《外国公司问责法案》将加剧中概股退市压力

文/张伟华 胡静 编辑/王亚亚

对于中概股来说，保持对中美监管机构沟通的动态关注，积极与监管机构进行沟通，有助于对退市风险的把控。

2021年3月24日，美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，SEC）发布公告称，根据《外国公司问责法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act，以下简称《问责法案》）的要求，SEC正式发布执行该法案的临时最终修正案（临时最终修正案是指该修正案将如期生效，但仍有可能根据各利害关系方的评论意见在生效后再次修改，以下简称“SEC新规”），并征求公众意见。根据《问责法案》，外国发行人连续三年不能满足美国公众公司会计监督委员会（Public Company Accounting Oversight Board，PCAOB）对会计师事务所检查要求的，其证券将被摘牌。SEC新规将在2021年5月5日正式生效。《问责法案》及SEC新规的生效意味着在美中概股将面临更大的退市压力。

《问责法案》出台始末

一是PCAOB的设立及功能。自2001年轰动全球的安然财务造假事件后，美国颁布了《萨班斯-奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002)。在该法案中提出创设新机构，即PCAOB。PCAOB主要负责监管在美上市公司的审计，使其符合美国证券法相关规定，以保护公众投资者的利益。根据《萨班斯-奥克斯利法案》的授权，PCAOB有权对注册的会计师事务所的工作底稿进行审查，也有权对注册会计师事务所的客户进行质询。PCAOB在调查中对收集到信息负有保密义务，但可以提交给美国证监会（Securities and Exchange Commission，SEC）查询，也可以在PCAOB认为有必要时提供给美国的司法部及其认为合适的其他美国监管机构，用于民事或刑事诉讼。

根据PCAOB 2019年年报，自成立以来，在PCAOB注册的会计师事务所达到1796个，涉及到91个法域。其中，597个注册会计师事务所为12828家发行人出具了审计报告，涉及在美国上市的7339家公司，全球市值高达45万亿美元。针对美国以外法域的会计师事务所的核查工作，如该外国没有相关的机构或制度，则PCAOB可直接开展核查；如该外国有相关规定和监管机构，PCAOB一般选择跟外国会计师事务所所在国的政府合作，通过签署声明协议的方式来达成核查数据的交换和转移。根据PCAOB 2019年年报，其已经与24个国家的政府达成了协议。在遵守这些协议的前提下，PCAOB完成了对不同法域会计师事务所的核查工作。自2004年至2021年4月12日，PCAOB共核查了3312家公司，其中被核查最多的是美国公司，其次是加拿大公司。

二是中概股审计工作底稿核查问题及《问责法案》的引入。中国企业在美国证券市场上市筹资的公司数量很大，但PCAOB却一直对外宣称，无法完成对中概股的核查。根据PCAOB和我国证监会网站的相关信息，虽然两国在2013年5月曾签署执法合作备忘录，正式开展中美会计审计跨境执法合作，但一直没有一个明确的合作路线图和执行方式。2018年12月，SEC与PCAOB主席发布联合声明称，PCAOB在检查224家美国上市公司的审计工作时面临障碍，其中207家上市公司是中国（包括我国香港）和比利时的审计师进行的审计。2019年3月，美国两名参议员John Kennedy和Chris Van Hollen将《问责法案》草案引入参议院。随后，由于瑞幸咖啡财务造假在美资本市场引起轩然大波，进一步加大了美国监管机构对于无法对中概股审计工作底稿进行审计问题的关注。

而对于在美中概股及其审计机构来说，我国2019年修订后的《证券法》177条规定是一个绕不过去的门槛。该法明确规定，境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。

2020年5月，美国参议院通过《问责法案》，时任美国总统的特朗普在6月发布了《保护美国投资者免于中国公司带来的重大风险备忘录》。该备忘录指示总统金融市场工作小组（President’s Working Group on Financial Markets，PWG）验证在PCAOB登记的会计师事务所无法遵守美国证券法相关规定对中国公司审计工作底稿无法披露而给美国资本市场上投资者带来的风险，并要求PWG提交具体报告和具体应对措施。2020年12月2日，众议院通过《问责法案》；12月18日，时任美国总统的特朗普签署了该法案，法案正式生效。2021年3月24日，SEC出台该法案的临时最终修正案，并征求公众意见。

法案内容及相关文件解读

《问责法案》主要是修订《萨班斯-奥克斯利法案》104部分，主要包含三方面的内容。

一是明确发行人向SEC披露审计底稿的披露义务。《问责法案》首先要求SEC按以下条件确认受管辖发行人（covered issuer)：（1）该发行人聘请的注册会计师事务所在美国之外的法域有分支机构或办公室；（2）因为该外国政府监管的原因导致PCAOB无法全面核查或调查该会计师事务所。在确认受管辖发行人后，这些发行人应按要求向SEC进行披露，并提交文件证明其没有被外国法域的政府实体拥有或控制。

二是明确发行人在连续三个未被检查年度后的交易禁止。《问责法案》生效后，SEC确认的受管辖发行人如果连续三年都是未被检查年度，则SEC应当禁止该受管辖发行人的证券交易，包括在美国全国性证券交易所的交易，或通过其他方式进行的交易（一般指场外交易）。

三是附加披露要求。对于受管辖发行人，在未被检查年度，注册会计师在审计报告中应披露以下内容：（1）在申报的表格涵盖的年度内，注册会计师为发行人出具的审计报告。（2）在发行人成立或者组建的境外司法辖区的政府实体对该发行人持有的股份占比。（3）在注册会计师事务所所在的外国法域，政府实体对发行人是否拥有控制性的财产利益。（4）发行人或发行人的营业实体的董事会成员如有共产党员，需披露名字。（5）是否发行人的公司章程（或同类文件）里包含中国共产党的相关内容，并披露具体文本。

2020年7月24日，PWG出具了《保护美国投资者免于中国公司带来的重大风险的报告》。这份报告针对无法核查工作底稿的发行人，一共提出五点建议：

一是提高发行门槛，包括：（1）PCAOB查询会计师事务所审计工作底稿以核查上市公司；（2）如不能满足审计工作底稿被PCAOB核查，则应由有丰富资源和经验的会计师事务所提供共同审计，使得PCAOB可以通过对共同审计会计师事务所的审计工作底稿进行充分核查。共同审计将由美国的会计师事务所作为首席审计师，由首席审计师指导不能核查地区的会计师事务所的工作，并提供相应的工作底稿给首席审计师。共同审计这项提议需要获得不能核查地区政府的许可，这样首席审计师才能获取审计工作底稿。PCAOB则按照既定流程对首席审计师的审计工作底稿进行核查。

二是加强对投资不能核查地区发行人的风险提示。对投资不能核查地区的发行者的风险进行显著提示，包括发布解释性指导意见以澄清披露要求，并提高投资者对投资不能核查地区发行人的风险意识。

三是要求SEC注册基金加强对投资不能核查地区发行人的风险披露。要求投资不能核查地区发行人的注册基金提高风险披露，包括发布解释性指导意见以澄清披露要求，并提高投资者对投资这些注册基金的风险意识。

四是对指数和指数编制公司加大尽调力度。鼓励或要求追踪指数的注册基金，在选择将某个指数放入投资策略或者对其进行投资时，对指数和指数编制公司加大尽调力度，确认其指数是否包含了不能核查地区的发行人。

五是对投资机构发布指引。向投资机构发布指引，在考虑投资不能核查地区的发行人时，应考虑该投资机构对投资人的信义义务。

后续，这些建议可能会逐一落地。对于在美中概股来说，这些建议会间接提高公司的合规成本。

《问责法案》对中概股的影响

一是尽管中概股被停止交易的时间表尚未明确，但实际中概股退市的压力已加大。根据SEC新规，PCAOB需先拟定谁是《问责法案》下的“受管辖发行人”，然后递交SEC批准。SEC批准后，受管辖发行人三个未被检查年度降从次年开始计算。因此，为满足《问责法案》的要求，中概股被停止交易至少还有三年时间。不过，SEC此举显然增加了中概股在美退市的压力。自2020年该法案由特朗普签署生效以来，已有12家中概股在我国香港二次上市。

二是《问责法案》是否会针对民营的和国有中概股提出不同政策，还需拭目以待。该法案将受管辖发行人分为“受外国政府实体拥有或控制”和“不受外国政府实体拥有或控制”两类，法案提及，受管辖发行人可以自己向SEC提交材料证明自己不受外国政府实体拥有或控制，但其审计报告中应披露受政府实体拥有或控制、政府实体的控制性的财产利益、董事会的党员及公司章程里与党相关的内容。《问责法案》试图将我国国有企业与民营企业分开。这也跟PCAOB在与我国监管机构谈判时遇到的困难相一致。不过，究竟民营中概股和国有中概股审计工作底稿披露有何不同，目前尚不明确。

三是《问责法案》对美资本市场亦不利。根据PWG的报告，截至2020年5月31日，在18个月内，17家在PCAOB注册的大陆和香港地区的会计师事务所共为195家中资上市公司出具了审计报告，在全球股票市场的市值约1.7万亿美元。其中，前10大公司全球市值约1.3万亿美元。《问责法案》的实施势必会阻碍中国企业赴美正常上市，也会剥夺美国投资者和公众分享中国企业发展红利的机会，还将削弱全球投资者对美国资本市场的信心，到头来只会损害美国资本市场的国际地位和声誉。

如何应对《问责法案》

一是寄望于中美两国监管机构进一步加强沟通协作，达成跨境监管合作协议。我国一直在与PCAOB保持密切的沟通和合作。早在2013年5月，我国证监会就公告了《中国证券监督管理委员会、中国财政部与美国公众公司会计检察委员会签署执法合作备忘录》。2018年以来，我国证监会与PCAOB一直紧密交流，并向PCAOB提交了多轮联合审查的意向书。2020年8月，我国证监会网站上公布了证监会官员就PWG 《保护美国投资者免于中国公司带来的重大风险的报告》答记者问。在这篇公告里，我国证监会再次强调对信息披露加强监管，以保护投资者利益是非常重要的，中方也一直在密切跟PCAOB合作；同时表示，审计工作底稿的交换应该通过官方合作渠道进行，这也是符合国际惯例的做法。

二是对于在美中概股公司来说，应保持对中美监管机构之间沟通进展的动态关注，积极地和监管机构进行沟通，以利于对退市风险的把控。此外，回归港股或者A股也是一个出路：对于在美已上市的中概股来说，赴港上市的流程、标准、市场环境与美股市场相似，且大多数华尔街投行也在香港设有分支机构，有利于中资企业继续对接国际市场。对于拟境外上市的中国公司来说，在上市工作启动之初，应提前对《问责法案》带来的风险和在不同资本市场上市的利弊进行评估，以确定上市地。