涉私募基金非法集资犯罪的问题研究——以新时代提升治理效能的法治思维为起源

杜修品，于 龙

（中国刑事警察学院，辽宁 沈阳 110854；四川警察执法研究中心，四川 泸州 646000）

随着全球资本市场大发展，我国的私募基金行业近年来也得到了迅速发展。 截至2020 年10 月底，中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）已登记的私募基金管理人共24513 家，已备案私募基金92955 只，管理基金规模15.84 万亿元。私募基金的发展和投资运作，对提升资产市场的运行效率、支持实体经济发展均起到了重要的作用。 然而，金融工具创新发展的同时，非法集资犯罪的方式也随之更新，当前私募基金领域已成为我国非法集资犯罪的重灾区。 有效治理涉私募基金非法集资犯罪成为摆在我们面前的重大课题。

一、私募基金的概述

（一）私募基金的概念

私募一词起源于国外，最初是一些富足的投资人为规避繁琐的投资操作流程和严格的行业监管，通过中介直接将资金投入一些利润较高的行业的投资模式。为将其与公募基金相区分，美国《1933 年证券法》最早将这种投资模式予以规定，但对于私募基金的定义却并未明示。

国内学界也未给出私募基金的明确定义并且存在诸多争议。 有的学者主张从发行对象的角度对私募基金给出定义， 有的学者则从投资方式上对私募基金给出了定义， 还有的学者认为应该从我国国情出发对私募基金予以界定。[1]在一些法律中规定了私募证券投资基金和私募股权投资基金两种私募基金类型，然而，随着我国市场经济的繁荣，私募基金的投资对象也变得更加多样， 私募基金的投资对象也不仅限于证券和股权。[2]因此，私募基金是指以非公开方式向合格投资者募集资金， 投资于证券及其衍生品、股权和合同约定的其他投资标的投资基金。

（二）私募基金的类型

1.公司型

公司型私募基金是由私募基金管理机构通过注册成立公司， 并按照公司的运营方式决定基金重大事项， 由基金托管机构负责保管基金资产的基金组织形式。在此类型私募基金中，每个投资人都是公司的股东，拥有股东的各项权利和义务，董事会拥有对基金管理人和托管人的任命权和对基金发展的决策权。 按照公司类型不同又可分为股份有限公司型私募基金和有限责任公司型私募基金，按照我国《公司法》两种类型的公司有着严格的人数限制，其中股份有限公司型私募基金不得超过200 投资人， 有限责任公司型私募基金不得超过50 投资人。

2.契约型

契约型私募基金是指基金保管人、 基金管理人和投资者三方通过签订信托投资契约而成立的一种基金类型， 受托人和委托人之间的法律关系为信托关系，即委托人基于信任将财产委托给受托人，由受托人为受益人利益并以受托人的名义进行财产处分。契约型私募基金中投资者为自然人的，不得超过50 人，投资者为机构的，则数量不受限制。

3.有限合伙型

有限合伙型私募基金是指投资人和基金管理人通过设立合伙企业作为私募基金组织形式私募投资基金，其中投资者为合伙企业的有限合伙人,自己以出资额对基金承担有限责任， 而基金管理人一般为企业的普通合伙人, 对企业进行日常管理并承担无限连带责任。按照《合伙企业法》，有限合伙型私募基金的投资人数应在2 人以上至50 人以下。

（三）私募基金的特点

1.募集方式的非公开性

私募基金不采用公开的方式进行资金募集，而是通过当事人之间约定的方式， 私下与特定的投资人商谈，以招标等多种方式进行资金募集。对于私募基金非公开的募集方式， 目前我国法律还未明确规定。 但禁止利用大众传媒等方式进行一般性广告推介， 任何以公开的方式进行宣传诱导的行为都是违法的。

2.募集对象的特定性

私募基金的募集对象只能是在净资产、 金融资产、投资经历等方面满足一定条件的合格投资者。在不同的法律文件中对合格投资者的规定有所不同，但大都在投资经验、 风险承受能力等方面有着严格规定。一般投资者是单位的，其最近一年年末净资产应不低于1000 万，投资者是自然人的，其不仅要有2 年以上投资经历， 而且投资者的家庭金融净资产应不低于300 万，家庭金融资产不低于500 万，或者投资者近3 年本人收入不低于40 万。在募集资金过程中， 募集机构应当通过核查投资者所提供的资产证明文件或收入说明来判断投资者是否具备投资资质，在合伙型、契约型等非法人形式的私募基金中，私募基金管理人还应履行对投资者的资产情况进行穿透核查的义务。

3.运作模式的灵活性

相较公募基金而言， 法律对私募基金的监管程度和信息披露要求较低， 因此私募基金的运作模式更加灵活。 有限合伙型私募基金借助合伙企业这一组织实体，设立程序更加简便，而且具有合同自由的优势， 可以通过签订合伙协议灵活地约定合作内容和运营方式。 此外，有限合伙企业不具备法人资格，不属于独立的纳税主体，《合伙企业法》 规定合伙企业只需合伙人各自缴纳所得税， 不需要合伙企业缴纳所得税， 所以有限合伙型私募基金避免了双重征税，从而给投资者带来了更大收益。

二、涉私募基金非法集资犯罪的界定及特点

（一）涉私募基金非法集资犯罪的界定

有关非法集资的定义在我国《刑法》中并没有规定，非法集资犯罪也不是《刑法》中的具体罪名，该类型犯罪是非法吸收公众存款、 集资诈骗等具有集资性质罪名的集合。[3]而所谓涉私募基金非法集资犯罪是指行为人违反我国金融管理法律规定， 假借私募基金的名义或在私募基金运营中违规操作， 通过公开宣传，向社会不特定公众募集资金，并承诺给付回报或保本付息的行为。 私募基金领域非法集资犯罪可能涉及的《刑法》分则罪名有多种，本文主要探讨私募基金领域以非法吸收公众存款和集资诈骗为代表的非法集资犯罪。

（二）涉私募基金非法集资犯罪的特点

涉私募基金非法集资犯罪是近几年发生的新型犯罪，其既有以往非法集资犯罪的共性，又因其发生在私募基金这一特殊领域， 因而该类型犯罪也有其自身的特性。

1.犯罪主体具有专业知识

该类型犯罪发生在基金领域，所涉及的法律关系复杂，在经营私募基金的过程中涉及“募、投、管、退”等环节涉及复杂的金融工程技术，因此，私募基金的操作往往需要具有金融、法律等专业知识背景精英来进行。[4]在已发生的涉私募基金非法集资犯罪案件中， 犯罪嫌疑人往往精通基金的经营管理，凭借自己的专业知识，通过伪造材料、违规操作等方式，有意逃避法律的监管，以私募之名行非法集资之实。金融领域的精英阶层成为了此类犯罪的主要主体。

2.犯罪行为隐蔽性较强

私募基金经营的准入门槛比较低， 在涉私募基金犯罪中犯罪嫌疑人可以较轻松的完成公司注册、基金管理人登记、投资项目备案、基金托管等操作，从而使非法集资有了合法私募的形式。然而，私募基金的目的是通过相关操作使其所管理的资金得到升值，因此，私募基金中对资金的具体操作过程是私募机构的商业秘密，因而，与公募基金有所不同，有关私募基金的信息披露，监管部门并未作出严格要求，募资机构成功募资后具体的资金运作信息往往不被人知晓。 涉私募基金非法集资犯罪嫌疑人为快速融资，往往采取基金份额拆分出售、多层嵌套等违规操作，通过虚构投资项目，将募集来的资金转移到自己事先注册成立的“皮包”公司或与合同约定的投资项目不符的项目中去。 犯罪行为的隐蔽性加之私募基金的投资周期较长，整个犯罪过程不易被人察觉，以至于私募基金最终“爆雷”，受害人才有所警觉。

3.犯罪行为无法准确界定

非法集资一旦披上合法私募的外衣便更具迷惑性。 一方面，为扩大影响力，犯罪嫌疑人打着合法私募的幌子，通过各种手段公开或变相公开推介私募，其中常见的宣传手法有通过权威媒体、 网站平台等进行广告宣传，花重金请明星做代言，请知名学者做讲座，更有甚者打着扶贫、慈善、政府项目的旗号进行大肆渲染。另一方面，由于我国私募行业走的是先发展后规范的道路， 大部分投资人对私募基金的知识依然很匮乏并且风险识别能力不强， 犯罪嫌疑人利用投资人的这一弱点巧立名目， 虚构各种投资项目或理财产品，不仅没有向投资人明示投资风险，而且以有溢价回购或受让投资人份额、对赌协议、差额补足、结构化基金产品、私募基金分红等名义变相承诺在一定期限内保本付息或者给予回报。 投资人对此往往难以辨明真伪。

4.隐患交织叠加

涉私募金非法集资犯罪的发案量虽然不大，但私募基金是典型的风险型投资， 每一起案件涉及的资金体量巨大、涉及受害人众多、波及多个行业，一旦处理不善，极易引发系统性金融风险，危害金融安全，影响社会稳定。一些控股集团旗下不仅有私募机构，而且还开展P2P 网贷平台、信托等多种金融业务，旗下公司关联交易频繁，其设立的资金池混同使用，使风险在各领域板块之间传导，私募机构与其他金融业务的资金、 业务相互交叉， 极易放大金融风险，一旦“爆雷”，将严重影响资本市场稳定和金融安全。以上海阜兴集团私募案为例，该案涉案资金就达300 多亿，其中未兑付资产达到218 亿，涉及投资人上万，在业内造成极大恐慌。

三、涉私募基金非法集资犯罪的成因

犯罪是多种因素相互作用的结果， 涉私募基金非法集资犯罪也是如此，它的产生涉及经济、监管、法律等多个因素， 探究涉私募非法集资犯罪产生的原因，有利于我们发现、认识、制止和防范此类犯罪的发生。

（一）民间投融资渠道缺乏

随着我国经济社会的发展， 民间的闲散资金也逐年增加， 民间投资者强烈的投资需求与当前我国投资渠道缺乏之间的矛盾是造成涉私募基金非法集资犯罪的原因之一。 我国中小企业融资难是一直存在的问题， 商业银行发放贷款往往要考虑贷款方的还款能力，难以在银行获得贷款的情况下，准入门槛低且操作流程简单的私募基金便成为了中小企业理想的融资渠道。然而，行为人并没有遵守私募融资法律规范，为维持高额的利息，采用借新还旧的手段，最终演变为非法集资。多年经济的快速发展，我国各阶层群众积累了一定的财富， 并且由于物价上涨较快，许多群众存在通货膨胀的焦虑，因而他们的投资热情高涨。然而，我国多层次资本市场尚需进一步完善，投资渠道较为缺乏，相比于私募基金股票、期货等投资渠道专业性更强且风险大，特别是在2018 年P2P 平台纷纷“爆雷”后，投资者们便将目光投向了风险相对较小而利润更为可观的私募基金。于是，一些不法分子便以此为契机通过设立“伪私募”企业，包装各种投资项目和理财产品， 来实施非法集资的犯罪行为。

（二）相关法律法规的滞后

法律法规的缺失及滞后是涉私募基金非法集资犯罪发生及发展的重要原因。在公募基金领域，利用未公开信息交易的行为已入刑， 这使得一些公募基金经理转向私募基金领域发展， 但在私募基金快速发展的同时，相应的法律规范却未得到完善。我国目前对私募基金的监管还没有一部统一的法律规范。我国2005 年修订了《证券法》、《证券投资基金法》，由于私募基金不像债券、 股票等证券具有公开发行的特征，因此两部法律并不适用于私募基金。[5]私募基金领域尚无专门的法律、行政法规对其加以规范，已有的部分规章内容不够清晰且存在冲突， 而目前私募基金的运行主要靠行业自律规范的约束。目前，能够为私募基金涉及非法集资犯罪活动提供规范指引的主要是最高人民法院2010 年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。 由于私募基金行业还不存在一部统一的且效力层级较高的法律支持， 导致私募基金的不同部门之间、司法机关与行业监管部门之间、不同地区之间对行业的监管标准和犯罪的认定标准不同，容易造成法规适用的冲突，不利于对此类刑事犯罪的打击。

（三）监管机制体制不完善

在已经发生的涉私募基金非法集资犯罪案件中， 很少有行为人或单位受到来自行政监管部门的处罚， 这说明对私募基金行业的监管仍然有待于完善。私募基金发展初期不需要行政审批，也不需要登记，私募基金的运行几乎不受监管，随着私募基金的迅速发展，对该行业的监管机制也不断完善，但私募行业的监管机制仍然远远落后于私募基金发展的需要。首先，准入门槛较低将导致实施违法犯罪行为收益远高于犯罪成本， 监管机制的不健全将导致违法犯罪行为的发生。按照我国现行相关法律的规定，在我国从事私募基金活动只需要在基金业协会备案，而对于备案后的经营情况却缺少必要的监管， 因此备案登记只能保证形式合法， 而无法确保经营中实质合法。 在私募基金实际运营过程中存在登记备案账户与募集资金账户不一致， 备案项目与实际投资项目不一致等违规情况存在。其次，没有完善的合格投资者制度。 在私募基金中明确合格投资者的目的是将不具有风险承受能力的投资者拒之门外， 从而保护投资者的合法权益。 而我国对私募基金的监管缺少对合格投资者的明确定义且制定的合格投资者标准也不合理， 从而使投资者很难判断自己是否为合格投资者。 最后，信息披露要求宽松。 与公募基金不同，私募基金信息披露责任并不严格，在私募基金运营过程中存在不披露、虚假披露信息的情况存在。

（四）界定的标准无法统一

2010 年最高人民法院发布的《解释》将非法集资行为总结为非法性、公开性、社会性和利诱性四个特征， 四性特征在司法实践中起着认定非法集资犯罪罪与非罪标准的作用。然而，根据四性特征来对涉私募基金非法集资犯罪认定时却存在诸多困难，这主要体现在对犯罪非法性、 利诱性、 社会性的认定上。 根据《解释》司法机关在认定非法集资的“非法性”时，所依据的法律应当是金融行政法规，这为非法性的认定指明了方向。 但经营私募基金无需行政机关审批，因此也就失去了判断的前提，有的学者提出以基金项目是否向基金协会备案来判断其是否具有非法性， 但根据《私募投资基金募集行为管理办法》，登记备案只是对私募基金形式上的审查，不构成对私募基金管理人投资能力、 持续合规情况的认可， 也就是我们无法通过私募基金是否登记备案来判断其实质上是否违法。[6]因此，是否登记备案不应作为判断涉私募基金是否具有非法性的标准。 在私募基金领域涉及投资回报的事项多种多样， 如溢价回购、对赌协议、私募基金分红等形式，而在这些交易结构设计中并无明显的保本付息的承诺， 这给认定行为是否具有利诱性带来困难。 在私募基金领域非法集资犯罪中基金管理人未尽穿透核查义务，导致投资人多层嵌套或多人集资归集为一个基金份额的情况出现，从而超出投资者数量的限额。对基金管理人是否具有主观故意和该行为是否具有社会性的特征，在司法实践中认定不一。司法实践中对此类犯罪认定上的困难导致此类案件频发但最终移送起诉的却是极为少数。

四、涉私募基金非法集资犯罪的治理对策

涉私募基金非法集资犯罪涉及社会各个因素，因此，应采取社会综合治理模式，在党委和政府的统一领导下，从经济、法律、社会等多个层面，行政监管与司法部门齐抓共管，并动员广大投资群众广泛参与，共同构建对涉私募基金非法集资犯罪的治理体系。

（一）拓宽涉私募资金领域投融资渠道

近年来，我国政府大力推行简政放权，使社会资本进一步得到了调动，但是，中小企业融资难融资贵的现象仍然存在，融资渠道需要进一步拓宽。 首先，通过发展直接融资， 使我国多层次的金融体系更加完善。在金融资源配置方面还需进一步优化，通过存量资金证券化， 盘活存量资产， 发挥资产的融资功能。 对于初创时期的中小企业，要通过提供股权、债券、信贷等方式给予金融支持。 要加大创新力度，完善证券的品种，大力发展企业、公司债券以及非金融企业债务等融资工具， 使好的投资项目能在证券市场满足融资需求。 其次， 构建覆盖面较广的银行体系，以完善间接融资结构。更好地为实体企业服务是深化金融机构改革的题中之意， 一方面要推动国有的大银行转型，为不同类型的企业、不同规模的项目提供相应的金融支持，另一方面，为使中小投资者享受到更加高效便捷的服务，要促进中小银行、民营金融机构、互联网金融的发展。 此外，要使政策的投资引导起到作用。 民间投资往往将政府的投资行为作为风向标，在资金实力和抗风险能力方面，政府更具优势，必要时政府可以直接参与产业投资，不仅可以解决企业的融资难题，而且可以起到投资示范作用，使更多的社会资金投入相应的产业。

（二）推进涉私募基金立法工作的开展

市场经济繁荣发展的历史经验告诉我们， 一个行业的健康稳定发展离不开法制的保障。 与公募基金相比私募基金在准入、资金募集、资金运作等方面没有建立完善的法律法规体系以维护其健康地运营发展，一些私募基金的投机者便利用法律上的空白，在私募基金的运营过程中违规操作， 实施非法集资的犯罪行为。 因此，应通过完善法律法规，来保障我国私募基金的良性发展。 虽然目前我国现有的基金法律、法规不少，但是还没有一部统一的有关私募基金行业发展的法律规范， 已有的法律文件效力层级较低，且私募基金的投资对象不仅限于股票、债券，因此单独的一个行政部门很难通过制定管理办法来保障私募基金的规范运营。此外，大量民间私募基金在没有专门金融部门的监管的情况下， 从事着私募融资活动， 这导致民间私募基金有着巨大的非法集资风险。[7]因此，应由全国人大常委会法制工作委员会或国务院或部委有关部门就涉私募基金的发展拟定法律或行政法规，以对私募基金的注册登记、运行管理、合格投资人制度等做出进一步明确。在刑事法律规制方面，可以通过出台司法解释，对涉私募基金非法集资犯罪的认定标准进一步细化和完善， 增强其可操作性， 使行政法律规范和刑事法律能够合理衔接。

（三）强化涉私募基金行业的监管力度

私募基金监管是一个复杂的系统性工程， 只有采取科学合理的监管模式，加大监管力度，才能使私募基金规范运营， 减少涉私募基金非法集资犯罪的发生。 私募基金在我国实行的是备案登记制而非审批制，并且在2016 年之前，为鼓励创业投资，基金业协会放宽了备案登记条件， 但我国私募基金行业近年来不断发展壮大， 其所暴露出来的问题也更加凸显，这种宽松的准入制度已显得不合时宜，因此，对于完全具备金融属性的私募基金机构， 应实行审批制持牌管理，提高私募基金的准入门槛，并对以往登记备案的高风险私募基金产品进行排查清理。 针对私募基金监管，我国在省级以下并未设立监管机构，无法开展日常监管，监管力量严重不足，因而应根据私募基金的不同规模设立不同层级的监管机构，并根据私募基金的不同类型进行分类监管， 以完善私募基金监管体系，增强监管力量。明确的合格投资者制度可以最大限度的降低涉私募基金非法集资犯罪的发生，因此，监管部门应督促私募基金管理机构对合格投资人的资质进行穿透核查， 对未履行穿透核查义务的私募机构，要加大惩处力度。 由于私募基金行业自身的特殊性，对于其信息披露虽不能像公募基金那样进行穿透式监管， 但对于投资收益分配、资产负债、基金承担的费用和业绩报酬、杠杆运用等法律明文规定需要进行披露的内容要严格信息披露责任。

（四）完善涉私募基领域犯罪界定机制

关于涉私募基金非法集资犯罪的“非法性”的判断，司法实践中存在两种做法，一种是根据私募基金管理人是否登记或私募基金产品是否备案来判断，另一种是根据行为是否具有 “利诱性”、“公开性”、“社会性”的特征来判断。 这两种做法都存在不合理之处。 登记备案制度并未对私募基金进行实质性审查， 因而无法根据私募基金是否登记备案来判断其行为是否具有实质的违法性， 而根据其他三个特征来判断私募基金行为是否具有“违法性”则会出现用前提条件来证明前提条件的混乱逻辑。 对于涉私募基金非法集资犯罪的“非法性”判断，应采用实质性判断的方式，即分析判断私募基金主体资格、募集方式、募集对象等是否实质违反相关法律、法规或者部门规章。 私募基金只能向投资人明示应承担的风险而不能承诺定期给付回报或还本付息，因此，无论私募基金管理人采取何种方式， 只要未向投资人揭示应承担的风险，并且承诺保本付息，则可认定该行为具有利诱性，在具体的判断上，有的学者主张可从结果来判断私募基金的投资行为是否具有固定收益。对非法集资犯罪“社会性”特征的判断在学界存在诸多争议， 较为合理的观点是根据投资人是否有随时增加的可能性来判断， 这是对不特定对象的客观描述， 我们不能仅根据涉及的投资人数多就直接认定其具有社会性的特征， 因为如果投资人没有随时增加的可能性，则不会引发相应的金融风险，也就不属于刑事打击的对象。[8]

五、结语

在新时代背景下展望经济发展新格局， 党的十九届五中全会对完善现代金融监管体系作出了专门部署，加强涉私募基金非法集资犯罪的打击力度。在妥善应对与处置“爆雷”的私募基金之余，应深刻吸取金融监管和司法治理的历史经验， 对涉私募基金非法集资犯罪采取综合治理的模式， 适时对犯罪行为实施打击,抑制相关金融风险扩散，从而保护广大投资者的合法权益， 以实效的治理之策维护中国特色社会主义市场经济秩序， 确保国家的经济安全和社会稳定。