有的租赁物所有权对租赁物予以拍卖变卖后将所得价金以回收价款本息实现债权。因此出租人与承租人所达成的买卖合同价款越低于租赁物实际市场价值，出租人对承租人“租金”债权的保障强度亦越高，出租人回收其买卖价款本息的风险亦随之降低。因此当我们摆脱售后回租当事人所订立合同形式的束缚后，从当事人的交易目的出发对双方法律关系予以简化便会发现，售后回租是一方当事人(承租人)基于融资需要与另一方当事人(出租人)达成的资金出借(借贷)关系。而为担保借贷人(承租人)能够按期清偿借款，借贷人将其现有资产(租赁物)所有权在不改变占有状态的情形下以买卖合同的形式转让给出借人(出租人)，从而取得出借人的借款(买卖合同的价款)。借贷人(承租人)分期归还借款(租金)，在清偿完借款本息后(支付全部租金)重新取得租赁物所有权。简而言之，售后回租是以所有权担保的分期借贷关系。

在融资租赁交易中，一方当事人(借贷人)需要向第三方供货人(出卖人)购置设备扩大生产但缺少流动资金，于是向另一方当事人(出借人)寻求资金支持。出借人为确保自身出借的资金本息能够收回便要求借贷人提供相应资产来担保债权，但借贷人的现有资产不足以提供足额担保。借贷人需要获取资金后才能购买设备增加自身资产，而出借人只愿在借贷人的资产能够提供足额担保时才出借资金，于是这场交易陷入了僵局。[3]为了实现双方当事人的交易需求，借贷人与出借人便将所需购买的设备亦纳入担保财产范围增加担保额度。原本融资租赁当事人之间的担保方式应是出租人将资金出借给承租人，承租人在获取足够资金后与第三方供货人签订买卖合同取得设备所有权，而后承租人在不改变设备占有使用状态的情况下将设备所有权转移给出租人以担保债权。但这一交易方式对出租人而言存在极大的交易风险。首先，出租人对承租人的债权在成立之时并无任何担保。其次，我国物权变动模式采取债权形式主义，除达成合意之外还须登记或交付。若承租人在取得设备所有权后并未登记或交付(主要是达成占有改定协议)给出租人，虽构成违约，但因未完成物权变动，出租人就该设备并不享有任何物权性权利或其他优先性权利，出租人此时对承租人仅享有裸债权。最后，承租人自身已经缺乏流动资金与现有资产，其清偿能力较弱，出租人的债权不能实现的风险极高。为规避上述交易风险，出租人采取直接与第三方供货人签订买卖合同的方式取得设备所有权，其间出租人支付给第三方供货人的设备价款便是其实际出借给承租人的借款本金。这种交易模式跳过了原本交易模式中出租人先将资金出借给承租人去购买设备再将该设备所有权转移给出租人的三个阶段，在资金出借的同时直接取得该设备所有权，从而为出借的资金同步提供了担保，避免了交易过程延长带来的风险。出租人取得该设备所有权仅完成了与出借资金的等价交换以及担保，其最终交易目的是收回出借资金本息而非占有该设备。承租人在资信不足的情形下不能直接取得该设备所有权，但通过实际占有使用该设备仍能实现扩张生产营利的目的。因此出租人形式上享有设备所有权，实际上由承租人占有使用。承租人利用所占有使用的设备扩大生产规模增加利润，再将所取得利润以“租金”的形式分期支付给出租人，降低承租人一次性还款压力。融资租赁的租金亦不同于传统租赁以承租人占有使用租赁物的时间计算租金，而以承租人占用融资成本的时间计算租金。即融资租赁的“租金是将出租人(出借人)在整个交易期间融出资金的本息之和按租赁期间加以分割而来的。承租人(借贷人)累计支付租金与出租人向第三方供货人支付的设备买卖价款相当，二者的差额则是出租人在融资租赁交易中所获得的利润。这也揭示了真正让出租人在融资租赁交易中实现营利的并非是基于租赁物所有权对外出租的收益权能，而是凭借自身资金助力承租人取得设备扩大生产，本质仍是通过资金借贷来营利。待承租人清偿完出租人的全部出借资金本息后，出租人所享有的该设备所有权便不再具有担保功能，故出租人通常会无偿或以象征性的价格将该设备所有权转移给承租人。因此，融资租赁中出租人签订买卖合同在形式上取得租赁物所有权，并非是为了取代第三方供货人将租赁物转而分期卖给承租人，实质是为自身出借资金设定担保，承租人才是实质与第三方供货人相对应的设备买受人。出租人与承租人之间的融资租赁合同既不是传统租赁合同也不是保留所有权的分期付款买卖合同，而是由买卖合同与租赁合同共构成的以购置物所有权担保的分期借贷关系。

从担保制度历史发展来看，自近代两次工业革命以降，以工业制造产品为代表的动产改变了过去手工产品市场交换价值低廉的情况，动产本身的流动性优势也进一步提高了其在商品经济活动中的地位。企业为进一步扩大再生产，需要增添新的生产设备，而企业的不动产资产规模通常是固定的，无法再额外提供担保，于是以不改变占有状态的所有权与使用权相分离的动产担保成为融资的主要手段。随着企业生产规模进一步扩张，以现有资产为担保的融资手段已不能满足资金需要，担保标的逐渐扩展至未来资产。[4]而未来资产的不确定性由融通资金等价交换进而特定化后满足了设定担保的条件。因此售后回租与融资租赁是市场经济先后发展到一定阶段而产生的融资方式。售后回租中金融与生产仍然分离，互不干预，但融资租赁已是金融与生产相互高度渗透，是比售后回租更加前卫的融资方式。

综上所述，售后回租与融资租赁实质上都是分期借贷关系，且同样以所有权转移来担保债权。但其核心差异在于售后回租是以承租人的现有资产来担保对出租人的债务，而融资租赁则是以购置物来担保对出租人的债务，这种购置物的所有权在出租人出借资金之前属于第三方供货人。对出租人而言其在融资租赁交易中所出借的资金明确指向购置物购买价金，而其在售后回租中所出借的资金则直接由承租人取得并无特定用途指向。因此融资租赁同时具有融资与融物功能且以融物为核心，而售后回租则仅具有融资功能。售后回租与融资租赁虽在租赁合同部分具有高度相似性，但实质法律关系并不等同，且制度功能亦存在差异。售后回租并非是隶属于融资租赁的特殊形式，而是与融资租赁相并列的制度，二者的上位概念是权利转移担保。

(二)售后回租实质构成让与担保

如前所述，售后回租实际是通过让与所有权担保分期借贷的法律关系，即让与担保关系。出租人与承租人签订买卖合同后，承租人现有资产所有权转移给出租人既是履行买卖合同交付标的物也是设定担保，而出租人支付买卖价款的同时也完成了资金的出借。随后出租人与承租人签订租赁合同，承租人仍占有使用该资产，分期支付租金也即分期归还借款，在租赁期间届满支付全部租金即清偿全部借款后，承租人取得该租赁物所有权即主债权实现后返还担保物所有权。进一步分析售后回租的法律关系可知，售后回租是让与担保中特殊的买卖式担保(日本民法称为“壳渡担保”)。买卖式担保属广义上的让与担保，是指以买卖方式转移标的物所有权，而以价款名义融通资金，并约定日后可将标的物赎回的制度。[5]买卖式担保与售后回租均通过一份“买卖合同”将借贷合同与担保合同融为一体，使“买卖合同”兼具融资与担保功能。售后回租与标准买卖式担保的差别在于对担保物的赎回。前者以租赁合同形式分期归还债权人的借款本息后取得担保物(租赁物)所有权，后者通常在“买卖合同”中约定赎回条款或另行签订一份再买卖预约合同，一次性清偿全部借款本息后重新取得担保物所有权。两种赎回方式是当事人基于借款人还款能力意思自治的产物，仅在期间上存在细微差异，对当事人之间的法律关系并无实质影响。因此售后回租并非是融资租赁，实际构成让与担保且是买卖式担保。

二、售后回租的效力

(一)售后回租的意思表示效力

21世纪初期售后回租作为一种全新融资方式在市场交易中兴起并逐渐引发纠纷。司法机关在审查“买卖合同”与“租赁合同”时发现当事人约定的买卖价款与标的物实际市场价值并不相符，出卖人并未现实交付标的物而采取占有改定的形式，承租人所交付的租金也远高于市场同类租赁物的价格。这些案件事实与常规买卖合同、租赁合同交易惯例显著不同。司法机关进而敏锐地认识到这类交易方式“名为买卖租赁，实为借贷担保”，当事人之间并无设立买卖合同与租赁合同的真实效果意思，因此认定售后回租属于通谋虚伪意思表示进而被判定无效。这种裁判路径完全否定当事人意思自治，也否定了当事人的真实意思表示，并不可取。学界通说认为通谋虚伪意思表示在结构上包括外部的虚伪表示与内部的隐藏行为[6]，虚伪表示因并不反映双方当事人的真实意思对当事人无约束力而无效，但反映当事人真实意思的隐藏行为是否有效取决于其自身是否违反法律强制性规定。因此对售后回租效力的认定不能局限于买卖合同与租赁合同的形式，而应着眼于当事人在两份合同内容中所表示的效果意思。售后回租中的买卖合同与标准的买卖合同并无实质差别，承租人作为出卖人以占有改定的方式交付标的物，出租人作为买受人支付价款，实现了标的物所有权的移转。至于价款与标的物是否等价属于当事人意思自治范畴并不影响对买卖合同的认定。[7]当事人在买卖合同中的真实意思即为转移标的物所有权，而转移所有权本身亦是一种设定担保的形式，但担保所指向的债权却被买卖合同价款所隐蔽了，造成担保形式与担保目的的疏离。虽然担保目的在后续租赁合同中重新显现，但受分期还款的掩饰也不易被察觉。在这多种因素隐蔽之下，司法机关最终认定售后回租为通谋虚伪表示也不足为奇。因此对售后回租合同意思表示的解释不能仅基于合同形式的逻辑推导，而应结合价值判断分析当事人的权利义务关系是否对等。在售后回租中，当事人借用买卖合同与租赁合同的形式将担保形式与担保目的融合。担保形式体现了担保目的，“买卖合同”即是借款合同与担保合同。当事人在“买卖合同”与“租赁合同”中并不存在意思表示瑕疵，两份合同均真实有效。

(二)售后回租的履行及救济

“买卖合同”与“租赁合同”虽然生效，但其效力仅限于当事人意思自治领域。“买卖合同”与“租赁合同”只是当事人借用的合同形式，当事人自始至终并未设立买卖关系与租赁关系。两份合同以担保目的为核心，丧失了部分原有效力。换言之，售后回租中的“买卖合同”与“租赁合同”并不具有与合同编分则中买卖合同、租赁合同同等的法律效力。售后回租本身亦不是全新的法律关系，其虽与融资租赁并列，但都属于以所有权担保借贷。因此售后回租与融资租赁在法律效力上存在诸多相同之处。承租人作为出卖人对标的物并不负买卖合同意义上的瑕疵担保责任，出租人对承租人亦不负租赁合同意义上的瑕疵担保责任以及维修义务。而承租人作为实质担保人负有维持担保物财产价值的义务。标的物(租赁物)毁损灭失的风险不由交付后(占有改定协议生效)的买受人承担。租赁物在租赁期间毁损灭失的风险实为担保物在担保期间内毁损灭失，这一风险应由担保人即承租人承担。基于担保意义所有权的物上代位性，出租人作为债权人可就获得的保险金、赔偿金或补偿金等受偿。承租人在迟延交付租金经出租人催告后仍未交付的，出租人作为形式上的所有权人可取回出租物，但出租人享有的所有权是以担保为目的而非归属意义上的所有权，因此出租人应就租赁物(担保物)予以清算 ，就所得价款受偿剩余租金后多余部分归还给承租人。[8]

承租人在租赁期间处分租赁物的，出租人能否从第三人处取回租赁物并就租赁物清算受偿取决于出租人的所有权是否公示在前。原《合同法》并未规定融资租赁登记制度，出租人对租赁物的权利登记只能通过租赁物本身的归属性所有权登记制度实现。立法机关正是认识到在融资租赁与售后回租中出租人所有权的担保意义以及相应公示制度的缺失，在《民法典》新增出租人所有权登记制度且采取了登记对抗主义。融资租赁与售后回租中的出租人通过在中国人民银行征信中心的动产融资统一公示系统完成对租赁物所有权的公示。这一所有权公示是担保意义上的，目的在于警告不特定第三人在租赁物上存在的交易风险。若第三人仍与承租人签订买卖合同，第三人可通过交付取得租赁物所有权，但这一归属性所有权不得对抗出租人登记在先的担保性所有权。在承租人到期不能清偿债务时，出租人可取回租赁物进行清算就所得价款优先受偿，多余部分返还给第三人。

(三)售后回租在破产领域的效力适用

破产取回权的权利基础是所有权。[9]售后回租中承租人虽占有租赁物，但出租人是租赁物的形式所有权人。在承租人被宣告破产，售后回租合同被管理人解除后，出租人行使取回权，将租赁物排除在承租人破产财产范围之外。《合同法》对此曾明文规定①，而《民法典》则将该条款删除。这一法律条文变动是基于在承租人陷入破产情况下平等保护破产债权人的目的。承租人已支付的租金实际已清偿出租人的部分债权，出租人所申报的破产债权应是承租人尚未支付的租金。出租人对租赁物所享有的所有权以担保为目的，不具有归属意义。出租人与承租人的其他担保物权人在破产债权法律地位上应当一致。出租人对租赁物的所有权应受到限制而不能直接取回。因此出租人在承租人破产时就租赁物所享有的应是别除权而非取回权，在承租人进入破产重整阶段时暂停行使。而在进入破产清算阶段后，破产管理人将租赁物拍卖变卖，出租人就所得价款按权利登记次序优先受偿剩余租金债务。

(四)售后回租不适用超级优先权

《民法典》新增加了购买价金抵押权制度②，该制度移植自美国《统一商法典》第9编的购置物价款担保(PMSI)。购买价金抵押权的优先效力仅次于作为法定担保物权的留置权，而优先于抵押物买受人的其他担保物权，突破了意定担保物权按登记先后的法定优先清偿次序规则，因而也被称为超级抵押权或超级优先权。[10]购买价金抵押权的超级优先效力主要适用于浮动抵押。在浮动抵押中，抵押人对抵押财产仍保留在正常经营活动中的处分权。因此抵押财产在浮动抵押期间流进亦流出始终处于动态变化之中。流进的财产在买受人为提供购买价金的债权人设定抵押权之前已经成为浮动抵押财产，即浮动抵押权事实上先于购买价金抵押权公示。若按抵押权清偿次序规则，则浮动抵押权人优先于购买价金担保权人受偿，而这将造成购买价金抵押权人的权益失衡。在传统担保中抵押人以自身财产设定负担与融资形成对价。而购买价金抵押权不同于传统以融资为目的的抵押权，以融物为目的，抵押人在未支付对价的情况下直接获得抵押物所有权，出售人与抵押人利益失衡，因而法律赋予购买价款抵押权人的超级优先受偿权以降低其债权风险。从浮动抵押权人角度来看，浮动抵押人就该购置物的抵押权仅次于购买价金抵押权，且购置物的流入无偿增加了浮动抵押财产价值，购买价金抵押权的超级优先性并未损害浮动抵押权人的既有利益。

融资租赁的实质亦是一种以购置物(租赁物)所有权担保该购置物(租赁物)购买价金债权的法律关系，因此《民法典担保制度司法解释》第57条明确了以融资租赁方式出租动产的出租人可以向承租人登记在先的浮动抵押权人主张超级优先权。此处的融资租赁仅指直接租赁不包括售后回租。如前所述售后回租与传统担保都以融资为目的，是以承租人现有资产所有权担保出租人的债权。承租人通过让与现有资产所有权所获得的对价即买卖价款并未流入浮动抵押财产，相反原有浮动抵押财产价值却减少了。若售后回租的出租人享有超级优先权则损害了浮动抵押权人的利益。

《民法典》并未明文规定售后回租而仅在相关司法解释中予以调整，其立法目的是提醒司法机关售后回租合同本身有效。售后回租中若租赁物为虚构，则当事人之间仅成立借贷关系。租赁物所有权实际是否移转或登记不影响售后回租合同效力，但出租人所有权未经登记的不具有对抗第三人的效力。售后回租与融资租赁均以担保功能为核心，在效力上存在诸多相同之处，进而可类推适用融资租赁合同绝大部分规范，并按融资租赁登记制度予以公示。这在目前国内融资租赁企业以售后回租为主要业务的市场背景下具有管理监督金融秩序的折衷意义。但二者不同的融资融物目的导致其法律关系效力的差异决定了售后回租并不适用超级优先权。

[注 释]

①《中华人民共和国合同法》第242条：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”

②《民法典》第416条：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”