我国公共场所性骚扰的刑法规制研究——以上海首例“咸猪手”获刑案为切入

李安东

（华东政法大学 刑事法学院，上海 201620）

一、公共场所性骚扰基本概念及立法现状

（一）公共场所性骚扰概念

所谓公共场所性骚扰是指发生在公共场所中的违背对象意愿、与性有关的让人感到冒犯、反感的行为，民间俗称“咸猪手”。①性骚扰（sexual harassment）一词缘起于美国，主要是指通过性行为滥用权力，在工作场所和其他公共场所欺凌、威胁、恐吓、控制、压抑或腐蚀其他人。我国理论界虽然没有对性骚扰概念达成共识，但是大多数观点认为性骚扰概念应当采取广义的定义，即包括一切与性有关的骚扰行为。根据性骚扰发生的场所进行划分可以将性骚扰分为职场性骚扰、校园性骚扰以及公共场所性骚扰等。我国的性骚扰概念包含所有的“性违法行为”。有学者指出，根据语义，性骚扰不包括强奸、强制猥亵等严重的性侵害、涉及犯罪的行为。 性骚扰中包括的强行身体接触、强吻、强行搂抱、强行接触对方身体私密部位等行为也可能成立猥亵犯罪。 笔者认为这样的性骚扰范围的界定是合理的。 参见王政勋：《论猥亵行为违法性程度的判定》，载《法治现代化研究》2018 年第4 期，第94 页。公共场所性骚扰主要以肢体接触的方式实施， 例如用手触摸他人腿部、臀部、胸部等敏感部位，用生殖器顶碰他人身体，向被害人射精等。 也有采用非肢体接触方式的，例如偷拍裙底。 公共场所性骚扰行为具有隐蔽性、实施地点的公开性、 猥亵手段的轻微性等基本特点，违法程度一般低于强奸行为和典型的强制猥亵罪行为。

（二）公共场所性骚扰立法现状

在刑法规定层面，域外国家或地区普遍地设立了关于性骚扰方面的犯罪罪名，将非法触摸他人敏感部位等性骚扰行为纳入刑法处罚范围。例如《德国刑法典》规定：以与性相关的特定方式触碰他人身体并因此骚扰他人，如果其他条款未规定更重的刑罚，处2 年以下有期徒刑或罚金刑。 我国刑法没有明确规定性骚扰犯罪， 再加之公共场所性骚扰行为一般也不具有强制猥亵罪的特征， 因此司法实践中对于包括公共场所性骚扰在内的性骚扰行为， 一般认为仅仅是行政违法行为，根据《治安管理处罚法》第44条的规定， 认定为猥亵他人情节恶劣的行为， 处以5-15 日的行政拘留。

但不容忽视的是， 近年来我国公共场所性骚扰现象呈愈演愈烈之趋势。 据媒体报道，每10 个16-25 岁的年轻女性，就有1 人曾受性骚扰，而且近半数受访者认为，近三年性骚扰行为有所增加。[1]2019年10 月，上海地区首例“咸猪手”获刑案件的宣判引发了积极的社会反响， 折射出了民众对于性骚扰行为的深恶痛绝以及用刑法规制性骚扰行为的强烈愿望。①上海“咸猪手”获刑案具体案情：2019 年7 月1 日18 时23 分许，被告人王某某在本市轨道交通八号线列车车厢内，紧贴坐在被害人王某甲（女，16 岁）左侧，以左手搭在自己右臂的方式掩人耳目，并用左手直接触摸王某甲左臂。 18 时25 分许，王某甲往右挪动一个座位以躲避被告人，被告人王某某见被害人不敢声张，遂追贴坐在王某甲左侧，以同样姿势触摸王某甲左侧胸部，直至被害人于18 时29 分许起身离开。 其间，被害人王某甲通过身体前倾后仰的方式多次躲避被告人王某某的猥亵行为。 法院认为，被告人王某某为满足个人私欲，利用地铁车厢相对拥挤、不易察觉、较难避让的客观条件，利用被害女性当众羞于反抗的心理特点，在同一时段内先后对两名女性实施摸胸等猥亵行为，且其中一名为未成年女性，其行为已构成强制猥亵罪，依法应予惩处。以此案为契机，在学术层面研究公共场所性骚扰的刑法规制问题的意义更为明确， 对其可开展两个方面的讨论：一方面，以我国现行刑法为基础，对公共场所性骚扰进行有罪判决是否符合罪刑法定原则？公共场所性骚扰行为的司法入罪边界在哪里？另一方面，如果司法入罪并非合理的规制路径，是否有必要将公共场所性骚扰在立法上予以入罪？ 笔者期望本文的分析能够为司法实践与未来立法提供一定的借鉴。

二、上海“咸猪手”案的入罪路径分析

公共场所性骚扰行为并非典型的强制猥亵行为， 那么将公共场所性骚扰行为作为犯罪处理是否符合罪刑法定原则？ 如果公共场所性骚扰行为可以入罪， 是否应当适用强制猥亵罪中的“公共场所当众”情节？本章中笔者以上海“咸猪手”获刑案作为切入， 分析公共场所性骚扰行为是否具有成立强制猥亵罪的空间，破解公共场所性骚扰的司法入罪难题。

（一）强制猥亵罪中“其他方法”的理解与适用

强制猥亵罪的成立要求行为人以暴力、 胁迫或其他方法实施猥亵行为，侵犯妇女的性自主权。在上海“咸猪手”获刑案中，行为人仅仅是贴坐在被害人身旁，除了用手直接触碰被害人胸部的猥亵行为外，行为人并没有使用暴力压制或语言胁迫的方式让被害人陷入了难以反抗的状态。 要想将本案中的行为人以强制猥亵罪进行论处处刑， 唯一可能的入罪方法就是将行为人的行为评价为“其他方法”。 笔者认为，上海咸猪手入刑案中，行为人利用被害人由于客观环境或羞耻心所造成了精神压力因而不敢反抗进而实施猥亵行为，符合强制猥亵罪的强制性要求。法院在判决中也进一步说明了行为人是利用他人处于紧张或羞耻感不敢反抗的状态进而实施了猥亵行为，其行为属于强制猥亵罪中的“其他方法”，并最终得出公共场所性骚扰行为成立强制猥亵罪的结论。

理论上对强制猥亵罪中的“其他方法”的理解存在不同观点。有的观点认为，“其他方法”是指采用暴力、 胁迫以外的其他使被害人不知反抗或不能反抗的手段，如用药麻醉或用酒灌醉被害人的行为。 行为人实施的其他方法必须与被害人陷入的不知反抗或不能反抗的状态具有因果关系。[2]另一种观点认为，强制猥亵罪的“其他方法”并不必然要求强制手段与猥亵行为之间具有因果关系，利用被害人处于一种不知反抗的状态也符合强制猥亵罪所要求的行为的强制性，例如利用妇女熟睡状态时进行摸胸的行为。[3]本文赞同后一种观点，利用被害人处于不能反抗、 不知反抗或不敢反抗的状态实施猥亵行为的，可以包括在强制猥亵罪中“其他方法”这一兜底条款之中。 强制猥亵罪的“其他方法”既可以要求行为人创设了被害人难以反抗的状态， 也可以包括利用他人难以反抗的状态， 并不要求被害人难以反抗的状态是由行为人造成的。[4]理由如下：

首先， 利用他人处于难以反抗的状态实施猥亵行为的具有处罚必要性， 有利于发挥刑法的法益保护机能。现代刑法理论认为，刑法的目的在于保护法益。实践中大多数的强制猥亵的案件中，被害人往往是处于行为人的暴力压制或以不利后果相威胁等不利处境中，由行为人创设了的不能反抗、不敢反抗的状态下，性自主权受到了侵犯。但是不能排除一些案件中行为人利用了被害人本身不敢反抗、 不知反抗或不能反抗的状态实施猥亵行为的。 显然创设状态的强制猥亵行为与利用状态的强制猥亵行为在可罚的违法性上没有本质的程度上的差异， 都是对他人性自主权的严重侵犯， 如果不对利用状态型的强制猥亵行为进行处罚， 刑法就难以完全地发挥保护法益的机能。其次，将利用状态型的强制猥亵行为解释为“其他方法”符合强制猥亵罪的规范保护目的。 强制猥亵罪的规范保护目的是禁止违背妇女意志，侵犯妇女的性自主权。 该目的对判断是否认定强制猥亵罪起到关键性作用，暴力、胁迫与其他手段的判断并非决定因素。[5]行为人利用被害人不能反抗、不知反抗以及不敢反抗的状态实施猥亵行为的行为同样构成了对妇女性自主权的侵犯， 因此将利用状态型的强制猥亵罪纳入强制猥亵罪的“其他方法”的解释结论在目的上具有合理性。但是有观点认为，作为兜底条款的“其他方法”应当一律适用同类解释原则，而非目的解释。[6]根据同类解释原则，兜底条款与列举式条款必须在行为类型上具有同一性， 且强制猥亵罪中的其他方法作为手段行为必须与目的行为具有因果关系。 但是若按该观点进行推导会出现极不合理的结论：欺骗他人实施强制强奸（强制猥亵）、与精神病人被害人发生性关系（实施猥亵行为）的不成立任何犯罪。 这样的解释结论显然并不符合现代刑法精神。在司法实务界，过于机械地适用同类解释原则的方式并没有得到我国司法实践的认可。 例如在“王建林强奸案”中，行为人王建林谎称发生性关系可以“治疗疾病”，诱骗被害人与其发生性关系。法院认为对被害人因为受到欺骗而对性行为的性质发生了错误认识，属于“违背妇女意志”，王健林成立强奸罪。①参见（2017）黔23 刑终67 号刑事判决书。同类解释原则的初衷是为了防范将不符合条文规范旨意的行为解释为兜底条款， 但如果该条文的旨意是明确的， 就绝对不能通过同类解释规则否定该条文的旨意。[7]最后，利用状态型的强制猥亵罪通常能够得到司法实践的支持， 这反映了司法者保护妇女弱势群体的价值取向。在司法实践中，利用被害人熟睡之际，用手抚摸被害人大腿、胸部，并深入被害人内裤抠摸其生殖器的行为通常符合强制猥亵罪的客观行为要件。②参见（2016）赣08 刑终29 号刑事裁定书。此外行为人为了满足性欲，利用他人醉酒、 无法反抗之机强制猥亵他人的一般也成立强制猥亵罪。③参见（2019）粤0117 刑初780 号。承认利用状态型的强制猥亵罪符合司法实践通常处理方式，这在上海“咸猪手”获刑案中也得到了体现。

（二）“公共场所当众”要素的评价分析

如上所述，公共场所性骚扰的案件中，行为人实施强制猥亵的方法手段并不要求达到暴力、 胁迫程度，只要行为人利用了被害人而恐惧或羞耻感即可。而司法实践中的另一个问题随之而来：根据我国《刑法》第237 条第2 款规定，在公共场所当众犯强制猥亵罪的， 法定刑将由5 年以下有期徒刑或者拘役提升到5 年以上有期徒刑。从上海“咸猪手”案来看，公共场所性骚扰的首要特点是性骚扰行为发生在公共场所，那么根据《刑法》关于强制猥亵罪规定，公共场所当众猥亵他人的处5 年以上有期徒刑。 如果本案行为人因在地铁内隔着衣服触摸两名被害人的敏感部位而被判处5 年以上有期徒刑， 似乎有违一般人的正义直觉，量刑将有畸重之嫌，不符合罪刑相适应原则。因此在实际案件中，上海法院判处了被告人有期徒刑6 个月，该判决符合罪刑相适应原则，结果值得肯定。 但是理由何在？ 笔者认为，强制猥亵罪中的“公共场所当众”要素属于情节加重犯，应当以基本犯的成立为前提——如果行为人的行为不成立强制猥亵罪的基本犯， 即便在公共场所当众实施猥亵行为也不能以径直认为其行为成立强制猥亵罪的情节加重犯，理由如下：

首先，情节加重犯以特殊时间、特殊地点、数额(特别)巨大、结果严重、首要分子、多次、情节(特别)严重、情节(特别)恶劣等作为法定刑升格条件。[8]强制猥亵罪中“公共场所当众”就属于典型的情节加重犯。 强制猥亵罪中“公共场所当众”要素是情节加重犯，情节加重犯的成立以基本犯成立为前提。对于情节加重犯而言， 如果存在特定的加重情节则必须提升基本行为的量刑， 因此首先需要考虑的是行为人是否符合基本行为的构成要件， 如果基本的行为类型都不符合， 适用加重情节就像司法适用中建造空中楼阁。正所谓皮之不存毛将焉附，以此推导出罪刑不均衡的结果也是情理之中。 因此在上海“咸猪手”案中， 司法机关首先需要明确的问题是该案中的性骚扰行为是否成立强制猥亵罪的基本犯。

强制猥亵罪中的猥亵行为其情节必须重于治安管理处罚法中的猥亵行为， 达到了足以触犯刑法予以惩戒的程度。虽有学者认为，成立强制猥亵罪不要求猥亵行为、侮辱行为具有情节恶劣的程度。[9]但笔者认为成立犯罪的猥亵行为必须具有足够的社会危害性以达到值得刑法处罚的程度， 而非任意一种具有猥亵性质的行为。 尽管刑法条文在强制猥亵罪中没有明文规定“情节严重”的字眼，但司法实践中不应当拘泥于刑法条文对罪状的简单规定， 而应当根据犯罪的性质对猥亵行为做出限缩解释。一方面，猥亵行为中的猥亵属于一种规范的构成要件要素，而规范的构成要件要素一般而言都有“情节严重”这一要求。另一方面，强制猥亵罪的罪状为：以暴力、胁迫或其他方法强制猥亵他人的， 这意味着以“其他方法”成立犯罪的猥亵行为，一般要达到与暴力、胁迫相当的社会危险性程度。 由此可以推断出立法者强调构成刑事犯罪的猥亵行为是情节严重的。 至于强制猥亵罪为何没有明文规定情节严重， 应当是由于立法者已经对成立犯罪的猥亵行为做出了手段行为的要求，没有必要再规定“情节严重”的要素。[10]

因此在上海“咸猪手”入刑案中，如果行为人仅仅是隔着衣服触碰他人敏感部位的行为， 就其情节来看难以成立强制猥亵罪的基本犯。 但是将本案中“公共场所当众”这一要素作为入罪情节，则显著提升了行为人猥亵行为的严重程度， 足以达到强制猥亵罪“其他方法”所要求的情节严重的程度。 而基于禁止重复评价的法理，在“公共场所当众”这一要素已经评价为入罪情节的情况下， 就不能再将其作为加重情节予以适用。总而言之，强制猥亵罪的加重情节的适用必须以案件事实符合基本犯为前提， 如果案件事实不符合基本犯， 即便该行为有发生在公共场所满足公共场所当众要素的要求的， 也不能予以加重处罚，上海“咸猪手”案将“公共场所当众”要素作为入罪情节而非加重情节予以评价是恰当的。

三、公共场所性骚扰行为的司法界定

根据上文的分析， 利用他人因紧张或羞耻感而不敢反抗状态所实施的猥亵行为可认定为具有强制性。一般而言，被害人在公共场所被他人性骚扰总是会感到羞耻或紧张， 那么是否导致得出这样的结论——只要在公共场所中实施性骚扰， 此行为一律可以作为强制猥亵罪的基本犯论处？ 将公共场所性骚扰行为一律以强制猥亵罪定罪处刑的做法显然有违背罪刑法定原则的风险， 因为我国刑法没有规定“公共场所性骚扰罪”或“性骚扰罪”，刑法条文关于强制猥亵罪的规定中也未将“公共场所性骚扰”作为该罪的行为手段予以明确规定， 因此应当极力避免得出这样的结论。笔者认为，在公共场所性骚扰的案件办理之中， 司法人员应当秉持刑法谦抑性原则与罪刑法定原则， 着重考察行为人的行为是否达到了“令人难以反抗”的强制程度以及猥亵情节是否已达到可评价为犯罪的严重程度两个方面， 筛选出真正值得刑法处罚的公共场所性骚扰行为。

（一）强制性程度的判断

尽管行为人对他人实施性骚扰的行为发生在公共场所， 例如在拥挤的地铁内实施隐蔽的摸胸或触摸下体的行为， 但由于行为具有一定程度上的隐蔽性，因此只要被害人不主动声张，公共场所内的其他人基本不会主动地觉察到行为人的性骚扰行为。 因此大部分公共场所的性骚扰案件都有可能评价为行为人利用他人的羞耻心或紧张状态实施猥亵， 进而有成立强制猥亵罪的可能空间。但是笔者认为，在我国刑法没有像外国刑法明确规定“性骚扰”行为成立犯罪的情况下， 仅凭借客观上利用了他人紧张或羞耻心的状态这一事实推导得出行为人的行为具有强制猥亵罪的强制性特征， 无疑是在司法上将强制猥亵罪扩张为了“公共场所性骚扰罪”，这样的结论有违背罪刑法定原则的嫌疑。

笔者认为强制猥亵罪中强制性的要求不仅有“质”的一面，也有“量”的一面，即行为人的强制猥亵行为不仅要具备强制性， 还要求其行为的强制性达到了比较严重的程度，方可成立强制猥亵罪。刑法理论一般认为， 强制猥亵罪的成立除了猥亵行为需要具备强制性的特征之外， 强制性还需要达到令被害人难以反抗、不敢反抗或羞于反抗的程度。[3]871如果某行为仅仅是利用了轻微的心理强制则难以被评价为强制猥亵罪。 因此在公共场所性骚扰的案件办理中， 关键在于考量行为人利用被害人的特殊状态进行猥亵的行为是否达到了令被害人难以反抗的程度， 如果可以评价为令被害人难以反抗则有可能成立强制猥亵罪，相反则不能得出构罪的结论，而只能对该性骚扰行为作出行政处罚。

“令被害人处以难以反抗的状态”不是外在的客观事实，而是隐藏于被害人内心的精神状态。同样的性骚扰行为对不同的被害人可能产生不同的压制效果，因此不能以社会一般人的观念进行判断，应当考察被害人遭遇性骚扰时的真实心理状态。 对此有学者指出：由于复杂的生物因素与社会因素，人们的心理状态千差万别， 而一个人的内心世界本就是他人无法窥测的，因此只能求助于“以己度人”式的心理推定，心理推定的基础则是客观情况。[11]笔者认为，在界定公共场所性骚扰案件性质时， 应当综合考察以下四类要素：第一，公共场所的具体环境；第二，行为人与被害人的实力差距； 第三， 被害人的个体因素；第四，被害人被侵犯后的具体状况。例如，该公共场所对被害人而言完全陌生且被害人孤立无援，一般被害人会更加难以反抗或羞于反抗；再如，如果被害人系未成年人或明显弱势的成年人群体， 相对于行为人而言实力悬殊， 显然容易因为紧张或羞耻感而难以反抗。

（二）猥亵情节严重性的判断

根据上文分析， 我国刑法中强制猥亵罪属于情节犯， 需要猥亵行为达到情节严重的程度才能成立犯罪，否则只能给予行政处罚。 一般情况下，性骚扰行为违法程度普遍较低，难以达到情节严重、值得刑法处罚的程度。例如在上海“咸猪手”获刑案件中，行为人隔着衣服触摸轻触被害人胸部的行为一般情况下只能评价为轻微的猥亵行为， 公诉机关在入罪环节适用“公共场所当众”这一加重情节要素才使得该性骚扰行为得以综合评价为值得刑罚处罚的强制猥亵行为，综合全案可以成立强制猥亵罪的基本犯。因此有学者指出： 如果猥亵行为没有达到情节严重的程度, 公共场所当众猥亵情节可以作为入罪的重要考量要素。[10]

笔者赞同上海法院的判决， 但是笔者想强调的是：“公共场所”只是在入罪环节发挥功能，而非性骚扰行为的入罪门槛。 在之后的案件处理中不应当简单地依据公共场所这一要素来判断轻微的猥亵行为是否达到成立猥亵犯罪基本犯的程度， 在司法实践中要避免将公共场所强化为入罪门槛的可能倾向。公共场所性骚扰的案件中， 依然需要综合全部的要素来判断行为人是否具有值得科处刑法的必要，判断基准是行为人所有影响猥亵行为违法性及其严重程度的各要素的综合考量。 在公共场所性骚扰案件中， 判断猥亵行为是否属于刑法意义上的强制猥亵行为， 还应当考虑猥亵的内容、 猥亵行为的时间长短、 猥亵手段的隐蔽性、 行为造成的后果等几个方面。[12]例如，行为人是隔着衣服抚摸，还是伸入被害人衣服进行抚摸、行为人是用轻微抚摸还是，还是用力抠摸、行为人是持续抚摸还是仅仅短暂的抚摸、行为人是否采用隐蔽的手段进行性骚扰还是肆无忌惮地公然性骚扰、 被害人是否因为行为人的性骚扰行为产生了严重的伤害或精神上的后果、 行为人是否在实施性骚扰行为中还偷拍或录制视频、 是否既实施了肢体接触的猥亵行为又同时实施了非肢体接触的猥亵行为等。

四、 将公共场所性骚扰行为纳入刑法规制的立法思考

对性骚扰行为进行刑事立法在域外较为普遍，也是一些国际公约的明确要求。例如《欧洲委员会防止和反对针对妇女的暴力和家庭暴力公约》要求：确保将性骚扰（“造成胁迫、敌意、羞辱、侮辱或令人不快的氛围”的言词、非言词和肢体骚扰）规定为犯罪。根据上文分析，在我国刑法语境下，并非所有的公共场所性骚扰行为都能够通过刑法予以规制， 那么我国是否有必要选择将公共场所性骚扰行为纳入刑法罪名之中？ 考察域外的立法例对于我国刑事立法活动具有一定的借鉴意义， 因此下文首先对域外性骚扰犯罪的立法现象进行研究，再得出本文的结论。

（一）域外性骚扰犯罪的立法例研究

纵观世界各国刑事立法， 一般根据性犯罪的轻重程度分为性骚扰罪和性侵害罪， 其中将性侵害罪纳入刑法规制是全球国家的共识； 在性骚扰入刑的立场上，虽然未能够达成普遍认可，但在世界主流国家例如美国、法国、德国和中国周边国家和地区，例如中国的港澳台地区与日韩等， 已有相关的刑事立法可供参考。[13]比较他国优质的法制资源可以为我国刑事立法制定提供有益的参考。

域外性骚扰犯罪的刑事立法模式可以分为刑法典模式与附属刑法模式。[13]性骚扰犯罪的刑法典模式是指在刑法典中规定性骚扰的犯罪构成与刑事责任。采取刑法典模式的国家和地区主要包括德国、法国、葡萄牙和中国澳门。 例如《德国刑法典》第184i条所规定的“性骚扰罪”，再如《澳门刑法典》第164-A 条规定的“性骚扰罪”。 附属刑法模式是指在刑法典之外的专门的反性骚扰法中规定性骚扰犯罪与刑事责任。 一般而言在同一部法律之中规定性骚扰行为的民事责任、行政处罚与刑事惩罚。采取附属刑法的立法模式的国家和地区主要有中国台湾和日本。例如我国台湾地区《性骚扰防治法》第25 条规定了“性触摸罪”，再如日本东京地方政府制定的《迷惑防止条例》第5 条第1 款的“痴汉行为”。

由于各国的社会发展程度、 社会治理水平以及对性骚扰的重视程度不同， 反映在刑事立法上则体现为对性骚扰犯罪的构成要件选择与刑罚设置不完全相同。但是经过梳理，各国在性骚扰犯罪的构成要件、 刑罚配置与刑事追诉程序上通常具有以下显著的特征：其一，符合构成要件的行为主要是以肢体接触方式实施的性骚扰行为， 而口头方式的性骚扰或创设敌意环境的性骚扰行为一般不认为是刑事犯罪。例如德国、日本的性骚扰犯罪的构成要件行为设定为直接的身体接触，我国台湾地区直接规定了“性触摸罪”的罪名。 其二，性骚扰犯罪不要求通常意义上的实害后果，属于行为犯。 例如《德国刑法典》第238 条纠缠骚扰罪的立法草案中曾经有危害后果要件的规定， 但是考虑到为了更好地保护被害人以及司法实践中可能出现的法律适用困难， 在正式的立法中取消了实害后果的要件。 其他国家和地区的性骚扰犯罪刑事立法中一般都不要求特定的实害后果，只要符合特定的性骚扰行为特征、法益侵犯的严重程度达到值得科处刑罚的程度即可。其三，在法定刑的设置上一般配置了自由刑与罚金刑，使得对罪犯的矫正手段更加灵活。 性骚扰罪属于轻罪，各国对其法定刑规定从最低6 周监禁到最高7 年徒刑不等，大部分国家对其刑期的设置幅度在1 年至2年。[14]其四，性骚扰犯罪一般采取自诉为主、公诉为辅的追诉模式。 例如《澳门刑法典》第172 条规定了若干内容， 行为人触犯性骚扰罪的，“非经告诉不得进行刑事程序， 但因该等犯罪引致被害人自杀或死亡者，不在此限。 ”同时，“如被害人未满16 岁，且基于其利益的特别理由， 检察院须开展有关诉讼程序。”具体而言，性骚扰罪原则属于亲告罪的范畴，但在行为人实施该犯罪使得被害人自杀或者死亡的，案件属于公诉案件； 同时， 如果被害人未满16 岁，“且基于其利益的特别理由”， 检察院应当开展有关诉讼程序。[15]

（二）我国公共场所性骚扰行为的立法可行性分析

公共场所性骚扰行为尽管不会严重地侵害被害人的性自主权， 但是会对被害人的心理状态造成极大的影响， 此外在较大的程度上也会影响公共秩序与公共安宁。 理论上也有学者认为公共场所性骚扰行为的社会危害性较大，应当设置公然猥亵罪。[16]还有学者主张应当设置以性接触为行为方式的性骚扰罪。[14]当然，从刑法体系完善和对妇女性自主权毫无遗漏进行保护的基本立场出发， 我国当然应当设立公共场所性骚扰罪或是一般的性骚扰罪， 由此将那些无法通过强制猥亵罪进行规制的公共场所性骚扰行为纳入刑法进行规制。但是笔者认为，我国目前尚不具备将性骚扰或公共场所性骚扰进行刑事立法的条件，不能贸然降低我国性犯罪的入罪门槛，将所有的公共场所性骚扰行为纳入刑事规制的射程之中。具体理由如下：

首先， 我国现行的刑法不会导致严重的处罚漏洞出现。根据上文的分析，依据我国刑法中强制猥亵罪的“其他方法”之规定，可以处罚较为严重的公共场所性骚扰行为。一方面，公民在公共场所免于性骚扰的自由并非完全处于刑事法律保护的真空地带，刑法保护法益的机能够得以彰显；另一方面，以刑事手段制裁严重的公共场所性骚扰行为可以实现罪刑相适应。能够实现这一点，不仅是我国强制猥亵罪中规定了“其他方法”，因此使得条文足够灵活因而具备了解释空间，还因为我国“猥亵行为”概念的内涵宽泛，给司法者留够了自由裁量的空间。在有的国家和地区中， 由于猥亵行为的内涵狭窄导致有必要在立法上明确规定性骚扰犯罪。 例如我国台湾地区通说认为猥亵行为不包括亲吻，这样就导致了无法处理司法实践中强吻他人的案件。为了维持猥亵行为概念的稳定，并考虑到性骚扰行为与典型的强制猥亵罪还是存在区别，台湾地区的立法者最终选择单独设立“性触摸罪”以填补处罚漏洞。 总而言之，我国对于较为严重的公共场所性骚扰行为完全可以通过强制猥亵罪进行处罚，并不会导致明显的处罚漏洞， 没有必要再另行设立罪名来规制公共场所性骚扰行为。

其次，中外刑法对犯罪概念的内涵理解不同。我国的犯罪概念是定性加定量的犯罪概念， 在量上必须达到严重危害社会的程度。 而外国刑法在犯罪的概念上没有定量的要求， 只要行为具有危害社会的属性原则上都可以认为成立犯罪。 因此就我国的立法环境而言， 在刑法典中将一般的公共场所性骚扰行为规定为犯罪可能并不合理， 这是因为并非所有的公共场所性骚扰行为都具有严重的社会危害性。例如，仅仅是用手轻微的触摸一次胸部或臀部，即便让被害人感到厌恶和恶心， 也不能认为此类行为具有严重的社会危害性， 一概的将公共场所性骚扰行为纳入刑法之中不利于我国犯罪体系的协调统一。

最后，中外刑法对性骚扰问题的治理现状不同。公共场所性骚扰是性骚扰行为的一种类型， 对公共场所的性骚扰的治理是一项系统工程， 我国的性骚扰问题治理尚处于初级阶段， 虽然司法实践中发生了很多触目惊心的案例， 但是在法律规范层面我国尚无专门的“性骚扰防治法”制定计划。 在性骚扰治理经验较为充足的国家不仅仅是在刑事立法方面规定恶劣性骚扰犯罪， 更重要的是依赖良好完善的前置法规，以及其他综合的非法律手段措施。例如我国台湾地区针对性骚扰问题制定了三部法律《性别工作平等法》《性别教育平等法》《性骚扰防治法》。在我国性骚扰治理尚且处于初级阶段的情况下， 刑事法领域在立法上孤军突入， 可能会导致错误立法浪费刑法的立法资源， 更为合理的立法节奏是在积极的探索非刑罚手段治理措施后， 再考虑刑法领域的立法措施。

五、结语

刑法是一把双刃剑，需要慎重使用，面对来势汹汹的“咸猪手”，应当首先用其他方法进行规制。对公共场所性骚扰行为治理的视角也不能仅仅将目光聚焦在行为人行为是否成立犯罪这一点上， 而应当通过加大法治宣传力度、 营造遵法守法氛围等方式提高公民的法治意识，鼓励受害者敢于发声、勇于维护自己权益，提倡公民见义勇为的行为，在全社会营造严厉打击和谴责性骚扰行为的高压氛围， 使“咸猪手”陷入过街老鼠般的境地。 同时，在易发生性骚扰事件的公共场所配备足够的监控设备和安保人员，加大对“咸猪手”的抓捕和取证力度。 刑罚的威慑力不在于其严酷性而在于其不可避免性， 当性骚扰行为陷入天罗地网无可遁形时， 对其进行打击的法律效果和社会效果自然就会凸显出来。