不得强迫自证其罪原则的本土化及出路——结合认罪认罚从宽制度

王昱蕴

（华东政法大学刑事法学院，上海 200042）

作为世界刑事诉讼中常见的原则，不得强迫自证其罪原则也被称为 “拒绝自证其罪的特权或权利”。[1]该原则在历经半个世纪的发展与演变过程中，孕育出不同的学说理论和多样的实务准则。 不可否认的是，该原则得到了世界上多数国家的广泛认同， 并逐渐确立为一项国际通用的刑事司法原则，成为一国司法文明程度之重要衡量标准，甚至被颂为 “人类向往文明之路中最闪耀的里程碑之一”。①R·H·Helmholz，Origins of the privilege against self-incrimination：The rule of the European Ius Commune,65 New York University Law Review 962 (1990).转引自樊崇义：《从“应当如实回答”到“不得强迫自证其罪”》，《法学研究》，2008 年第2 期。在我国，不得强迫任何人自证其罪的规定与宪法“国家尊重和保障人权”的条文有着密切联系，也与刑事诉讼法中“非法证据排除规则”和“如实供述义务”紧密相关。 可以说，不得强迫自证其罪原则作为中国刑事诉讼和刑事诉讼法学体系的重要组成部分，展现了中国刑事司法的历史脉络和学术发展的本土自主性。

不得强迫自证其罪原则是一个庞大的理论体系，在其背后隐藏着丰富多元的社会价值、形态各异的文化传统，因此需要找寻本原则的出发点和落脚点，通过明晰和其他刑事诉讼权利义务（如沉默权、如实供述义务）的区别，从而更准确更高效地完成“查明案件犯罪事实”的刑事诉讼任务，更好地实现惩治犯罪、保障人权的刑事诉讼目的。

一、不得强迫自证其罪原则的历史沿革

从法学历史发展的走向和脉络看，“不得强迫自证其罪原则”的起源和发展至今大致经历了四个过程，即在普通法系的起源、在美国的确立、在其他国家及国际法上的确立、在中国的引入和演变。 四个过程的划分基础主要是以发展时间为基线，以立法和司法中出现的相关条文和实践操作为主要梳理依据。

（一）不得强迫自证其罪原则的起源

“任何人不被强迫自证其罪”最早起源于古罗马“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”的法谚。 16世纪末期， 欧洲文艺复兴和启蒙运动使得当时的人权意识逐渐觉醒，英国星座（星宫）法院所采取的纠问制诉讼模式引起国民强烈反抗，“任何人不得被迫自证其罪” 自此从一项道德上的自然权利上升为国家公民的法定权利， 而且奠定了无罪推定法治原则的基础。 关于不得强迫自证其罪原则的最初发源地问题，曾在法学理论界引起较大争论：西方的传统观点普遍认为，“不得强迫自证其罪特权”起源于17 世纪后期的英国，代表人物有约翰·赫威格摩尔和莱纳德·利维。而以赫姆霍尔兹教授为代表的学者则认为欧洲普通法是该原则的起源， 支持这种说法的还有约翰·兰贝恩、 格雷等学者。 通过回顾历史文献，从1639 年英国著名的“李尔本案”展开观察，该案对于不得强迫自证其罪原则的立法化有着极其深远的影响。①Jhon H Langbein, The Historical Origin of the Privilege against self-incrimination at Common Law, 92 Mich. L. Rev. 1047(1994).1937 年，约翰·李尔本因为涉嫌印刷和出版煽动性书籍而被控告。 在法庭审理过程中，法官强迫约翰·李尔本宣誓作证并要求他证明自己是无罪的，约翰?李尔本以不伤害自己为由而拒绝宣誓和供化，星座法院也以被告人拒绝宣誓为由而判定约翰·李尔本犯有藐视法庭罪。 两年后，英国议会两院审理认为星座法院的判决违法并予撤销，同时禁止在刑事案件中要求被告人宜誓。

（二）不得强迫自证其罪原则的确立和发展

虽然该原则诞生于英国/欧洲，但其确立与发展却在美国。美国将该原则规定在宪法之中，便可知该原则在美国司法界的重要地位。殖民地时期，美国刑事诉讼几乎承袭英国模式，然而当1788 年《美利坚合众国宪法》 中没有一条是保障公民人身自由和安全的人权条款时，美国民众感到非常不满，掀起抗议运动。美国11 个州于1791 年批准了“权利法案”，该生效法案的第五修正案中明确规定了“在刑事案件中，任何人都不得被迫成为不利于自己的证人”。 后来美国法院又通过一系列的判例使其内容更加具体、明确和完善。不得强迫自证其罪原则在美国宪法上得到确立后，与其他刑事诉讼原则一起，构成美国基本法的重要有机元素，深刻影响美国的司法制度，后续还发展出沉默权、 米兰达规则等重要的司法规则。

在采用英美法系的国家加拿大， 不得强迫自证其罪原则以沉默权为主要表现形式。 然而与英国相比，加拿大的沉默权有着独特之处。[2]《加拿大人权利与自由宪章》 在1982 年以宪法性文件的形式规定：在受到刑事指控时，任何人都有不被强迫（在针对自己的诉讼程序中）充当证人的权利。沉默权与非法证据排除规则便在这里被紧密联系在一起。 同样适用英美法系的国家澳大利亚， 其法律里涉及不得强迫自证其罪原则的规定， 也主要是围绕沉默权和非法证据排除规则做出的。 特别的是,澳大利亚的沉默权不仅限于个人,公司也可以主张沉默权，其法律依据是澳大利亚公司法典“公司享有自然人所享有的一切权利”这一规定，以及上世纪30 年代的一个经典判例赋予了公司反对自我归罪的权利。[3]

古罗马之后，法国承继为经典的大陆法系国家，不得强迫自证其罪原则的建立基础，是1789 年《权利宣言》中的无罪推定原则和程序法定原则。 《法国刑事诉讼法典》第63 条于2000 年明确了“沉默权”的相关内容②规定“被拘留人应立即被告知其有权选择发表自己的意见、回答向其提出的问题或保持沉默。 ”，也是具有决定性意义的一步。 把目光转向德国， 德国的法学家普遍认为《德国刑事诉讼法》第136 条③“初次讯问”规定，被告人依法具有就所指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利。宣告了沉默权的实现，也即被告人不必自证其罪。[4]这一规定也赋予犯罪嫌疑人、被告人获得辩护的基本权益， 避免被追诉人受到刑讯逼供或无端虐待。

不少洲际间的公约，如1953 年生效的《欧洲人权公约》、1969 年生效的《美洲人权公约》等，都针对“不得强迫自证其罪原则”作出了相应的规定。 联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14 条第3 款（庚）项的规定被国际上普遍视为对该原则“最广泛、最经典”的传统表述④“Not to be compelled to testify against himself or confess guilt”.，也标志其正式在国际法上的确立。

（三）不得强迫自证其罪原则的本土化叙述

我国刑事诉讼法关于不得强迫自证其罪原则，在上世纪50 年代、80 年代和90 年代数次产生过激烈的讨论甚至斗争。上世纪末，我国签署加入了联合国《公民权利和政治权利国际公约》。 为筹划该国际公约在我国的进一步落实， 并坚决杜绝刑讯逼供的发生，我国在《刑事诉讼法（2012 年修正版）》中，明确具体的“不得强迫任何人证实自己有罪”条文增加在“严禁刑讯逼供”和“以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定之后。

那些震惊全国的杜培武案、 张高平张辉叔侄案等冤假错案， 直到多年后提起重审才发现当初的错误判决都与刑讯逼供等非法取证有关。 正是在国际趋势及国内实际情况的促动下，我国《刑事诉讼法》的修正工作终于在2012 年首次把“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定写进法律条文，顺应人权保障与惩治犯罪兼顾的发展潮流， 以公正合理的刑事诉讼程序挽救不断跌落的司法公信力， 彰显了对人权的尊重和保障。

二、 不得强迫自证其罪原则与沉默权和如实供述义务的关系

在发展之初， 不得强迫自证其罪原则曾被法律描述为“拒绝自证其罪特权”，不可否认的是它与沉默权、如实供述义务之间的联系一直都十分紧密，这一点无论是从历史发展和演变的过程还是各国历代成文法的法条规定中都可以得到证实。 在刑事诉讼中， 不得强迫自证其罪原则与沉默权是否指向同一个事物、是否可以相互替代？不得强迫自证其罪原则与如实供述义务之间究竟是什么关系、 又能否相互兼容呢？

（一）不得强迫自证其罪原则与沉默权辨析

学界关于我国2012 年《刑事诉讼法》中加入的“不得强迫任何人证实自己有罪”条文，是否意味着我国自此确立了沉默权的问题，目前仍有分歧，存在肯定和否定两种主流观点。 陈学权作为肯定说的代表人物指出：沉默权的核心内容是犯罪嫌疑人、被告人享有拒绝回答公安司法机关的讯问的合法权益、基本权利，而这也正是“不得强迫自证其罪原则”的题中之义。[5]有学者认为不得强迫自证其罪原则是沉默权的“默示存在方式”。[6]更有海量关于该原则的外文资料，其中必然会提到米兰达警告等沉默权规定，可见二者几乎等同。[7]

持否定说的学者则在发源时间上认定， 不得强迫自证其罪原则比沉默权产生的更早， 因此二者不是同一个事物。[6]在广义的沉默权里，其理论体系不仅包括不得强迫自证其罪原则， 还容纳着任意自白规定，并且与公民言论自由有着一定的联系。[8]董坤指出2012 年《刑事诉讼法》并未体现沉默权，而关于权利的设定应当明确具体的体现在法律条文中，因此我国算不上确立了沉默权。[9]也有学者认为我国并没有将“不得强迫自证其罪原则”规定在《刑事诉讼法》总则中，该原则未能被列为刑事诉讼基本原则之一，而仅仅在分则第50 条中以一句话的形式简单赋予犯罪嫌疑人、被告人“不被强迫证实自己有罪”的权利，是不充分的，不能与沉默权划上等号。[10]

两者之间的区别十分明显， 因此无法将二者同等看待。 首先，从字面意思上来说，不得强迫自证其罪原则应当在我国《宪法》或《刑事诉讼法》总则部分占据原则性的规划布局， 作为统筹概括公民的刑事基本权利，其在法律体系中理应被授予更高的地位；而沉默权是被追诉人享有的一项具体权利， 只能被安排在部门法或分则部分的相关条文中。其次，理论根基不同，尽管“保障人权”是二者设立的共同目的，但沉默权的存在更侧重于强调辩护权的行使， 有利于在公安司法机关面前维持控辩对抗与制衡。另外，二者涵盖的内容也不尽相同， 不得强迫自证其罪原则既包括不用言辞证明自己有罪， 也包括不用物证书证等其他法定证据证明自己的罪行；相比之下，沉默权涉及的范围则仅限于言语上的供述与否， 对其他有罪证据的控制不如前者。

（二）不得强迫自证其罪原则与如实供述义务之争

回顾我国《刑事诉讼法》的过往修正，在1957 年《刑事诉讼法草案（草稿）》里，“陈述”并不是被告人需要履行的“陈述犯罪事实”义务，而是其享有的提出证据的权利。①1957 年《刑事诉讼法草案》第123 条规定：讯问被告人，应当先让他就告知的内容进行陈述，应当告知他有权提出证据。后来全国人大将上述规定删去，于1979 年把“如实回答”的内容写进《刑事诉讼法草案》（法制委员会修正第二稿）。②侦查人员在讯问被告人的时候，应当首先讯问被告人是否有犯罪行为，让他陈述有罪情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题，被告人对侦查人员的提问，应当如实回答。 但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。 ”2012 年的《刑事诉讼法》中在保留着第120 条“应当如实回答侦查人员的提问”之规定的同时，又加设了“不得强迫任何人证实自己有罪”的表述，此举立刻引起刑事法学界热议，论证二者是否可以同时存在及适用问题。

有学者认为我国的“如实供述义务”在“自白证据排除规则”的缺失下是产生刑讯逼供的源头。[7]也有学者指出如实供述义务与刑讯逼供之间的矛盾并未达到根深蒂固的程度， 如实供述的规定只是法律对犯罪嫌疑人、 被告人交代犯罪事实的一种支持和鼓励态度，并不是“实打实的义务”。[11]更有学者认为如实供述义务符合我国一直以来的观念和作法，是书面化的“坦白从宽，抗拒从严”，若为防范刑讯逼供而删去如实供述义务，实则是“因噎废食”之举。[12]

不得强迫自证其罪原则与如实供述义务之间的关系并不是针锋相对的， 主要原因在于二者的侧重点各有不同。 不得强迫自证其罪原则重在“强迫”二字， 即公安司法机关不能违背被追诉人的个人主观意愿，对其进行胁迫、施压甚至严刑拷打，被追诉人既享有供述和辩解的权利， 也有不做任何陈述、保持沉默的权利，只要他不被强迫。 而在如实供述义务的法律规定中，更多倾向于“如实”一词，即犯罪嫌疑人、被告人一旦做出供述或陈述，他所告知的事实就必须是真实的、可查证的。 在“如实供述”之后， 被追诉人仍享有为自己的行为展开辩护的权利，基于此“如实供述”不完全等同于“自证其罪”，二者之间的区别还是很明显的。至于产生刑讯逼供的直接原因是否包含如实供述之规定，对此应持否定态度。 既然犯罪嫌疑人、被告人已经将陈述的内容对侦查机关“如实告知”，又受到刑诉法中“不被强迫自证其罪”规定的保护，理论上怎会产生所谓的刑讯逼供呢？ 对于实务中出现的这种现象，可以尝试找到其他几处原因：一方面，之前公安司法机关重口供、轻证据，未能认真找寻证实犯罪行为的物证书证和视听资料等其他法定证据； 另一方面，公安司法机关工作人员素质不高， 工作能力不强，借助暴力破案的行为恰恰证实了这一点。 因此，杜绝防范刑讯逼供的根源在于重视各类法定证据、严格适用非法证据排除规则、提高公安司法人员工作素质。

三、 不得强迫自证其罪原则与认罪认罚从宽制度结合的现实意义

自2016 年在各地试点、 在2018 年《刑事诉讼法》 正式确立， 认罪认罚从宽制度在实践中收效颇丰，极大节省了司法资源、提高了诉讼效率，并在一定程度上缓解了我国“案多人少”的现实困境。“实体从宽，程序从简”是该制度的两大鲜明特色，但在刑事诉讼程序中， 一味追求速度意味着无法时刻保持公正，过分追求效率往往导致忽略了正义。因此只有将不得强迫自证其罪原则与认罪认罚从宽制度相结合，才能兼顾公平与效率，以求最大程度的完善司法改革。

（一）不得强迫自证其罪原则对认罪认罚从宽制度的实体监督

1.督促公安司法机关更重视证据收集以及证据规则

在我国刑事诉讼的历史进程中， 有很长一段时间都是重口供、轻证据的办案风格。 在侦查、审查起诉阶段，公安和检察机关仅凭犯罪嫌疑人、被告人的口供证据就决定是否逮捕、起诉，甚至某些法院法官仅仅依靠刑讯逼供得来的被告人供述、 不重视庭审调查，便直接对其定罪处罚。可见公安司法机关必须更加重视法定证据的收集工作以及法定证据的运用规则，要对法律规定了然于心。在认罪认罚从宽制度中， 不得强迫自证其罪原则要求公安司法机关严格遵守法律规定执法司法、依据犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的犯罪事实进行法定证据的收集工作， 既避免了使用刑讯逼供的手段， 也能更好地收集法定证据、遵循法律规定适用证据规则。

2.被追诉人认罪态度并不影响其认罪过程及量刑幅度

即使犯罪嫌疑人、 被告人自愿选择适用认罪认罚程序，其认罪态度也未必如想象般真诚恳切，因此向公安司法机关供述犯罪事实的过程也不会十分顺畅。此时公安司法机关应当保证犯罪嫌疑人、被告人享有充分的思考和供述时间， 不能单纯为求办案效率而强迫被追诉人匆忙证实自己的犯罪过程， 这便与认罪认罚从宽制度的设立初衷相去甚远。 被追诉人不得被强迫自证其罪， 其认罪的态度也不能必然影响其获得量刑的最终幅度， 只有这样才能起到对认罪认罚从宽制度的原则性约束。

3.进一步提升辩护律师在刑事诉讼中的参与和作用

不得强迫自证其罪原则的贯彻落实和认罪认罚从宽制度的贯彻落实，都要求辩护律师积极、有效的参与。 选择适用认罪认罚程序的犯罪嫌疑人、 被告人， 其认罪认罚的主观自愿性和意思真实性仍需要辩护律师进一步把关确认， 辩护律师在其中的重要作用不言而喻。尽管在法庭审判阶段，法官会当庭再次确认被追诉人的认罪认罚是否自愿真实， 但在此之前， 辩护律师都需要认真对待被追诉人认罪认罚的自愿性， 这也为杜绝刑讯逼供提供了另一种有力保障。

（二）认罪认罚从宽制度对不得强迫自证其罪原则的程序保证

认罪认罚从宽制度与不得强迫自证其罪原则之间，存在着相辅相成、相互照应的关系。 前者重在鼓励被追诉人真诚悔罪、接受处罚，营造更为和谐稳定的社会氛围，因而被屈打成招的佘祥林、杜培武等冤假错案是严重背离认罪认罚从宽制度的立法原意的。 在日益严明的司法环境中，后者何以得到落实？解决之道还在于认罪认罚从宽制度， 它为该原则的有效贯彻提供了翔实的程序保障。

1.二者在刑事诉讼程序上实现逻辑自洽和前后照应

一方面， 对于已经选择适用认罪认罚程序的犯罪嫌疑人、被告人，自愿的认罪认罚只是时间问题，公安司法机关便没有必要再对其进行刑讯逼供、迫使其自证其罪， 这便从源头处减少了刑讯逼供的产生。若被追诉人不肯认罪认罚，采取普通程序审理也是正常路径，也大可不必对其刑讯逼供。 另一方面，认罪认罚从宽制度整体上也体现我国刑诉法对于自愿真诚悔罪受罚的犯罪嫌疑人、被告人，做出的处理是更为宽宏大量的、从宽从快的；不得强迫自证其罪的规定也时刻体现着我国当下司法文明程度较高、更加注重追诉人的合法权益， 二者在刑事诉讼体系中是遥相呼应的。

2. 被追诉人能够取得更明确稳定的刑事责任预期

对于选择适用认罪认罚从宽制度的被追诉人，一般可以从承办检察官处获得量刑的大致范围和幅度，这对于认罪认罚过程有着极大的好处：既可以劝说被追诉人更详细全面的交代犯罪事实， 又能给被追诉人一定的心理预期， 从内心里更早地接受处罚结果。同时，这也使强迫自证其罪的手段缺少了存在的必要：公安司法机关强迫犯罪嫌疑人、被告人做出有罪供述的过程里，很重要的一个“筹码”就是他们的刑期问题，若适用认罪认罚从宽制度，被追诉人便能够更好地掌握刑事责任预期， 更积极地配合公安司法机关的工作。

3. 保证被追诉人供述犯罪过程的自愿性和真实性

在认罪认罚从宽制度实行之前，“不得强迫任何人证实自己有罪” 的简单规定在我国刑事诉讼实践中， 并不能完全遏制刑讯逼供等违法取证手段的发生。但我国现行的认罪认罚从宽制度，极大的保障了犯罪嫌疑人、 被告人做出供述和辩解的自愿性和真实性。 这既实现了不被强迫自证其罪原则的应有之义，又以新型法定制度的形式加以稳固，更能体现认罪认罚从宽制度对于贯彻落实不得强迫自证其罪原则具有不可或缺的重要性。

四、 不得强迫自证其罪原则在我国的出路和未来

不得强迫自证其罪原则进入我国刑事诉讼法学视野已有近80 年的漫长历史，随着我国现阶段司法体制改革的不断深入和司法文明程度的进一步提升， 不得强迫自证其罪原则必定会在我国刑事法律体系中占据愈来愈重要的地位。 可以从以下三个方面着手， 为不得强迫自证其罪原则的本土化发展与未来出路打好基础、做好铺垫。

（一）完善刑事诉讼非法证据排除规则

1. 进一步界定不得强迫自证其罪原则的适用范围

我国刑事诉讼法中针对该原则并没有做出单独的规定， 也没有进行更为细致的解释。 对于这里的“自证”，到底仅仅指的是言词证据即被告人供述，还是包含了被追诉人受强迫后交代的所有能证明其有罪的法定证据？ 我国立法在这里是不够严格和谨慎的，因此需要对该原则的范围做进一步完善。不得强迫自证其罪原则要求非法证据的排除范围应当包括“由强迫得来的所有证据”， 也即在刑事诉讼中的毒树之果仍应被排除适用。 对于非法证据采取严格的适用规则，具体到每一个个案而言，能够最大程度的保证实体公正，并减少强迫自证其罪行为的发生；对于宏大的司法进程而言， 能够严明公安司法机关工作纪律，督促我国司法文明程度得到进一步提升。

2.增强对侦查讯问阶段的法治保障

前文已述， 公安司法机关的部分工作人员素质不高、法律意识淡薄、不尊重也不保障被追诉人基本的合法权益，是导致刑讯逼供产生的直接原因之一。若要在我国严格适用不得强迫自证其罪原则， 则需要在侦查讯问阶段，增设对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保障。首先，定期给公安司法人员进行法律培训， 讲解最新法律规定， 减少工作中的违法违规行为；其次，全面详尽地告知犯罪嫌疑人、被告人享有的基本权利、需要承担的相应义务，既能疏解被追诉人的心理压力，尽早供述犯罪事实，也能缓和被追诉人与公安司法机关之间的敌对关系， 营造和谐社会氛围；第三，重视辩护人的参与作用，在非法证据排除过程中也要适当考虑和吸纳辩护人的相关意见。

（二）确立认罪认罚从宽制度中的撤回权

虽然实务中“撤回”认罪认罚决定的案例不多，但不可否认的是， 理论上对于一个制度进行全方位的探讨，是很有必要的。例如被追诉人签署认罪认罚具结书、适用认罪认罚从宽制度、接受从快从轻的审判后，又选择上诉，这何尝不是对当初认罪认罚的一种“撤回”呢？不难排除当初签署认罪认罚具结书时，被追诉人受到了强迫或欺骗的可能， 这便有违不得强迫自证其罪原则，并进一步导致司法不公正。

基于此，《刑事诉讼法》应当赋予犯罪嫌疑人、被告人撤回适用认罪认罚制度的选择权。 但要对撤回的适用条件加以限制：必须要有“合理且充分”的理由。例如签署认罪认罚具结书时并不具有自愿性，或是选择认罪认罚后公安司法机关强迫其证明其他不归于自己的犯罪事实等理由。 对于撤回认罪认罚程序选择的法律后果， 一方面应当将案件转入普通程序审理， 另一方面检察机关也应该针对审前阶段展开相应的法律监督工作， 以保证刑事诉讼不因追求效率而丧失了公正。

（三）明确违反不得强迫自证其罪原则的法律制裁

当前，我国《刑事诉讼法》中对于违反该原则的法律后果并未作出明确规定， 使其在刑事诉讼法众多条文中的“存在感”并不高。然而，不得强迫自证其罪原则之于我国刑事诉讼体系， 有着不可或缺的纲领性地位， 因此应当对于违反该原则的法律后果进行专门规定。

违反不得强迫自证其罪原则的构成要件包括以下几点：首先，违反的主体要件必然是公安司法机关工作人员， 主观方面则是本原则中坚决杜绝的“强迫”，构成客体要件的是犯罪嫌疑人、被告人，客观要件便是强迫犯罪嫌疑人、 被告人证实自己有罪的行为。这就简要描述了违反该原则的一般构成要件，但由于有些工作人员经验较为丰富，很难留下证据，判断的过程便相当繁琐， 可见还是要从根本上提高公安司法机关工作人员的工作素质和法律素养。

另外， 对于违反不得强迫自证其罪原则的相关处罚，可以参照刑讯逼供罪、暴力取证罪等我国《刑法》分则中关于职务犯罪的相关条文进行处罚。

随着社会的波浪式发展与文明的螺旋式上升,我国刑事诉讼法中“不得强迫任何人证实其有罪”的规定终将被正式确立为“不得强迫自证其罪原则”。只有使刑事程序更加人性化, 更注重对人权的保障, 才能进一步提高其内在合理性、取得更公正的司法结果，从而实现法律意义上的社会正义，这也正是历史发展的宏观走向。