《民法典》网络侵权中“必要措施”判断标准类型化研究

苏娜娜

(宁波大学，浙江 宁波 315211)

学界对网络侵权制度的研究，随着法律的动态变化，大致经历了从何谓“合格通知”“及时移除”等解释论层面的研究[1]，到对该规则体系定位之争，即归责条款或免责条款[2]，直至对该规则实施效果的考察和合理性的质疑[3]，最后到对该规则的本土化研究。考虑到需要根据比例原则判定可采取的必要措施，目前为止主要研究方向为“通知删除”制度的性质[4]、适用范围[5]、网络服务提供者主观过错的认定[6]、通知规则[7]以及“通知删除”制度中必要措施的范围[8]等方面，但有关影响必要措施的因素以及必要措施种类多样化和类型化的专门研究，少之又少。因此本文以《民法典》第1195条第2款为法律依据，通过具体研究初步证据和服务类型两大因素如何影响网络服务提供者采取相关的必要措施，进而得出必要措施能够类型化的结论。

一、《民法典》网络侵权中的“必要措施”及其影响因素

(一)《民法典》初步证据内涵解读及构成要件

我国法上对“初步证据”在不同语境下赋予了不同涵义，也包含了不同的证明材料。比如《信息网络传播条例》(以下简称《条例》)第14条第2句将“构成侵权的初步证据”与“权利人的信息、侵权作品名称及网址”并列，表明初步证据不包括权利人的信息及侵权作品有关信息。①然而《民法典》第1195条第1款第2句中“构成侵权的初步证据”与“权利人的真实身份信息”并列，表明此时初步证据涵盖了除去权利人真实身份信息以外的其他要件，即包含权属凭证、有最低证据标准证明的侵权事实以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料，这也从法律层面体现了构成侵权的初步证据至少应包括“利用网络服务实施侵权行为的网络用户是谁，该用户实施了侵害自己何种民事权益的侵权行为，自己享有该民事权益的证明，为何该行为侵害了该等民事权益等”[5]这一观点。《民法典》第1195条第1款中规定了权利人发送的合格通知应当包含构成侵权的初步证据和权利人的真实身份信息两部分，但并没有说明初步证据具体由哪些要素构成，这些要素是全部都要在通知中体现，还是只具备一部分即可。针对上述问题，我国有学者提出“初步证据就像一个光谱，存在两端和中间地段，两端分别为证明标准较低和证明标准很高的证明材料，中间则存在多种可能性”[9]这一观点，该观点很好地说明了初步证据存在多种证明材料，而多种证明材料形成不同的初步证据在证明侵权中可能会产生各异的证明效果，进而对必要措施的影响程度也存在差异。

(二)网络服务类型范畴

美国《数字千年版权法》对网络服务类型的规定，仅区分了信息储存服务和信息定位服务两种，没有再做细致划分。我国法虽移植了美国《数字千年版权法》相关规定，但2006年颁布的《条例》中，将网络服务类型划分为提供信息存储空间服务、搜索或链接服务、网络自动接入或自动传输服务、自动存储服务四类，这一分类沿用至今。近几年随着互联网技术的发展和全新商业模式的出现，在司法实践中出现了涉及新网络服务类型的判例，如“杭州刀豆网络科技有限公司诉长沙百赞网络科技有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案”②(以下简称“微信小程序案”)以及“阿里云计算有限公司与北京乐动卓越科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案”③(以下简称“阿里云案”)，引起学界有关新网络服务类型能否适用“通知—删除”规则的热烈讨论。就现有判例来看，虽然法院对新网络服务类型法律属性的理解和阐释运用了不同的说理角度和论证方法，但最终认为无论是新出现的“微信小程序”还是“阿里云服务器”等新网络服务类型，都属于网络侵权制度调整的范畴，应该适用《条例》或者《侵权责任法》第36条进行调整。这一裁判共识也恰好体现了我国法律保护的一体化特点，《民法典》作为上位法和一般法，其条款具有一般概括性，故可以推理出新网络服务类型也可适用《民法典》第1195条进行调整，也属于该条第2款所提及的网络服务类型范畴。

(三)“必要措施”的类型

依据《民法典》《电子商务法》《条例》等法律规定可知，目前我国网络侵权制度中所包含的必要措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务、冻结被通知人账户或者要求其提供保证金等，结合司法需求和行业实践，按照必要措施的实施效果可以将现有的必要措施分为两类：“严厉措施”与“缓和措施”。“严厉措施”指的是网络服务提供者在收到权利人的合格通知后，应当采取能够及时有效制止侵权行为、防止侵权行为继续扩大的措施，主要包括删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务、冻结账户等。“缓和措施”指的是网络服务提供者收到有关合格通知后，基于主张权利本身的特征，或基于网络服务提供者的特殊性质，其并不需要也不能够通过采取删除等措施进行免责，而是可以采取其他措施来达到免责条件。[8]此时的“缓和措施”包括警告、扣除积分、降低信用评分、降低信用等级、限制商品发布信息、转通知、提供保证金等，虽然不能立即制止侵权行为，但是网络服务提供者已经根据自身提供的具体网络服务类型和构成侵权的初步证据采取了必要措施，实现了网络服务提供者、权利人、网络用户三者之间的利益平衡。

综上，判断网络服务提供者是否采取必要措施、该采取何种必要措施时，需根据比例原则，遵循审慎、合理原则，综合考虑所侵害权利的性质、侵权的具体类型和技术条件等做出认定[10]。下文主要从构成侵权的初步证据和服务类型展开具体论述。

二、 初步证据对“必要措施”影响的体系构建

(一)初步证据内部因素对证明力的影响

1.初步证据的形式要素条件。初步证据的形式要素并没有在法条中明确规定，但是实务中网络服务提供者都会在其官方网站中以公示通知的形式要求。此时需要论证的初步证据形式要素条件，就是指权利人是否按照网络服务提供者公示的侵权通知形式进行举报和投诉，以达到初步证据的有效程度。实务中主要表现为权利人是否将证明侵权的证据材料按照网络服务提供者的要求发送至指定邮箱或者是将证明材料打印成纸质版邮寄到指定地点，并及时跟进证据不全、手续更正等问题的后续处理程序。比较典型的“阿里云案”中，阿里云公司设置了专门的官方投诉通道(包括知识产权侵权举报通道)，运行比较高效简洁。乐动卓越公司第一次投诉通知是通过阿里云公司官方网站中“工单支持”版块发送的，这是阿里云公司专业工程师为客户解决云产品技术问题设立的沟通渠道，并非专业投诉通道，因此法院认为第一次通知为无效，也就意味着构成侵权的初步证据无法实现其证明能力。现实生活中，很多网络服务提供者在其官方网站或者平台设立专门投诉渠道，方便接受投诉人的投诉通知，以便及时处理出现在自己提供服务区域内的网络侵权行为。

在初步证据无法实现其证明力时，网络服务提供者不采取必要措施是合情合理的，但是基于网络服务提供者对其所提供网络服务的绝对控制能力，此时可以采取以下两种措施来更好地规避自己的责任：其一是及时告知权利人发送的通知不符合形式要求，无法基于其提供的初步证据判定投诉对象是否侵权，应及时告知权利人正确的投诉渠道和方式，“阿里云案”就体现了这一做法；其二是提高自己的注意义务，当权利人发出投诉通知后，网络服务提供者可以根据自身的管理能力和技术能力对投诉对象进行一定程度的主动审查，如确实构成显著侵权，网络服务提供者可以主动采取对应的“严厉措施”制止网络侵权行为，规避自身的侵权责任。

2.初步证据的实质要素范畴。结合初步证据权威性、关联性、稳定性等层面考量，按照其能够证明侵权事实成立的可能性，由高到低将实质要素划分为三大类：

第一类，构成初步证据的材料中，已经生效的法律文书是最具权威性的证明材料。权利人出具的法院或行政机关承认侵权行为成立的判决或者裁定，能够满足通知的实质性要件。[11]鉴于已经生效的法律文书中所包含的事实内容，都已经被国家司法机关或者政府部门调查验证过，网络服务提供者在审查初步证据时，往往会更加偏向于采信此类证据，相信侵权事实的存在，及时采取“严厉措施”，比如删除链接、下架商品等，制止侵权行为继续发生。

第二类，构成侵权的初步证据中，专业机构出具的专业证明材料证明力也比较高。比如公证机关出具的公证书、专利部门出具的专利证书等，就像“微信小程序案”中，刀豆公司提交《公证书》用于证明被告的行为侵害了自己对涉案作品的信息网络传播权，腾讯公司提供了大量《公证书》用于证明微信小程序提供的是基础性技术服务，无法审查相关内容，法院也对《公证书》的真实性予以认可。因此，网络服务提供者在审查初步证据时，如果遇到类似的公证书或专利证书，会更倾向于相信此类证据的真实性和有效性，采取的必要措施会比发生效力的法律文书缓和，较其他证据严厉，视具体情况采取“严厉措施”或“缓和措施”，有效阻止侵权行为继续存在。

第三类，内容较为详细准确具体的证明材料构成的初步证据，证明力也更高一些。比如详细的侵权对比表、声明书、协议书等，由于权利人提供的证明材料已经达到其能力范围极限，证明侵权事实罗列足够细致，这种情况下就可以认定这些证明材料能够证明侵权事实成立。比如“指导案例83号嘉易烤案”中，法院认为嘉易烤公司提供的技术特征对比表可以作为有效初步证据。由于本案中证据材料不是前述具有法律效力的文书或者是专业证明资料，也不是行业要求的必要证明材料，因此法院在衡量网络服务提供者可以采取的必要措施时，首次提出“转通知”可以作为必要措施之一，即本文所述的“缓和措施”。

(二)不同类型必要措施对初步证据要求不同

1.“严厉措施”需要初步证据达到高度盖然性标准。目前我国知识产权领域主要包括著作权、商标权和专利权，网络侵权行为主要出现在知识产权领域中。但就传播影音作品等著作权侵权而言，只需投诉人单方侵权声明即可满足初步证据要求，达到高度盖然性的证明效果，此情形下网络服务提供者可以采取“严厉措施”。例如“环球唱片有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案”中，虽然国际唱片业协会亚洲区办事处诉前发送的律师函中并没有明确涉案作品的权利人和侵权网址，但被告北京百度网讯科技有限公司还是积极回复，以期尽快解决问题，采信了部分初步证据，及时采取删除措施。④专利权领域仅靠单方声明无法达到高度盖然性证明标准，还需其他证据佐证(比如已经生效的法院判决书)，采取的措施也会相对缓和，后果没有那么严厉。可以从两个层面论证上述观点，一方面在司法实践中，“指导案例83号嘉易烤案”中，淘宝要求嘉易烤公司提供详细图文并茂的侵权分析对比表证明其专利权真实性；另一方面在法律规范上，浙江省高级人民法院民三庭于2019年发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》中也认可了涉及专利领域的初步证据，需要提供专利权评价报告或侵权比对说明。⑤从上述例子足以看出，想让网络服务提供者采取“严厉措施”，权利人提供的初步证据必须达到高度盖然性，但是不同权利类型对初步证据要求标准存在差异，要因地制宜制定恰当的证据规则。

2.“缓和措施”只需初步证据满足一般证明标准。我国网络侵权现象多集中在知识产权领域，体现为电商平台中的知识产权纠纷。这也恰好印证了网络侵权纠纷多为利益纠葛的说法，因此不得不考虑初步证据证明力强度与利益之间的关系。权利人与网络用户之间除明面上的销售利益，初步证据的证明力强度还要与潜在的被投诉人利益影响相权衡。对特殊时期经济利润集中爆发时提起的投诉，网络服务提供者是否要提高初步证据的证明标准，更加谨慎合理地适用必要措施？显而易见，答案是肯定的。 主要原因在于网络服务提供者固化采用“严厉措施”有可能会导致不必要的损失。因为在特殊时段商家之间恶意竞争的可能性比较大，一旦确定是恶意投诉，而网络服务提供者已经采取了“严厉措施”，那么给被投诉人造成的利益损害将远大于平时；反之则会致使投诉人造成不可估量的损失。基于此，网络服务提供者可以在特殊时段适当提高构成侵权初步证据的证明标准，比如投诉人投诉专利侵权时，网络服务提供者可以适当增加具有法律效力的文书一项要求，要求投诉人提供更强有力的证明材料，增强证明效力；投诉著作权侵权时，可以适当增加一些权属证明，用来佐证权利的真实性。就像美国Tiffany诉eBay案中，原告Tiffany作为著名珠宝品牌权利人，发现被告eBay网站上存在大量第三方卖家销售假货后，向eBay发送了侵权投诉，eBay公司删除了相应侵权链接和内容，但是后来发现有些商店已被官方授权销售此珠宝，造成了不必要的损失。⑥

不同行业、不同领域及不同权利类型在证明侵权初步成立时，所涉初步证据标准有所不同，因此不能够对初步证据的具体内涵和标准进行一刀切，而应该根据不同情况适用不同的证据标准。鉴于目前法律层面和行业层面都没有统一规范，因此在《民法典》司法解释中可以明确初步证据的基本标准，再由行业根据自身情况在此标准上适当调整，制定行业通行规范，以便顺应行业发展，维持社会秩序。

三、服务类型对“必要措施”影响的衡量机制

目前来看，新技术、新商业模式和新业态必然不断催生新类型网络服务，法律规则不可能针对每种具体网络服务类型进行修订，因此面临如何以现有规则调整新类型网络服务的问题。《民法典》第1195条第2款包括了现有民事网络侵权层面的服务类型，但没有指明具体种类，表明服务类型具有多样性和灵活性，其对应的必要措施也应该具有多样性和灵活性。下文将主要从不同服务类型的服务内容、技术要求、行业特点、审查义务等方面的差异入手，论证必要措施会受网络服务类型影响而改变其适用种类。

(一)服务内容的差异

不同网络服务类型提供的服务内容千差万别，出现网络侵权纠纷时，网络服务提供者做出反应的必要措施也会存在质的不同。正如百度公司主要从事浏览器搜索引擎工作，就是提供典型的“搜索或链接服务”。当百度公司接到侵权通知时，依据《条例》第23条规定，直接采取前文所述“严厉措施”中的断开链接方式即可。而新出现的“阿里云案”中，阿里云公司提供的云服务器租赁服务隶属于云计算中的IaaS模式，其中IaaS服务类型是最基础的服务类型，类似于阿里云为租户提供了软件建设平台。阿里云公司只负责维持平台的稳定性即可，上层建筑不属于阿里云公司的服务范畴。当出现网络侵权时，阿里云公司需要依据其服务内容的特点，衡量其采取的必要措施是否符合法律调整意图以及对于权利的保护采取何种取向。针对本案，服务提供者是没有义务直接删除建设在其平台上的内容，但是为了维护权利人的合法权益不受侵害，且规避自身的网络侵权责任，网络服务提供者此时可以采取“缓和措施”，以达到警告、制止网络侵权进一步扩大的目的。

(二)技术要求的难易

不同网络服务类型所依据技术特征的差异也会直接影响网络服务提供者所采取的必要措施类型。正如时下比较流行的网盘、云盘等提供信息储存空间服务的网络服务类型，其技术原理就是网络服务提供者通过软件平台接入互联网，为网络用户提供数据存储、同步、管理和分享等在线服务，其本身不做任何修改或编辑。⑦因为网络服务提供者对百度网盘享有绝对的技术优势，能够比较轻易地改变位于其服务上的内容，如若在百度网盘中发现侵权行为的存在，网络服务提供者可以采取“严厉措施”，通过定位直接删除侵权内容。但是阿里云服务器所提供的网络服务技术特征仅限于维持平台运行，对上层建设没有能力掌控，若想及时制止网络侵权行为，则需要釜底抽薪，直接关闭整个服务器的运行，但是此时将会面临关停整个服务器造成的损失明显大于权利人投诉所受到的损害。此种情况下，网络服务提供者可以在其技术能力范围内采取“缓和措施”，进而制止网络用户停止侵权。

(三)行业特点的规范

不同网络服务类型存在的不同行业特点会导致网络服务提供者采取的必要措施种类存在差异和多样性。这本质上是比例原则在实务中的体现，不同网络服务类型具有不同的利益价值，自然网络服务提供者也会根据其自身成本与收益的比例关系采取合适的必要措施。正如电商行业中，网络服务提供者为了保护网络用户的合法权益不受侵害，通常都会制定统一的准入规则和行为规范，规范其平台内的交易行为合法正当。一旦发现不正当竞争、假冒伪劣等行为出现，可以依据侵权的具体情况和实际内容，采取适合其行业特点的必要措施，比如阿里巴巴公司充分运用“三振出局”规则，前两次通过扣分、警告等“缓和措施”制止网络用户的侵权行为；一旦网络用户的侵权行为累积到三次，就会直接采取注销账号、禁止商品交易等“严厉措施”。⑧而在音视频服务行业中，由于其提供的服务具有较强的传播性，因此音视频服务行业具有较严格的行业要求，制定了专门的规范标准，一旦其合理认为网络用户的行为对他人造成了损害，其有权直接删除用户内容，而无需事先通知；也有权视情节严重程度对用户账号采取封禁账号，扣除、清零虚拟资产，暂时停止、永久禁止音视频等措施。⑨

网络服务提供者在接到侵权投诉通知时，要想及时采取合适的必要措施制止网络侵权行为，不仅仅需要考虑初步证据和必要措施，还需要考虑两种因素中包含的多重影响因素，结合现有初步证据，审查其是否满足形式和实质要件，综合服务类型的技术条件、审查能力，在遵循行业惯例和行业要求的基础上，依据比例原则及时采取合理的必要措施，不拘泥于传统的“通知—删除”制度，平衡行业与用户之间的利益关系，推动互联网行业的良性发展。

《民法典》对网络侵权制度的基础性规定做了全新的规定和发展，既保留了我国传统民事侵权理论，又在一定程度上回应了现实中的关切。[12]其中必要措施影响因素的提出，为网络侵权制度研究注入了全新理论依据，也为司法实践和行业发展提供了法律依据，从《民法典》1195条中的变化可以看出，未来必要措施的发展必将是多元化和合理化的，初步证据和服务类型也将会在一定程度上影响和改变未来行业发展和司法实践的方向，为大数据时代的到来提供坚实的法律和理论依据，故而对初步证据和网络服务类型的研究任重道远。

[注 释]

①《信息网络传播权保护条例》(已修改)，国发〔2006〕468号。

②见杭州刀豆网络科技有限公司与腾讯计算机系统有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案，杭州互联网法院(2018)浙0192民初7184号民事判决书。

③见北京乐动卓越科技有限公司与阿里云计算有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京知识产权法院(2017)京73民终1194号民事判决书。

④环球唱片有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案，北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第8474号。

⑤《涉电商平台知识产权案件审理指南》第11条第2款，对于涉及专利的通知，电商平台经营者可以要求知识产权权利人提供侵权比对说明；涉及外观设计和实用新型专利的，还可以要求其提供专利权评价报告(或无效宣告请求审查决定书)。

⑥ See Tiffany (NJ) Inc. v. eBay, Inc., 576 F.Supp.2d 463, 469-70, 481-82 (S.D.N.Y. 2008).

⑦内容来源于《百度网盘服务协议》第1章第1条第1款，网址：https://mr.baidu.com/r/jB3bHo5C92?f=cp&u=f6b14420d817aa2d，最后访问时间：2021年4月7日。

⑧内容来源于阿里巴巴《知识产权侵权处理规则》，网址：https://rule.1688.com/rule/detail/939.htm?spm=a2o2l.10374980.0.0.678e747bKKviJO，最后访问时间：2021年4月7日。

⑨内容来源于《爱奇艺服务协议》，网址https://www.iqiyi.com/common/login Protocol.html?p1=2_22_222&social_platform=wechat_friend&_frd=57Atr Begm AI2Qw6wy Yak%2 F8y KMNf%2BSd Zwok EwMz2Rernw GiKYVAN3D82m2IVY3n0Yxl7Isuf2t5mr1Gol69oirq%2Bu8r87 Tf Nu WYmk3pNNROQ%2 FR70wd5fiI HazzoTi DHc XKU4dDYEsn8AjL15j DkcumSXDz4GcGeyqhE5Ce FOHw8k06 CX3fSBNDCGvrav Zhu7TOt7 Xn Dluibc6%2 Ft4VH9rJPp BFqShTO9ihje WTyIshUWIKtdNj8Rev1CYRPmPHk6s4，最后访问时间：2021年3月20日。