文书提出命令的扩张式设计——与调查令制度整合

施觊文

(华东政法大学，上海 200042)

民事诉讼中的辩论主义和证明责任要求当事人在诉讼中主张于己有利之事实并提供证据证明己方事实主张，否则即被要求承担诉讼中的不利后果。但我国目前存在大量现代型诉讼，证据结构性偏在问题突出。[1]负担证明责任一方当事人难以获取他方所持有的、能够证明己方事实主张的证据，他方当事人出于利己心态，往往不会主动开示于己不利的证据，这就导致承担证明责任一方当事人必须承受其请求无法得到法院支持的后果。此外，发现真实是每一个国家民事诉讼的价值追求。[2]证据结构性偏在情况往往会扭曲法院对于真实的发现，使得法院裁判无法建立在充分事实认定的基础之上而丧失其正当性。我国民事诉讼中当事人收集证据的渠道包括当事人自行取证、当事人申请人民法院调查取证或法院依职权调查取证、调查令、证据保全等制度。由于我国社会公众缺乏协助取证的意识[3]，当事人自行调查取证往往面临被调查人拒绝协助配合的困境，缺乏强制力。当事人申请人民法院调查取证或人民法院依职权调查取证虽然有法院强制力作为后盾，但面临程序保障不足的现实。调查令制度由于缺乏统一的中央法规，各地立法不一，缺乏对被调查对象拒不配合的责罚后果，与当事人自行调查取证一样缺乏强制力；而证据保全制度并非当事人收集证据的手段，仅仅是在证据可能灭失或以后难以取得的情况下作为固定证据的一种手段。针对这一窘境，2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第112条创设了文书提出命令制度，在书证偏向存在于对方当事人手中的情形下弥补了当事人取证能力不足的困境，成为继上述取证手段之外当事人又一有力的收集证据途径。2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《新民事证据规定》)第45条至第48条对上述文书提出命令制度进一步细化，内容主要涉及当事人的申请书应当载明的事实、文书提出命令的审查程序、应当提交的书证范围以及拒不服从文书提出命令的法律后果等。值得肯定的是，文书提出命令制度一方面填补了当事人事实主张和证据不足以证明其事实主张之间的落差，促进当事人对书证的平等使用，另一方面也有助于法院发现真实、整理重点，以达到审理集中化之目标。[4]

文书提出命令制度与调查令制度同为补强当事人收集证据能力的制度，二者在功能上存在一定的重叠，功能相重合的程序在实际运行过程中会出现相互竞争的情况。[5]相较于调查令制度，文书提出命令不仅存在统一的法律规范和更为完善的程序保障，还具有大陆法系的比较法根基可以借鉴，故而笔者设想，以文书提出命令制度为蓝本，吸收调查令制度，对文书提出命令进行扩张式改造，使其发展成一项涵盖面更为广泛的当事人收集证据途径。

一、文书提出命令与调查令制度立法现状

(一) 文书提出命令制度现状

1.立法现状。根据《民事法解释》第112条规定，我国的文书提出命令是指书证在对方当事人控制之下时，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。结合《证据规定》第45条至第48条的内容，我们不难从上述条文中归纳出文书提出命令所蕴含的法律要件：文书提出命令的申请人为承担举证证明责任的当事人；被申请人为承担举证证明责任当事人的对方当事人；申请期限为举证期限届满前；适用证据种类为书证，且我国的文书提出义务采限定化立场，被申请人仅对在诉讼中曾经引用过的书证、利益书证、对方当事人有权查阅获取的书证、账簿记账原始凭证负担提出义务，上述规定同时准用于视听资料及电子数据；申请方式为书面申请，申请书应当载明文书的名称或内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交书证的理由；法律后果为对方当事人应当提交书证，否则将拟制申请人所主张文书内容为真实，当被申请人实施致使书证不能使用行为的，将拟制申请人所主张以该书证证明事实为真实。

2.实践与理论之谜思。过分狭窄或不尽合理的要件严重限制了文书提出命令的适用边界与制度功能。就文书提出命令被申请人范围而言，目前我国文书提出命令的适格对象仅限案件中的原告和被告，对于无独立请求权的第三人以及与案件处理无法律上利害关系的诉讼外第三人并不适用文书提出命令，但司法实践中已经出现了向无独立请求权第三人以及诉讼外第三人发出文书提出命令的情形。就文书提出命令申请期限而言，法条坚守“在举证期限届满之前申请”的立场，但在司法实践中，对于一审举证期限届满之后、二审及再审期间提出的申请是否应当准许不同法院仍持有分歧，理论上也不乏将文书提出命令适用阶段向前扩展至立案阶段、向后延伸至执行阶段的探讨。就文书提出命令适用证据种类而言，除现有的三种证据种类之外，建议将物证纳入该制度适用范围之内的讨论不在少数。此外，文书提出义务的一般化与限定化立场之争长久以来一直是大陆法系国家有关文书提出命令制度热议的话题。

(二) 调查令制度立法现状

调查令是指律师在民事诉讼中无法取得相关证据时向法院申请签发的一种旨在授权向有关单位和个人收集证据的文件或令状。[6]目前，我国尚不存在调查令制度的中央法规，由各地法院以地方司法文件形式进行规定，各地调查令制度呈现“各自为政”状态，其申请主体、持令主体、适用阶段、适用证据种类、不予签发调查令的情形以及具体运作流程各不相同，莫衷一是。笔者在北大法宝上以“调查令”为关键词进行搜索，发现已有十余家法院针对调查令制度制定了相关规定。笔者在此以《上海法院调查令实施细则》作为范本，并挑选其他省市较有代表性且相差较为明显的有关规范进行对比研究，大致揭示调查令制度在我国的立法现状。

民事诉讼调查令制度在我国最早于1996年由上海一中院试行，后上海高院于2001年6月13日起施行了《上海法院调查令实施细则》。2004年3月，《上海高院关于在执行程序中使用调查令的若干规定》颁布，2012年7月，又颁布了《上海高院关于在立案审查阶段适用调查令的若干规定》，至此，上海的民事调查令制度成为涵盖立案、诉讼、执行三大阶段的证据收集制度。具体来说，申请调查令的前提条件是存在当事人无法取得自己需要证据的客观原因；调查令申请主体既可以是案件当事人，也可以是经当事人委托的诉讼代理人，但持令主体必须是持有律师执业证书的律师；有属于涉及国家秘密、个人隐私、不宜由诉讼代理律师凭调查令自行收集的证据以及其他原因不公开的证据时不予签发调查令；遗憾的是，上海高院并未明确调查令适用的证据种类。

将《上海法院调查令实施细则》与各地高院的规定对比，不难发现其中的巨大差异。举例而言，就调查令的申请主体与持令主体而言，虽然各地法院普遍将持令主体限定为当事人的代理律师，但也存在部分地区(如广东高院、湖南高院)将调查令的申请主体限定为当事人的代理律师而排除当事人本人的申请资格；就调查令的适用阶段而言，相较于上海地区全方位适用调查令，部分地区仅将其适用于诉讼中的一至两个阶段(如河南高院仅在审判和执行程序适用调查令)；就调查令适用的证据种类而言，地区差异更为显著，各地高院普遍将书证、视听资料及电子数据纳入了调查令适用范围并排除了证人证言的适用，但对于鉴定意见以及勘验笔录的态度大相径庭。就调查令的签发主体、决定期限、告知形式等具体程序运行规范而言更是存在较大分歧。综合来看，由于缺乏全国统一的中央法规，各地调查令制度在程序设计上不尽相同，尤其给跨地域办案律师带来了不小的障碍。如何在总结归纳各地立法及司法实践基础上发展出一套全国统一制度，是立法不可不察的难题。

尽管调查令制度因法院司法权力的“背书”而具有了强制性，从而强化了当事人及其代理律师向诉讼外第三人收集证据的能力，同时也使得法院从亲自收集证据的工作中解脱出来，一定程度上到起到了节约司法资源、提升诉讼效率的功能，[7]由于统一法律规范缺位，调查令制度“七零八落”的立法现状使其在司法运作中存在申请及持令主体模糊、适用证据种类差异、责罚体系缺失及运作程序混乱等问题，一定程度上限制了调查令制度功能的发挥，尤其给跨地域办案的律师带来了不小的障碍。如何在总结归纳各地立法及司法实践基础上发展出一套全国统一制度，是立法不可不察的难题。

二、文书提出命令制度与调查令制度对比

(一) 文书提出命令制度与调查令制度异同

1. 相似之处

(1)功能上存在一定程度的重叠，这是二者融合的基础。根据证明责任理论，当事人对自身诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应当承担诉讼上的不利后果。但现实情况却是，当事人因为客观原因无法自行搜集到对其有利的证据，实体权利请求往往得不到法院支持。文书提出命令制度和调查令制度恰恰弥补了诉讼中一方当事人收集证据能力不足的短板，是保障当事人诉讼权利和实体权利不可或缺的制度。

(2)具体程序上的相似之处。其一，二者申请时间相同。文书提出命令申请需要承担证明责任的当事人在举证期限届满之前申请，而审判阶段的调查令一般也要求当事人在举证期限届满之前进行申请。其二，二者审查内容大致相同。法院对于文书提出命令的审查主要从申请提交的书证名称或内容、待证事实及其重要性、对方当事人控制书证的根据以及提交书证的理由等方面来判断是否准许文书提出命令，调查令一般也需要从调查收集证据、证据线索及对认定事实的影响几方面进行审查。

2. 不同之处

(1)理论基础有所不同。文书提出命令制度和调查令制度都是补足当事人因客观原因不能自行收集证据时的取证能力，但文书提出命令的实质内核还在于民事诉讼的“武器平等原则”。“武器平等原则”分为形式上与实质上两种：前者强调民事诉讼中双方当事人诉讼地位一律平等，平等享有诉讼权利，承担诉讼义务；后者则更进一步要求平衡双方当事人的实际诉讼能力。在民事诉讼实务中，证据资料偏向存在于非举证人一方当事人手中的情况并不少见，在环境污染、医疗损害、证券欺诈等现代型诉讼中更为常见。文书提出命令以 “武器平等原则”为理论基础，保障了双方当事人对证据资料平等接近、获取及使用的权利。法律对文书持有人课以文书提出命令的根本目的在于保障双方当事人诉讼权利平等、查明案件事实，实现公平正义。[8]简而言之，文书提出命令制度在结果上表现为对当事人收集证据能力的加强，其理论基础来源于诉讼中双方当事人的实质平等；调查令制度的设计初衷仅在于对当事人依法收集证据权利的保障和对调查取证行为的规范，其思想内核中并无对双方当事人实质平等的保障。

(2)义务主体不同。这是二者的本质差别。文书提出命令的调查对象为持有文书的对方当事人，而调查令的调查对象为诉讼外第三人，包括自然人、法人与非法人组织。

(3)适用证据种类不同。我国文书提出命令的客体为书证、视听资料及电子数据。调查令制度适用的证据种类除上述三种外，一般还涵盖鉴定意见与勘验笔录，并明确排除证人证言及物证的适用。

(4)具体程序运作方面的差异。其一，申请主体有所不同。文书提出命令的申请主体为案件的当事人，而调查令制度的申请主体一般为案件的当事人或当事人的代理律师，持令主体为当事人的代理律师。其二，提交证据的条件有所不同。我国的文书提出命令并未给当事人创设无条件的、一般化的文书提出义务，仅在法律规定的有限情形下命令控制书证的当事人提交书证；而调查令制度大多泛泛规定了凡是当事人因客观原因不能收集的证据，都能向法院申请签发调查令。其三，审查程序有所不同。文书提出命令对被申请人的程序保障更为完善，法院对文书提出命令进行审查时应当听取对方当事人意见，必要时还可要求双方当事人提交证据、进行辩论；而调查令制度采用书面审查模式，法院依据当事人或当事人代理律师一方申请对是否签发调查令做出判断，部分地区法院至多赋予被调查对象的事后异议权；其四，取证程序有所不同。文书提出命令由当事人向法院提出申请，申请理由成立的，法院责令对方当事人提交；调查令则由代理律师持法院签发的调查令，自行前往诉讼外第三人或单位处进行调查取证。其五，制裁后果有所不同。控制书证一方当事人拒不服从文书提出命令的，法院可据此认定申请人所主张文书内容为真实，控制书证一方当事人实施致使书证不能使用行为的，法院还可据此认定申请人主张以该文书证明的事实为真实，对于诉讼外第三人或单位拒不服从法院签发调查令的法律后果，最常见的处罚方式为罚款。其六，适用阶段有所不同。文书提出命令仅适用于审理阶段，调查令制度至多可涵盖起诉、审理与执行三阶段。

(二) 文书提出命令制度相较于调查令制度的优势

(1) 立法更为统一。相较于调查令制度“各地为政”“七零八落”的立法现状，文书提出命令早就通过《民诉法解释》第121条的规定实现了“全国统一”。尤其是2020年5月1日起施行的《新民事证据规定》对文书提出命令制度进一步完善细化，对当事人申请书内容、法院对文书提出命令的审查程序、控制书证的当事人应当提交书证的类型以及拒不提交书证的内容都做了细致规定。目前将尚不存在统一模型的调查令制度作为改造对象显然存在较大难度，应该以文书提出命令制度作为蓝本，吸纳调查令制度的长处，将文书提出命令制度进行扩张式改造。

(2) 文书提出命令制度相较于调查令制度存在更为完善的程序保障。除上文所提到的法院对文书提出命令的审查应当听取对方当事人的意见且必要时可提交证据进行辩论之外，《新民事证据规定》中也提到，对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或其他应当保密情形的，不公开质证，平衡了文书提出命令中申请人获取证据的利益以及被申请人的秘密保护的利益，相较于调查令制度中对于涉密内容不予签发调查令而言健全得多。

(3) 文书提出命令制度相较于调查令制度更有利于提高诉讼效率。各地高院对调查令制度的规定不尽相同，只有少数法院规定了诉讼外第三人或单位拒不服从调查令的法律后果，这就导致调查令制度“刚性”不足。当诉讼外第三人或单位拒绝提出相关证据时，当事人不得不以相同理由再向人民法院申请调查取证，如此循环往复不仅对当事人及其代理律师构成沉重负担，也容易造成诉讼程序拖沓和迟延。与之相比，文书提出命令由当事人提出申请，由法院直接责令被申请人提供相关证据并直接送交举证法院，其强制力相较于调查令制度有过之而无不及，对减轻当事人及其代理律师以及法院的工作负担颇有助益，加之文书提出命令配备了强有力的制裁措施，被申请人拒不服从将承担一定的不利后果，从对被申请人威慑的角度而言也能在相当程度上提高诉讼效率。

三、文书提出命令制度的要件扩张

鉴于上述文书提出命令制度相较于调查令制度所具备的优势，应当以文书提出命令制度为蓝本整合调查令制度，对文书提出命令制度的要件做扩张式改造，使二者优势互补。

(一) 文书提出命令适用的义务主体扩张

将文书提出命令的申请对象从诉讼中对方当事人扩展至第三人(包括无独立请求权第三人及与案件处理结果无法律上利害关系诉讼外第三人)这一想法，早有学者在探讨文书提出命令的具体制度构建时谈到，文书提出命令的对象范围如果仅限于对方当事人，那么在诉讼外第三人持有相关文书时，当事人只能通过申请人民法院调查取证的方式获得文书，并且由于申请人民法院调查取证存在严格的条件限制，当事人并不容易申请成功，应此主张将诉讼外第三人纳入文书提出命令的义务主体范围内，进一步强化当事人收集证据的能力和途径。[9]当第三人无正当理由拒不服从文书提出命令时，可以对其进行罚款，于必要时还可进行强制处分。[10]

从比较法角度而言，向诉讼外第三人发出文书提出命令已经被某些大陆法系国家或地区的立法所认可。例如，日本《民事诉讼法》第225条规定：“第三人不遵从文书提出命令的，裁判所以决定的形式对其处以20万日元以下的罚款。”[11]又如我国台湾地区有关规定第347条：“法院应认证之事实重要且举证人之申请正当者，应以裁定命令第三人提出文书或定由举证人提出文书之期间。”当第三人无正当理由拒不服从文书提出命令时，法院得以对其处新台币三万元以下罚款，必要时得以裁定为强制处分。

笔者主张，除现有以对方当事人为义务主体的文书提出命令之外，还应当吸收调查令制度能够向诉讼外特定单位、组织或个人收集证据的功能。这种模式不仅能够从诉讼外第三人手中获取其原本就控制的证据，还可以防止诉讼中对方当事人为了规避文书提出义务转而向诉讼外第三人转移证据。在具体程序运作上，应当摒弃以当事人的律师作为证据收集主体的模式，这种方式一方面已如上文所言，不利于提高诉讼效率，一方面我国并未实施律师强制代理制度，对于那些未经律师代理的当事人，实际上剥夺了其通过该制度收集证据的权利。应当建立起以法院为主导的运作模式，当书证在诉讼外第三人控制之下时，承担举证证明责任的当事人可以申请人民法院责令诉讼外第三人提交。法院对提交书证的申请进行审查时，应当允许第三人发表意见、提出异议。当第三人无正当理由拒绝提交书证时，可以妨害司法行为为由对诉讼外第三人进行罚款，必要时可进行强制处分。

(二)文书提出命令适用的诉讼阶段扩张

在部分地区，调查令制度除审判阶段外，在立案审查阶段及执行阶段都得以适用。以安徽高院相关规定为例，在立案审查阶段，当事人或其代理律师应当在提交诉状及相关证据后向人民法院申请调查令，其用途在于获取与起诉要件相关联的证据，例如当事人的主体资格、案件的管辖等。在执行阶段，当事人或其代理律师应当在执行终结前向人民法院申请调查令，其用途仅限于获取与被执行人财产状况或实际履行能力有关的证据。

文书提出命令制度可以借鉴调查令制度在适用诉讼阶段上的优势，扩张为涵盖起诉、审理、执行三阶段的制度。具体而言，将文书提出命令扩展至起诉阶段是解决起诉条件“高阶化”的有效途径。我国《民事诉讼法》第119条规定了民事案件的起诉条件，其中原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织，其中 “直接利害关系人”通常为案件所争议的法律关系主体。要在起诉阶段判明起诉者是否是争议法律关系的主体，就不能仅仅停留在形式审查，法院只有在对案件进行深入的实体审查之后，才能确定起诉者是否是本案的直接利害关系人，这在无形之中提高了起诉门槛，这种现象被学者称为起诉条件“高阶化”。[12]将文书提出命令适用范围扩展至起诉阶段能够在一定程度上缓解“起诉难”问题，使当事人能够获取能够证明自身主体资格的证据。此外，对于法院是否存在案件管辖权的判断，也需要相关证据支持。在起诉环节适用文书提出命令，客观上也能起到诉前证据保全效果。

笔者既然主张将文书提出命令扩张至诉讼外第三人，那么在执行阶段适用该制度也是客观需求所在。在民事执行程序中，文书提出命令制度不仅可用来收集证明被执行人实际履行能力的证据，还可用来调查被执行人是否转移或隐匿财产、是否违反限制消费令、是否违反出入境限制等情况。当事人应当在执行终结前向法院申请文书提出命令。

另一个需要讨论的问题是，审判阶段的文书提出命令是否需要遵守“超期失权”的立场，即一审举证期限届满之后、二审和再审期间的文书提出命令法院是否应该受理。笔者认为仍然应当受理，原因在于：一方面，法律规定举证期限的意义在于在程序早期阶段进行争点整理，促使法院及时行使诉讼指挥权，对要件事实进行定型化判断，避免造成审理的分割与诉讼的迟延，举证失权更多体现的是以威慑促进诉讼的努力，而非真的牺牲实体真实换取集中审理。[13]另一方面，文书提出命令并非申请人本人向法院提供新的证据，而是申请人申请人民法院责令对方当事人提供新的证据，这也为文书提出命令不适用“超期失权”提供了解释路径。

(三)文书提出命令适用证据种类增加物证

调查令制度不仅涵盖了书证、视听资料及电子数据三大证据种类，还额外包含了鉴定意见及勘验笔录，但将证人证言排除在外。笔者认为，在文书提出命令适用的证据种类方面，除现有的书证、视听资料和电子数据三大证据种类之外，还应当将物证纳入其中，并排除当事人陈述、证人证言、鉴定意见以及勘验笔录的适用。

当事人陈述和证人证言属于言辞证据，原则上应当通过当事人和证人出庭的方式进行收集。鉴定和勘验本身就是诉讼过程中的证据调查程序，鉴定意见原则上须依当事人在诉讼过程中向人民法院提出鉴定申请，或人民法院依职权委托鉴定从而形成，勘验笔录则是法院的审判人员对与案件有关的现场、物品进行勘查检验后形成的笔录[14]，是以法院为主体制作形成的文件，并不存在当事人或诉讼外第三人隐匿勘验笔录拒不提交的可能性。换言之，鉴定意见和勘验笔录本身就形成于诉讼过程之中，双方当事人自然而然拥有平等接近这两种证据的机会，并不需要文书提出命令来补足某一方当事人在证据收集能力方面的劣势。

物证本身不仅具有证明案件事实的价值，还是鉴定和勘验的重要材料，其作为鉴定和勘验对象理应纳入强制提出的范围。当然，将物证纳入文书提出命令制度适用范围之后，改名为“证据提出命令”或也未尝不可。

(四)文书提出义务的限定化或一般化

文书提出义务按照其所提交的书证范围不同，可分为一般化的文书提出义务与限定化的文书提出义务。前者指被申请人控制的所有书证，除非存在法律明确规定的例外事由，都必须向法院提出，采取限定化文书提出义务的典型立法例见于德国和我国；后者指当事人仅对法律明确规定的几类书证负有提出义务，目前奥地利、法国、日本和我国台湾地区都采用了一般化的文书提出义务，提升程序法因素在文书提出原因的比重。[15]笔者主张，目前文书提出命令仍宜采限定化立场。原因在于，若承认一般化的文书提出义务，易造成辩论主义与举证责任理论遭到破坏，[5]也将导致高额的证据保存成本。因此，相较于原先调查令制度中不加限定的一般化提出立场，对于诉讼中的对方当事人，文书提出命令宜保持目前范围不变，笔者主张应当限定其范围，即诉讼外第三人仅对以下内容负担提出义务：举证当事人依据法律规定有权请求交付或阅览的书证、为当事人的利益而作的书证、就当事人之间法律关系而作的书证以及法院规定的其他情形。

文书提出命令制度是2015年《民诉法解释》修改补强当事人证据收集能力进行的有益尝试，但不尽完善的构成要件限制其在司法实践中的适用。调查令制度作为“土生土长”的中国式证据收集制度，肯定其强化当事人向诉讼外第三人取得证据能力的同时，也无法回避其“参差不齐”的地方立法现状。二者在功能上具有高度相似性，建议以文书提出命令制度为“本” 吸纳调查令制度之“长”，使文书提出命令制度在适用诉讼阶段方面跨越起诉、审判及执行全流程，在适用证据种类方面除现有的书证、视听资料及电子数据外加入物证，在义务主体方面扩张至诉讼中无独立请求权第三人及诉讼外无利害关系第三人，最终成为一项更为全面且行之有效的证据收集制度。