《民法典》背景下跨国姓名权法律选择的完善

刘 阳

(浙江理工大学,杭州 310018)

国际私法对跨国姓名权的保护机制主要包括以下两种:跨国姓名权的法律选择机制、个人姓名的跨国承认机制。①个人姓名的跨国承认机制旨在避免人的姓名在其他国家不被承认而影响其身份的确定性和个人的跨国流动。例如,2005年国际民事身份委员会(International Commission on Civil Status)专门就个人姓名跨国承认问题制定了《姓氏跨国承认的(第31号)公约》International Commission on Civil Status, Explanatory Report of Convention (No. 31) on the Recognition of Surnames, September 16, 2005, p. 5-6, http://www.ciec1.org/SITECIEC/PAGE_Conventions/bAMAAJCYS1FUaFJlUVlmU0VjHgA.此公约对外国婚姻姓氏和出生姓氏采取了有利承认的态度,而且允许缔约国声明将公约的适用对象延伸至同性登记伴侣姓氏的跨国承认。然而,此公约仅限于解决外国姓氏的跨国承认(Cross-border Recognition of Surnames),外国名称的跨国承认(Cross-border Recognition of Forenames)不属于公约的调整范围。Convention (No. 31) on the Recognition of Surnames. 除此之外,2017年《瑞士关于国际私法的联邦法》也对个人姓名的跨国承认进行了规定,而且并不局限于姓氏的跨国承认,个人名称的跨国承认也属于保护的范围。该法第39条规定,在外国进行的姓名更改,如果在申请人的住所地国或本国为有效,则在瑞士予以承认。邹国勇译注:《外国国际私法立法选译》,武汉大学出版社2017年版,第384页。目前我国国际私法对跨国姓名权的保护机制主要侧重于前者,即通过《法律适用法》对涉外姓名的法律选择进行规定。《法律适用法》与国内民法之间存在紧密的关联性,我国对涉外民商事纠纷准据法的确定,需要在《法律适用法》冲突规则的指引下,最终以《民法典》等民商事实体法为依据。①刘仁山:《〈民法总则〉对〈法律适用法〉的回应与启示》,载《政法论坛》2019年第1期,第4页。我国《民法典》第四编第三章对自然人姓名权的保护进行了规范,为促进含有涉外因素个人姓名权的跨国保护,我国《法律适用法》有必要随着《民法典》的实施而对跨国姓名权法律选择规则予以相应的完善和变革。

根据《民法典》的规定,自然人姓名权的内容包括姓名确定权、变更权、使用权和不受非法侵犯权等,而且个人姓名权的保护不得违反公共秩序。②《中华人民共和国民法典》第1012条和第1014条的规定。我国《法律适用法》突破姓名权保护的地域界限,对跨国姓名权的保护给出了国际私法方案。首先,关于姓名确定权和变更权的跨国保护,《法律适用法》第15条突破了国籍、住所等传统属人法连结因素,对涉外姓名确定和变更问题的法律选择规定适用权利人经常居所地法,以避免国籍与住所等属人法内部连结因素之间的冲突,并确保涉外姓名法律选择领域外国法的适用结果符合人权价值。其次,关于姓名不受侵犯权的跨国保护,《法律适用法》第46条将涉外姓名侵权作为特殊侵权处理,规定适用被侵权人经常居所地法律。第46条在连结点的数量、性质和权利保护对象等方面均不同于第44条一般涉外侵权法律选择规则。虽然姓名权与其他人格权之间存在密切的联系,因为姓名权与名誉权、肖像权、隐私权同属人格权的范畴,但是第15条和第46条对跨国姓名权法律选择规则的设定忽略了姓名权和其他人格权所指各有不同。最后,关于姓名权跨国保护的界限,我国国际私法早已规定涉外姓名法律选择的结果不得违反《法律适用法》第5条公共秩序。《法律适用法》之涉外姓名法律选择领域公共秩序的适用有必要参考《民法典》姓名实体法规则中的相关规定,以弥补第5条适用情形和适用标准的模糊性缺陷。虽然我国《法律适用法》姓名国际私法规则和《民法典》姓名实体法规则的性质和内容存在明显的差异,并存在有待协调之处,但二者共同作用于自然人姓名权的保护。《民法典》第四编第三章姓名实体法规则将为我国《法律适用法》姓名国际私法规则提供实体法依据。③刘仁山:《〈民法总则〉对〈法律适用法〉的回应与启示》,载《政法论坛》2019年第1期,第9页。

一、涉外姓名确定和变更问题的法律选择

对于涉外姓名确定和变更问题,一直以来国际社会普遍倾向于将国籍或住所等属人法连结因素作为确定涉外姓名法律选择的连结点。例如,1999年《亚美尼亚共和国民法典》第1264条、1999年《白俄罗斯共和国民法典》第1106条、2000年《哈萨克斯坦共和国冲突法与国际民事诉讼法》第1097条、2014年《俄罗斯联邦民法典》第1198条均规定,自然人的姓名权、姓名权的行使及其保护,依其属人法。④邹国勇译注:《外国国际私法立法选译》,武汉大学出版社2017年版,第23、33、42、95页。之所以采取属人法连结因素,是因为姓名是个人身份的重要表征,姓名权属于人格权的重要组成部分。①Oana-Nicoleta Retea, Right to a Name According to the New Romanian Civil Code, 2016 Revista de Stiinte Juridice 71, 77 (2016); Julia Shear Kushner, The Right to Control One’s Name, 57 UCLA Law Review 313, 364 (2009).

然而,我国《法律适用法》第15条舍弃国籍、住所等传统属人法连结点,将权利人经常居所地作为确定涉外个人姓名确定和变更问题准据法的唯一连结因素。

(一)《法律适用法》第15条对国籍国法的舍弃

国籍是涉外姓名确定和变更问题法律选择的传统连结因素之一。国籍这一连结点具有稳定性和可预见性②Toni Deskoski & Vangel Dokovski, Characterization of Family Name upon Marriage in Private International Law, 8 Iustinianus Primus Law Review 1, 7 (2017).,而且将国籍作为涉外姓名法律选择的连结因素,象征国籍国利益,有助于确保以符合国籍国法律的方式授予个人姓名。③Oana-Nicoleta Retea, Infringement in One’s Right to Name, Intrusion in Private Life or Family Life - The European Court of Human Rights Perspective, 5 Perspectives of Business Law Journal 133, 133 (2016); Oana-Nicoleta Retea, Right to a Name According to the New Romanian Civil Code, 2016 Revista de Stiinte Juridice 71, 79 (2016).例如,2002年《摩尔多瓦共和国民法典》第1589条、2005年《保加利亚共和国关于国际私法的法律》第53条第1款、2007 年《马其顿共和国关于国际私法的法律》第19条、2013年《黑山共和国关于国际私法的法律》第17条第1款以及2017年《德国民法典施行法》第10条第1款均规定,自然人的姓名及其变更,依其本国法。④邹国勇译注:《外国国际私法立法选译》,武汉大学出版社2017年版,第58、112、225、266、345页。

然而,我国《法律适用法》第15条偏离国籍这一传统连结点,对跨国姓名确定和变更问题规定适用权利人经常居所地法律。之所以如此,主要基于以下理由:

第一,第15条舍弃国籍这一连结因素,是为了避免国籍与住所等属人法内部连结因素的冲突。虽然国际社会对涉外姓名确定和变更的法律选择问题普遍倾向于适用当事人属人法,但有的国家偏好国籍,有的国家偏向住所这一连结因素。例如,1980年国际民事身份委员会(International Commission on Civil Status)制定的《关于姓氏和名称准据法的(第19号)公约》(Convention (No. 19) on the Law Applicable to Surnames and Forenames)倾向于国籍这一连结因素。公约第1条规定,一个人的姓氏和名称适用国籍国法。国籍发生变化时,应适用新国籍国的法律。⑤Convention (No. 19) on the Law Applicable to Surnames and Forenames, Articel 1 (1980).国际民事身份委员会在《关于姓氏和名称准据法的公约解释报告》中也曾讨论是否放弃传统的国籍连结因素,转而采取惯常居所地。然而,由于惯常居所地的概念过于模糊,以致于无法确定国籍国法在何时可以让位于惯常居所地法,因此国际民事身份委员会最终决定保留国籍这一连结因素。⑥International Commission on Civil Status, Explanatory Report of Convention (No. 19) on the Law Applicable to Surnames and Forenames, September 5, 1980, p. 4-5. http://www.ciec1.org/SITECIEC/PAGE_Conventions/bAMAAJCYS1FUaFJlUVlmU0VjHgA.瑞士等国家倾向于住所这一连结因素。例如,2017年《瑞士关于国际私法的联邦法》第37条第1款规定,住所在瑞士者,其姓名依照瑞士法律;住所在外国者,姓名依照其住所地国冲突法指引的法律。⑦邹国勇译注:《外国国际私法立法选译》,武汉大学出版社2017年版,第384页。前述立法表明,涉外姓名法律冲突究竟适用国籍国法抑或住所地法尚未达成一致,涉外姓名法律选择之属人法连结点面临着国籍和住所等内部冲突。当自然人的住所地国非位于国籍国时,那么二者中宜挑选何者作为自然人姓名法律选择的连结因素?①International Commission on Civil Status, Explanatory Report of Convention (No. 19) on the Law Applicable to Surnames and Forenames, September 5, 1980, p. 4. http://www.ciec1.org/SITECIEC/PAGE_Conventions/bAMAAJCYS1FUaFJlUVlmU0VjHgA.为解决二者的冲突,瑞士国际私法规定了一种较为先进的做法,交由当事人协议选择。例如,2017年《瑞士关于国际私法的联邦法》第37条第2款规定,虽然住所是涉外姓名确定和变更法律选择领域的主要连结因素,但是当事人可要求对其姓名适用其本国法律。②邹国勇译注:《外国国际私法立法选译》,武汉大学出版社2017年版,第384页。

第二,第15条舍弃国籍这一连结因素,是基于国籍这一属人法连结因素的适用结果与人权价值存在冲突。例如,根据欧洲法院判例法,将国籍作为涉外姓名确定和变更问题法律选择的连结点,不仅被认为违反国籍非歧视原则,而且被视为损害欧盟居民的跨国自由流动权。首先,对涉外个人姓名的确定和变更问题适用国籍国法,违反非歧视原则。非歧视原则突破了欧盟成员国传统的姓名冲突规则。③Johan Meeusen, Instrumentalisation of Private International Law in the European Union: Towards a European Conflicts Revolution, 9 European Journal of Migration and Law 287, 294 (2007).例如,Carlos Garcia Avello v. État Belge案④主要案情如下:加西亚·阿维洛先生(Garcia Avello)和韦伯女士(Weber)分别具有西班牙国籍和比利时国籍,二人于1986年缔结婚姻并居住在比利时。婚后,二人于1988年和1992年先后生育两个孩子,两个孩子具有比利时和西班牙双重国籍。比利时关于姓氏的冲突规范规定,如果当事人有一个以上的国籍,其中一个是比利时国籍,那么姓氏的准据法以比利时法律为准。比利时登记机关根据比利时法律将孩子的姓氏登记为父亲的姓氏加西亚·阿维洛(Garcia Avello)。1995年,二人申请将孩子的姓氏更改为父母的复合姓氏加西亚·韦伯(Garcia Weber),并指出西班牙法律允许孩子的姓氏由父亲的第一个姓氏和母亲的第一个姓氏组成。参见Case C-148/02 Carlos Garcia Avello v. État Belge [2003] ECR I-11613, paras. 29-35; Opinion of Advocate General Jacobs, Delivered on 22 May 2003, paras. 61-66.争议的焦点在于,比利时登记机关根据比利时关于姓氏冲突规则的规定,禁止同时拥有比利时和西班牙国籍的孩子拥有父母的复合姓氏,是否侵犯《欧共体条约》第12条国籍非歧视权?欧洲法院指出,成员国制定的姓氏规则不得有《欧共体条约》第12条禁止的歧视。歧视,是指以不同的方式对待客观上相似的情形,或者以同样的方式对待客观上不同的情形。非歧视原则意味着同时拥有比利时和西班牙双重国籍的人有权受到不同于只有比利时国籍的人所受到的待遇,除非有客观的理由。与只有比利时国籍的人不同,拥有西班牙国籍的比利时儿童有权使用父母的复合姓氏。比利时法律则禁止同时拥有比利时和西班牙双重国籍的孩子使用复合姓氏,构成《欧共体条约》第12条禁止基于国籍的歧视。其次,对涉外个人姓名的确定和变更问题适用国籍国法,可能损害人的跨国自由流动权。虽然国籍这一连结因素力求连续和稳定地确定一个人的姓名,以贯彻姓名的不变性和连续性原则(Principles of Immutability and Continuity of Names),但此连结因素的适用结果将导致与所寻求目标相反的结果,因为当个人跨国迁移时,其可能会因在迁移国不具有迁移国国籍而使用不同的姓名。⑤Opinion of Advocate General Wathelet, Delivered on 14 January 2016, Case C-438/14 Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe [2016] ECR, paras. 74-75.为了确保不因适用法院地国姓名冲突规则而对个人跨国自由流动和居住造成潜在的不便⑥Toni Marzal Yetano, The Constitutionalisation of Party Autonomy in European Family Law, 6 Journal of Private International Law 155, 161 (2010).,跨国自由流动权被作为弱化适用姓名冲突规则之国籍这一连结因素的正当理由。例如,Standesamt Stadt Niebüll案①主要案情如下:1988年,一对德国夫妇格鲁金先生(Stefan Grunkin)和保罗女士(Dorothee Paul)在丹麦生下孩子。三人均具有德国国籍,住所位于丹麦。丹麦国际私法规定,自然人姓氏的确定问题适用人的住所或惯常居所地法。丹麦实体法允许将儿童姓氏改为父母双方的复合姓氏。于是,丹麦主管当局根据丹麦法律将儿童的姓氏登记为格鲁金·保罗(Grunkin Paul)。由于《德国民法典施行法》第10条第1款规定,人的姓名适用国籍国法,而且德国法律也不允许孩子拥有由父亲和母亲的姓氏组成的复合姓氏,因此德国户籍登记机关拒绝承认孩子在丹麦的姓氏。德国户籍登记机关向德国尼比尔地区法院起诉,以便根据《德国民法典施行法》第1617条第2款和第3款将孩子的姓氏更改为父亲或母亲的姓氏。德国尼比尔地区法院决定中止诉讼,并就以下问题申请欧洲法院作出初步裁决:鉴于《欧共体条约》第12条规定的禁止歧视以及第18条规定的欧盟居民跨国自由流动权,《德国民法典施行法》第10条第1款冲突规则是否有效?Opinion of Advocate General Jacobs, Delivered on 30 June 2005, Case C-96/04 Standesamt Stadt Niebüll [2006] ECR I-03561, paras. 50-57.争议的焦点在于,德国主管机关援引《德国民法典施行法》第10条第1款的规定,对人的姓氏仅仅适用国籍国法,导致儿童在居住地国丹麦使用的姓氏与其国籍国德国使用的姓氏不同,是否侵犯欧盟居民跨国自由流动权?《德国民法典施行法》第10条第1款姓名冲突规则是否有效?Jacobs法官认为,成员国尽管有权决定姓氏规则,但是必须尊重《欧共体条约》赋予的基本权利,尤其是第12条规定的非歧视权和第18条规定的居民在成员国领土内自由迁移和居住的权利。《德国民法典施行法》第10条第1款这一冲突规则的适用结果导致儿童在德国使用的姓氏与在丹麦使用的姓氏不同,显然妨碍了欧盟居民在成员国领土内自由迁徙和居住的权利。因此,第10条规定人的姓名适用国籍国法,不符合《欧共体条约》第18条第1款。与此类似,在Stefan Grunkin and Dorothee Regina Paul v. Leonhard Matthias Grunkin-Paul and Standesamt Stadt Niebüll案②Case C-353/06 Stefan Grunkin and Dorothee Regina Paul v. Leonhard Matthias Grunkin-Paul and Standesamt Stadt Niebüll [2008] ECR I-07639, paras. 21-39.中,欧洲法院指出,《德国民法典施行法》第10条将国籍作为涉外姓名法律选择的连结因素,导致儿童在住所地国与国籍国使用不同的姓氏。儿童的姓氏差异不仅影响其身份的真实性和稳定性,而且给其生活造成严重不便。因此,第10条可能妨碍儿童行使《欧共体条约》第18条规定的欧盟居民在成员国领土内自由流动和居住的权利。

综上所述,鉴于国籍与住所等属人法内部连结因素之间存在冲突,以及国籍这一属人法连结因素的适用结果可能悖离人权价值,我国对涉外姓名确定和变更问题的法律选择规则不宜沿袭国籍这一传统属人法连结点。

(二)《法律适用法》第15条对住所地法的舍弃

由于住所更能凸显一个人与在特定情况下适用于其的法律制度或规则之间的联系,因此住所地法被用于涉外自然人姓名确定和变更问题的准据法。③Toni Deskoski & Vangel Dokovski, Characterization of Family Name upon Marriage in Private International Law, 8 Iustinianus Primus Law Review 1, 7 (2017).我国《法律适用法》第15条超越了住所这一连结因素,用经常居所取代住所。惯常居所或经常居所④关于惯常居所与经常居所的区分,通常认为,惯常居所和经常居所这两个概念之间没有真正的区别,具有共同的核心含义,经常居所是对国际上通行的惯常居所的通俗化表达。刘仁山:《国际私法与人类命运共同体之构建——以〈涉外民事关系法律适用法〉实施为据》,法律出版社2019年版,第73、375页。(Habitual Residence)是现代冲突法中广泛适用的重要连结因素。其适用的广泛性表现为以下方面:首先,惯常居所这一连结点适用的地域范围具有广泛性。随着1902年海牙《未成年人监护公约》首次将惯常居所引入冲突法,惯常居所不仅被欧洲等大陆法系国家作为一项基本连结点,而且被许多普通法系国家纳入立法之中①Mo Zhang, Habitual Residence v. Domicile: A Challenge Facing American Conflicts of Laws, 70 Maine Law Review 161, 172 (2018).;其次,惯常居所适用的对象范围具有广泛性。惯常居所地不仅广泛适用于跨国父母责任、国际儿童诱拐、跨国离婚、跨国收养等国际家事法领域②Ruth Lamont, Habitual Residence and Brussells IIbis: Developing Concepts for European Private International Family Law, 3 Journal of Private International Law 261, 263 (2007).,而且对涉外合同、侵权等领域的法律选择具有重要意义。③Peter Stone, The Habitual Residence of a Child,4 Tolley’s Journal of Child Law 170, 170 (1992).之所以在冲突法中惯常居所地逐渐取代住所,理由如下:

第一,惯常居所地规避了住所概念中居住意图的解释难题。惯常居所,指某人习惯居住的某一处所,仅要求居住的事实,而不强调人的主观居住意图。将惯常居所作为法律选择的连结因素,可以避开住所概念中确定一个人居住意图的困难,并为准据法的确定提供更大的明确性。④Lauren Clayton-Helm, Out with the Old and in with the New: Bringing the Law of Domicile into the Twenty-First Century, 7 Journal of International and Comparative Law 199, 223 (2020).总之,惯常居所与住所相比,惯常居所被认为更符合事实,更易于操作。⑤Mo Zhang, Habitual Residence v. Domicile: A Challenge Facing American Conflicts of Laws, 70 Maine Law Review 161, 171 (2018).

第二,惯常居所地有助于保护人的跨国自由流动。惯常居所地的概念弱化了对个人主观居住意图的要求,为人们提供一个更适合短暂生活方式的连结因素,而不是执着于个人多年前可能与一个地方的联系,因此能更好地反映和保障人的跨国自由流动。⑥Lauren Clayton-Helm, Out with the Old and in with the New: Bringing the Law of Domicile into the Twenty-First Century, 7 Journal of International and Comparative Law 199, 223 (2020).

(三)《民法典》背景下《法律适用法》第15条的完善

我国《民法典》将姓名分为出生姓名、婚后夫妻姓名和收养姓名,并分别设置了不同的价值考量和保护规则。第1015条出生姓名侧重体现血缘宗族理念,第1056条婚后夫妻姓名侧重实现夫妻平等价值,第1112条收养姓名侧重灵活性和意思自治。然而,我国《法律适用法》第15条未对以上三种情形下的姓名进行区别处理,而是统一适用权利人经常居所地法。

第一,第15条未对涉外婚姻夫妻姓名的法律选择问题予以特殊回应。《民法典》第1056条基于夫妻双方的平等性,规定夫妻双方都有各自使用自己姓名的权利。《法律适用法》第15条未对涉外婚姻夫妻姓名的确定和变更予以特殊回应,未考虑平等原则对涉外婚姻姓名法律选择的影响。⑦Andreas Lopatka, Same-Sex Partnership and Right to a Name, 7 Vienna Online Journal on International Constitutional Law 372, 372 (2013).根据目前国际社会经验,涉外婚姻夫妻姓名主要适用以下法律选择规则:其一,涉外婚姻姓名的确定或变更可适用规制婚姻效力的法律。此种做法也被称为重新附着机制(Reattachment Accessorie Mechanism),即婚姻导致的姓名变更之准据法依附于规制婚姻效力的法律⑧Toni Deskoski & Vangel Dokovski, Characterization of Family Name upon Marriage in Private International Law, 8 Iustinianus Primus Law Review 1, 5-6 (2017).;其二,涉外婚姻姓名的确定或变更问题容许当事人协议选择准据法。涉外婚姻姓名法律选择领域的意思自治具有有限性,主要局限于协议选择国籍国法、惯常居所地法。例如,2013年《黑山共和国关于国际私法的法律》第17条第4款规定,作为本条第1款规定的例外,因在黑山结婚或者在结婚后而需要确定或者变更人名时,夫妻双方可依照其一方所属国的法律选择人名,或者当夫妻一方在黑山领域内有经常居所时,依照黑山法律选择人名。2017年《德国民法典施行法》第10条第2款规定,夫妻双方可以在结婚之时或之后在户籍管理处根据下列法律选择其将采用的姓名:夫妻一方所属国法律,而无需考虑第5条第1款;或者德国法律,前提是夫妻一方在德国有惯常居所。①邹国勇译注:《外国国际私法立法选译》,武汉大学出版社2017年版,第112、345页。虽然涉外婚姻姓名法律选择领域的意思自治具有有限性,但是不可否认经夫妻双方协商一致自主选择婚姻姓名的准据法是体现夫妻平等原则的重要举措。《民法典》对我国国际私法涉外婚姻姓名确定和变更问题的法律选择的启示在于,我国应选取可体现夫妻地位平等价值的连结因素,以此确定涉外婚姻夫妻姓名的准据法。

第二,第15条未对涉外儿童收养姓名的法律选择问题予以特殊回应。与出生姓名相比,《民法典》第1112条沿袭1998年《收养法》第24条的规定,对被收养儿童的姓名采取灵活处理。养子女可以随养父或者养母的姓氏,以表明其身份关系的变化。经当事人协商一致,也可以保留原姓氏。②例如,张华英因与吴国琼、吴燕珍、吴新梅、吴赛花、吴菊梅继承权确认纠纷案,浙江省高级人民法院(2009)浙民再字第13号民事判决书。然而,《法律适用法》第15条没有对涉外收养姓名法律选择问题予以特殊回应,不利于体现我国实体法允许灵活选择被收养儿童姓名的立法意旨。

二、涉外姓名侵权问题的法律选择

自然人姓名享有排除他人干涉和非法使用的权利。我国《法律适用法》第46条对涉外姓名侵权法律选择问题作出了回应。涉外姓名侵权主要涉及以下两大难题:涉外姓名侵权的认定问题、涉外姓名侵权的责任问题。

(一)涉外姓名侵权认定的法律选择

涉外姓名侵权行为的认定,属于识别或定性问题,这是法院地国处理涉外姓名侵权纠纷应首先解决的问题。先决问题的处理对其后援引管辖权规则和冲突规范具有决定性的作用,并直接影响案件审理结果。③例如,贵州瓮福磷矿进出口公司与斯诺运输公司(Sion Transpac Corporation)等不当得利纠纷上诉案,广东省高级人民法院(2009)粤高法民四终字第53号二审判决书。

在理论层面上,国际私法识别的对象包括以下三种观点:事实构成的识别(涉外性的识别④例如,彭某与项某侵害著作权纠纷上诉案,北京知识产权法院(2015)京知民终字第1814号民事判决书。+民事法律关系的识别①例如,贵州瓮福磷矿进出口公司与斯诺运输公司(Sino Transpac Corporation)等不当得利纠纷上诉案,广东省高级人民法院(2009)粤高法民四终字第53号二审判决书;油金属制造有限公司等诉浙江金盾压力容器有限公司国际货物买卖合同纠纷案,浙江省高级人民法院(2013)浙商外终字第134号民事判决书;中国建设银行股份有限公司北京建国支行、刘国琴等与汪军合同纠纷案,北京市第三中级人民法院(2017)京03民终2858号民事判决书。)、冲突规范的识别、事实构成的识别+冲突规范的识别。②齐湘泉:《〈涉外民事关系法律适用法〉起草过程中的若干争议及解决》,载《法学杂志》2010年第2期,第9页;胡炜:《国际私法中的定性问题——兼论〈涉外民事关系法律适用法〉定性条款的设计》,载《求索》2010年第3期,第146页;翁杰:《论涉外民事法律适用中的定性——兼评〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉第8条》,载《法学家》2012年第2期,第155页。

在实践中,我国法院给出的回应是,在涉外法律选择阶段,我国应将案件事实和法律适用规范均作为识别的对象。③例如,潘世强诉张华、南雄韶赣汽车城有限公司股东资格确认纠纷案,广东省高级人民法院(2014)粤高法民四终字第48号二审判决书。

涉外姓名侵权认定之“事实构成”的识别由以下两部分组成:涉外性的识别和姓名侵权的识别。首先,涉外性的识别,即姓名侵权案件是否具有涉外因素?我国的国际私法判断依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《法律适用法司法解释》)第1条。虽然2020年12月最高人民法院对《法律适用法司法解释》相关条款进行了修正,但它保留了2012年《法律适用法司法解释》第1条对涉外民事关系的判断标准④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一) (2020修正)》第1条的规定。;其次,姓名侵权的识别,即诉争的民事法律关系的性质是否构成侵犯姓名权?我国的国际私法判断依据是《法律适用法》第8条,实体法判断依据是《民法典》第1014条。第1014条将以下四种情形认定为姓名侵权:干涉姓名、盗用姓名、假冒姓名、其他情形。⑤我国的相关判例如下:杜某、郭某等与中央电视台姓名权、肖像权、名誉权、隐私权纠纷上诉案,北京市第一中级人民法院(2017)京01民终6552号民事判决书;刘兴文与毛光彬等姓名权纠纷上诉案,贵州六盘水市中级人民法院(2017)黔02民终495号民事判决书;屈海艳与贺江姓名权纠纷上诉案,四川省广安市中级人民法院(2017)川16民终1494号民事判决书;周永良与上海长宁建设工程总承包有限责任公司姓名权纠纷上诉案,上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终3683号民事判决书。

涉外姓名侵权认定之“冲突规范”的识别主要涉及相关系属以及连结点的解释。由于我国对涉外姓名侵权识别问题适用的冲突规则是《法律适用法》第8条,因此涉外姓名侵权认定之冲突规范的识别主要涉及对第8条法院地法这一连结点的解释。第8条法院地法面临的争议是,法院地法之“法”除了包括实体法规则外,是否囊括冲突法?⑥翁杰:《论涉外民事法律适用中的定性——兼评〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉第8条》,载《法学家》2012年第2期,第151、156页。在实践中,我国法院对第8条法院地法的范围作狭义解释,法院地法之“法”仅仅指我国实体法。⑦例如,在2017年张红微等诉张月貌合同纠纷案中,北京市第三中级人民法院指出,关于双方争议法律关系的性质,依照《涉外民事关系法律适用法》第8条的规定,本案应适用我国法律。而依照《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院民事案件案由规定》等相关规定,本案属合同纠纷。张红微等诉张月貌合同纠纷案,北京市第三中级人民法院(2017)京03民终12065号民事判决书。

如上所述,我国将第8条法院地法作为涉外姓名侵权行为识别的冲突规则。然而,识别问题适用法院地法一直被学者所诟病,因为法院地法与案件无实质联系,而且第8条的适用结果无法保障识别的合理性和可接受性。①胡炜:《国际私法中的定性问题——兼论〈涉外民事关系法律适用法〉定性条款的设计》,载《求索》2010年第3期,第146页;翁杰:《论涉外民事法律适用中的定性——兼评〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉第8条》,载《法学家》2012年第2期,第158页。

上述理由并不构成反对识别问题适用法院地法的充分理由。一方面,由于究竟何为与案件有“实质联系”尚无明确的判断标准,因此法院地法被认为案件无实质联系的观点过于武断;另一方面,当事人选择在法院地国诉诸司法,实际上意味着当事人对法院地国的法律和制度并不排斥,存在共识的确认和潜在的认同,适用第8条并不悖离当事人主观上的可接受性;此外,与灵活性或弹性冲突规则相比,法院地法被作为识别问题的连结点不仅具有明确性和可预见性等优势,而且有助于减轻法院地国的识别负担和难度。

总之,我国对涉外姓名侵权行为的认定或识别采取以下两个步骤:首先,我国将第8条作为涉外姓名侵权认定的法律选择规则;其次,根据第8条法院地法这一冲突规则的指引,我国将依据《民法典》第1014条的实体法规定,以判断诉争的涉外民事关系能否定性为姓名侵权。

(二)涉外姓名侵权责任的法律选择

《法律适用法》第46条将涉外姓名侵权责任纠纷作为特殊侵权处理,规定适用被侵权人经常居所地法律。2016年黄尚忠诉龙岩市农耕农业发展有限公司等姓名权纠纷案②黄尚忠诉龙岩市农耕农业发展有限公司等姓名权纠纷案,福建省龙岩市中级人民法院(2016)闽08民初12号民事判决书。涉及涉外姓名侵权法律选择问题,但福建省龙岩市中级人民法院决定适用侵权行为地法,对涉外姓名侵权法律选择规则存在误用。与第44条涉外一般侵权法律选择规则相比,第46条存在以下特殊性:

第一,连结点的数量和性质不同。首先,在数量上,第44条对涉外一般侵权责任问题规定了以下三个层级的连结点:当事人意思第一层级有的法律选择规则;共同经常居所地法被作为第二层级的法律选择规则;侵权行为地法被作为第三层级的法律选择规则。而第46条将被侵权人经常居所地作为唯一连结点。其次,在性质上,第46条采取单方属人法连结因素,弱化第44条涉外一般侵权连结因素的属地性。“单方”,是指第46条对涉外姓名侵权责任问题规定只能适用“被侵权人”经常居所地法律,而非行为人和被侵权人共同经常居所地法律。第46条连结因素的属人性,是指第46条对涉外姓名侵权问题舍弃侵权行为地这一地域性连结点。

第二,权利保护对象不同。第44条强调对被侵权人和行为人的同等保护,允许适用当事人意思自治原则和当事人“共同”经常居所地法律。而第46条对涉外姓名侵权责任问题规定只能适用“被侵权人”经常居所地法律,而非被侵权人和行为人“共同”经常居所地法律,可见第46条侧重对被侵权人的保护。

然而,《法律适用法》第46条采取“归并”的立法模式,即此条虽然对涉外姓名侵权责任法律选择问题予以专门规定,并将其作为特殊侵权处理,以区别于涉外一般侵权责任,但没有对涉外姓名侵权法律选择和涉外肖像权、名誉权、隐私权等其他人格权侵权法律选择进行区别对待,而是对以上事项统一适用被侵权人经常居所地法律,未回应《民法典》姓名侵权在人格权侵权领域的特殊性。《法律适用法》第15条涉外姓名确定或变更问题的法律选择规则之立法模式也存在同样的局限。涉外姓名法律选择规则之“归并”的立法模式虽然体现了姓名权与其他人格权之间的紧密联系,因为姓名权与名誉权、肖像权同属人格权范畴,但却忽略了姓名权和其他人格权所指各有不同。①刘文杰:《民法上的姓名权》,载《法学研究》2010年第6期,第67页;张素华:《论姓名权纠纷的裁判乱象与类型梳理》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2018年第3期,第19页。姓名是识别个人身份的符号和标识②刘文杰:《民法上的姓名权》,载《法学研究》2010年第6期,第67页;丁相顺、杜民:《姓名权与商标权法律关系的符号学分析——以“乔丹”商标案为分析路径》,载《上海政法学院学报(法治论丛)》2018年第4期,第1页;张素华:《论姓名权纠纷的裁判乱象与类型梳理》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2018年第3期,第17页。,兼具人身性利益和财产性价值。③石冠彬:《姓名权侵权纠纷的裁判规则研究》,载《当代法学》2018年第3期,第12页;宋天一、陈光斌:《从“北雁云依案”看“姓名决定权”与社会公序的价值冲突——兼论公序良俗的规制》,载《法律适用》2019年第6期,第29页。由于姓名权不同于其他具体人格权问题,因此有必要制定特殊的冲突规则。④Katalin Raffai, The New Hungarian Private International Law Act - A Wind of Change, 6 Acta Universitatis Sapientiae: Legal Studies 119, 128 (2017).例如,1980年国际民事身份委员会对自然人姓名的法律选择问题专门制定了《关于姓氏和名称准据法的(第19号)公约》,使自然人姓名受到自主冲突法规则的约束。⑤International Commission on Civil Status, Explanatory Report of Convention (No. 19) on the Law Applicable to Surnames and Forenames, September 5, 1980, p. 3. http://www.ciec1.org/SITECIEC/PAGE_Conventions/bAMAAJCYS1FUaFJlUVlmU0VjHgA.2005年《保加利亚共和国关于国际私法的法律》第53条、2013年《黑山共和国关于国际私法的法律》第17条、2017年《德国民法典施行法》第10条、2017年《瑞士关于国际私法的联邦法》第37条等均单独对涉外姓名法律选择问题制定了特殊的法律选择规则。⑥邹国勇译注:《外国国际私法立法选译》,武汉大学出版社2017年版,第112、225、345、384页。

三、跨国姓名权法律选择的界限

虽然自然人享有选取和变更姓名的自由,但姓名涉及国家管制上的公法利益⑦张红:《民法典之姓名权立法论》,载《河北法学》2019年第10期,第6页。,因此涉外姓名法律选择领域外国法的适用结果不得违反法院地国公共秩序。公共秩序是自然人跨国行使姓名权的边界。⑧黄泷一:《姓氏选择、公序良俗与法律解释——最高法院第 89 号指导案例与姓名权立法解释评述》,载《法治研究》2018年第5期,第148页。例如,国际民事身份委员会早在1980年《关于姓氏和名称准据法的(第19号)公约》第4条中就曾规定,本公约所指定的法律只有在明显不符合公共秩序的情况下,方可予以排除适用。⑨Convention (No. 19) on the Law Applicable to Surnames and Forenames,Article 4 (1980).公共秩序不仅是涉外姓名法律选择的界限,而且是个人姓名跨国承认的边界。例如,2005年国际民事身份委员会《姓氏跨国承认的(第31号)公约》(Convention (No. 31) on the Recognition of Surnames)第7条规定,当明显与被请求国公共秩序不符时,被请求国将拒绝承认外国姓氏。⑩Convention (No. 31) on the Recognition of Surnames,Article 7 (2005).鉴于涉外姓名法律选择领域和个人姓名跨国承认领域公共秩序的考量因素并无本质上的差异,因此本文不再对个人姓名跨国承认领域公共秩序问题进行单独阐述。

根据我国《法律适用法》第5条的原则性规定,我国对涉外姓名的国际私法保护不得违反我国公共秩序。我国《民法典》第1012条但书和第1015条对姓名权的保护也回应和特别强调公共秩序这一界限。虽然这两部法律的调整对象存在明显的差异,但《民法典》第四编第三章姓名实体法规则为我国姓名国际私法规则提供实体法依据。①刘仁山:《〈民法总则〉对〈法律适用法〉的回应与启示》,载《政法论坛》2019年第1期,第9页。

(一)《民法典》对涉外姓名公共秩序适用对象的启示

目前国际社会对涉外姓名法律选择领域公共秩序的适用对象存在分割制和统一制两种不同的做法。分割制做法在欧盟表现得尤为明显,欧盟仅禁止外国姓氏(Surname)违反公共秩序,但允许涉外个人的名称(Forename)触犯公共秩序。与此相反,我国《民法典》对姓名领域公共秩序的适用对象倾向于统一制,因为《民法典》第1012条后半句但书和第1015条不仅禁止自然人的姓氏触犯公共秩序,而且禁止个人的名称违反公共秩序。②我国学者宋天一、陈光斌也提出了同样的倡议,认为虽然“名”的选取有更大的自由空间,但是无论姓氏与名字都应在一定的文化范畴内选取且不得违背公序良俗。宋天一、陈光斌:《从“北雁云依案”看“姓名决定权”与社会公序的价值冲突——兼论公序良俗的规制》,载《法律适用》2019年第6期,第29页。那么,我国《法律适用法》之涉外姓名公共秩序的适用对象究竟应选取《民法典》统一制的做法,抑或参照欧盟的分割制做法?

1.分割制下涉外姓名公共秩序的适用对象

分割制,也称为区别制,是指仅要求自然人姓氏法律选择领域外国法的适用结果不得违反法院地国公共秩序,但容许自然人名称法律选择领域外国法的适用结果触犯公共秩序。

欧盟跨境姓名国际私法采取此种分割制做法。欧盟对外国姓氏违反公共秩序设置的标准较低,对外国名称违反公共秩序设置的标准较高。以含有贵族标志的外国姓名为例,欧洲法院分别对含有贵族标志的外国姓氏是否违反被请求国公共秩序和对含有贵族标志的外国名称是否违反被请求国公共秩序给出了不同的回答。

首先,含有贵族标志的外国姓氏被认为违反公共秩序,被请求国将拒绝承认。例如,2011年Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien案③主要案情如下:1944年,原告出生于奥地利维也纳,拥有奥地利国籍。1991年,德国人洛塔尔·弗尔斯汀·冯·塞恩·维特根斯坦(Lothar Fürst von Sayn Wittgenstein)先生收养原告。1992年,德国沃尔比斯地区法院判决原告获得养父的姓氏弗尔斯汀·冯·塞恩·维特根斯坦(Fürstin von Sayn-Wittgenstein),姓名为伊洛卡·弗尔斯汀·冯·塞恩·维特根斯坦(Ilonka Fürstin von Sayn-Wittgenstein)。奥地利废除贵族法和平等对待原则禁止奥地利居民通过被德国居民收养的方式获得包含贵族元素的姓氏。维也纳总督(Landeshauptmann von Wien)告知原告在居民身份登记册上登记的德国姓氏将被强制更改为塞恩·维特根斯坦(Sayn Wittgenstein)。原告认为,拒绝承认其姓氏,对人的行动自由构成了障碍,因为她必须在不同的成员国使用不同的姓氏。在公共秩序方面,各成员国有义务仅在必要和最不可容忍的情况下严格适用公共秩序。对于其余情况,应表现出对其他成员国决定的最大信任和承认。维也纳总督强行修改她使用了15年的姓氏弗尔斯汀·冯·塞恩·维特根斯坦(Fürstin von Sayn Wittgenstein),构成侵犯《欧洲人权公约》第8条保障的家庭生活权。维也纳总督向维也纳宪法法院申请驳回此诉讼。维也纳总督辩称,本案没有侵犯《欧盟运行条约》第21条规定的行动自由权和对原告造成严重不便。她没有被要求使用不同的名称,仅仅是删除姓氏中的贵族元素弗尔斯汀·冯(Fürstin von),原姓氏的其他部分塞恩·维特根斯坦(Sayn-Wittgenstein)仍然未改变。即使原告因更正出生登记册而遭受一些专业或私人方面的不便,这种不便不应得到重视,因为承认原告的贵族姓氏将违反奥地利废除贵族法这一宪法性法律和奥利地基本法律价值。奥地利宪法法院决定中止诉讼,并申请欧洲法院作出初步裁决。参见Case C-208/09 Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien [2010] ECR I-13693, paras. 84-93.争议的焦点在于,奥地利能否以违反公共秩序为由拒绝承认含有贵族元素的德国姓氏?欧洲法院认为,限制欧盟居民基本自由的措施只有在为保护其所要保障的必要利益,并且只有在这些目标不能通过限制较少的措施实现的情况下,才可以基于公共秩序的理由为其辩护。成员国必须严格解释作为减损欧盟居民基本自由的公共秩序概念,以防止在没有欧盟机构任何控制的情况下各成员国单方面任意确定其适用范围。只有在对社会的根本利益构成真正和足够严重的威胁时,才能依赖公共秩序。在本案中,原告使用含有贵族标志的姓氏,可能暗指原告拥有贵族身份。奥地利以违反公共秩序为由拒绝承认原告在德国获得的含有贵族头衔的姓氏,符合平等对待原则这一宪法性目标,而且没有超出必要的范围。

其次,含有贵族标志的外国名称不构成违反公共秩序,被请求国不得拒绝承认。例如,2016年Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe案①主要案情如下:原告是一名德国居民,1963年出生于德国卡尔斯鲁厄,出生时登记的姓氏是巴格达迪(Bagdadi),名称是纳比尔(Nabiel)。随后,原告因收养关系其姓氏被改为波根多夫·冯·沃尔夫斯多夫(Bogendorff von Wolffersdorff),名称被改为纳比尔·彼得(Nabiel Peter)。2001年,原告移居英国,获得英国国籍并保留了德国国籍。在英国居住期间,原告将姓名更改为彼得·马克·伊曼纽尔·伯爵·冯·沃尔夫斯多夫·伯爵·冯·博根多夫(Peter Mark Emanuel Graf von Wolffersdorff Freiherr von Bogendorff)。2005年,原告及其配偶离开伦敦,居住在德国切姆尼茨。2006年,女儿出生,其姓名被登记为拉里莎·西妮娅·女伯爵·冯·沃尔夫斯多夫·伯爵·冯·博根多夫(Larissa Xenia Gräfin von Wolffersdorff Freiin von Bogendorff),而且具有德国和英国双重国籍。德国切姆尼茨市登记处根据《德国民法典施行法》第10条拒绝登记女儿的英国姓名。原告向德国德累斯顿高等地区法院起诉,申请登记处将女儿的英国姓名记入德国居民身份登记册。2011年,德国德累斯顿高等地区法院批准了原告的申请,切姆尼茨市登记处对女儿的姓名进行了登记。2013年,原告申请德国卡尔斯鲁厄市登记处根据《德国民法典施行法》第48条的规定,将他根据英国法律取得的姓氏和名称登记在居民身份登记册上。由于登记机关拒绝登记,原告于是向德国卡尔斯鲁厄地方法院起诉。德国卡尔斯鲁厄地方法院决定中止诉讼,并就以下问题申请欧洲法院作出初步裁决:由于德国宪法已经废除了贵族姓名,那么《欧盟运行条约》第18条和第21条能否被解释为成员国有义务承认该国居民在另一成员国获得的含有贵族象征的姓名?Case C-438/14 Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe [2016] ECR, paras. 62-85.争议的焦点在于,德国法院是否有义务承认德国居民在英国惯常居住期间获得的包含贵族标志的姓氏和名称?承认此种姓名是否违反德国公共秩序?Wathelet法官认为,公共秩序的概念涉及违反被请求国至关重要的强制性规则和根本价值,而且对被请求国而言无法容忍和不可接受,但本案没有达到援引公共秩序的高门槛。最终,欧洲法院认为,虽然诉诸公共秩序的具体情况可能因各成员国和各时代的不同而有所差异,但是必须严格解释公共秩序的概念,只有对社会根本利益构成真正和足够严重的威胁时,才能依赖公共秩序。根据《德国基本法》第123条和《魏玛宪法》第109条第3款的规定,德国废除了一切与出生或地位有关的特权和不平等,禁止享有贵族头衔。这些规定符合《欧共体条约》第21条,而且是德国公共秩序的一部分,旨在确保对所有德国居民的平等待遇。因此,德国法院没有义务承认德国居民在英国惯常居住期间获得的包含贵族标志的姓氏,可以以违反公共秩序为由拒绝承认此种姓氏,以确保所有德国居民在法律面前平等的原则。尽管公共秩序的客观原因以及所有德国居民平等原则能够证明德国拒绝承认原告的外国姓氏变更是正当的,但是德国拒绝承认原告变更的含有贵族标志的外国名称是不正当的。

2.统一制下涉外姓名公共秩序的适用对象

统一制,是指自然人姓氏法律选择领域外国法的适用结果,以及自然人名称法律选择领域外国法的适用结果,均不得违反法院地国公共秩序。例如,从我国《民法典》第1012条后半句但书和第1015条的规定可以看出,我国不仅禁止自然人的姓氏触犯公共秩序,而且禁止自然人的名称违反我国公共秩序。

基于《民法典》对自然人姓名的双重禁止,因此当我国法院依据《法律适用法》第15条冲突规则的指引,确定用于解决涉外个人姓名确定或变更问题的准据法是否违反《法律适用法》第5条公共秩序时,我国将采取统一制之双重考量。即我国法院将不仅确认涉外个人姓氏法律选择领域外国法的适用结果是否违反第5条公共秩序,而且将考量涉外个人名称法律选择领域外国法的适用结果是否违反我国公共秩序。

本文认为,由于在我国传统文化中,姓名中的姓氏承载着血缘传承、伦理秩序和文化传统等多重价值追求①全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国民法通则》(已废止)第99条第1款、《中华人民共和国婚姻法》(已废止)第22条的解释。,因此我国国际私法有必要考虑自然人姓氏法律选择领域外国法的适用结果是否违反我国公共秩序。然而,与姓氏相比,姓名中的名称主要体现为个人偏好。因此,虽然《民法典》要求个人姓氏和名称的选取同时不得违反公共秩序,但相对于涉外个人姓氏的承认,我国有必要对涉外个人名称的承认提供较大的自由空间,并对自然人名称法律选择领域外国法的适用结果违反我国国际私法公共秩序设置较高的援引门槛。

(二)《民法典》对涉外姓名公共秩序适用标准的启示

1.姓名领域公共秩序之传统判断标准:“北雁云依”案

关于姓名领域公共秩序的判断标准,我国法院对自然人姓名问题援引公共秩序的门槛设置得较低。例如,2017年11月最高人民法院发布的第89号指导案例之“北雁云依”诉济南市公安局历下区分局燕山派出所公安行政登记案②最高人民法院审判委员会第89号指导案例(2017年)。(以下简称“北雁云依”案)曾就个人姓名在何种情形下违反我国公共秩序发表意见。在此案中,原告的父母为女儿自创姓氏“北雁”,并选取“北雁云依”为其姓名。此姓名仅凭个人喜好创设,具有明显的随意性,被视为违反我国公共秩序。

实际上,个人选择姓名是否具有随意性与违反公共秩序并无关联。况且,我国《民法典》第1012条将姓名决定权作为个人姓名权的内容之一,而且第1015条授予个人一定的意思自治,允许个人按照偏好选取姓名。此外,姓名是个人身份的重要象征③Toni Deskoski & Vangel Dokovski, Characterization of Family Name upon Marriage in Private International Law, 8 Iustinianus Primus Law Review 1, 2 (2017).,降低援引公共秩序的门槛不利于自然人姓名的确定性,影响个人身份的稳定性,并给当事人的私人和家庭生活等带来不便。

虽然“北雁云依”案不具有涉外因素,不属于国际私法案例,但鉴于民法与国际私法之间的密切联系,我国有必要提高姓名领域国际私法公共秩序的门槛和适用标准,并对姓名违反公共秩序的情形作狭义解释。④宋天一、陈光斌:《从“北雁云依案”看“姓名决定权”与社会公序的价值冲突——兼论公序良俗的规制》,载《法律适用》2019年第6期,第31页。

限制公共秩序在涉外姓名国际私法领域的适用也得到了国际社会的认可。例如,国际民事身份委员会在《关于姓氏和名称准据法的公约解释报告》中指出,成员国应谨慎适用公共秩序这一涉外姓名法律选择的界限,因为此条的适用结果不利于个人姓名的确定性而且可能给个人造成不便。①International Commission on Civil Status, Explanatory Report of Convention (No. 19) on the Law Applicable to Surnames and Forenames, September 5, 1980, p. 6. http://www.ciec1.org/SITECIEC/PAGE_Conventions/bAMAAJCYS1FUaFJlUVlmU0VjHgA.荷兰《姓名冲突法》第5a条规定,荷兰不能仅仅因为外国姓名适用了荷兰法律以外的法律而以公共秩序为由拒绝承认外国姓名。②Caroline Forder, Opening up Marriage to Same Sex Partners and Providing for Adoption by Same Sex Couples, Managing Information on Sperm Donors, and Lots of Private International Law, 2000 International Survey of Family Law 239, 254 (2000).在Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien案③Opinion of Advocate General Sharpston, Delivered on 14 October 2010, Case C-208/09 Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien [2010] ECR I-13693, paras. 59-68.中,Sharpston法官指出,被请求国以违反公共秩序拒绝承认外国姓氏或名称时,有必要考虑比例原则和当事人的合法期望等因素。

为限制涉外姓名国际私法领域公共秩序的适用,人权原则成为重要的限制性因素。对此问题,将在下一节予以具体阐述。

2.姓名领域公共秩序之人权判断标准

《民法典》对姓名领域公共秩序的判断标准暂未强调人权这一考量因素,而国际私法对保护人权发挥着潜在的促进作用,为实现人权保护理念,现代国际私法公共秩序在保留传统考量因素的基础上,逐渐被赋予了人权的内涵。④刘阳:《论国际私法公共政策之人权内涵》,载《国际法研究》2019年第1期,第112-113页。

由于自然人姓名与个人生活以及个人完整性之间存在密切的联系,因此姓名国际私法规则受到有关基本人权规则的潜在制约。⑤Oana-Nicoleta Retea, Infringement in One’s Right to Name, Intrusion in Private Life or Family Life - The European Court of Human Rights Perspective, 5 Perspectives of Business Law Journal 133, 133 (2016).人权也成为姓名国际私法领域公共秩序的判断标准。法院地国在涉外姓名法律选择领域以违反公共秩序为由拒绝适用外国法,或者被请求国以违反公共秩序为由拒绝承认外国姓名,均有必要考虑最终结果是否导致侵犯个人的非歧视权、尊重私人和家庭生活权以及跨国流动权等人权价值。人权保护对涉外姓名法律选择领域公共秩序的影响,与人权保护对自然人姓名跨国承认领域公共秩序的影响,并无本质的不同。

第一,以违反公共秩序为由拒绝承认外国姓名或拒绝适用外国法,可能构成侵犯国籍非歧视权。例如,在Stefan Grunkin and Dorothee Regina Paul v. Leonhard Matthias Grunkin-Paul and Standesamt Stadt Niebüll案⑥Opinion of Advocate General Sharpston, Delivered on 24 April 2008, Case C-353/06 Stefan Grunkin and Dorothee Regina Paul v. Leonhard Matthias Grunkin-Paul and Standesamt Stadt Niebüll [2008] ECR I-07639, para. 67.中,Sharpston法官指出,德国拒绝承认儿童在丹麦有效的姓氏,违反平等原则。例如,在Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe案①Opinion of Advocate General Wathelet, Delivered on 14 January 2016, Case C- 438/14 Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe [2016] ECR, paras. 40-48.中,Wathelet法官指出,德国以违反公共秩序为由拒绝承认同时拥有英国国籍和德国国籍的人在英国获得的含有贵族标志的姓名,违反《欧盟运行条约》第18条国籍非歧视原则。

第二,以违反公共秩序为由拒绝承认外国姓名或拒绝适用外国法,可能导致侵犯私人生活权和家庭生活权。虽然《欧洲人权公约》没有明确规定姓名权,但欧洲人权法院对公约第8条进行动态解释,自然人姓名被认为属于私人生活权和家庭生活权的一部分,受到公约第8条的保护。②Oana-Nicoleta Retea, Right to a Name According to the New Romanian Civil Code, 2016 Revista de Stiinte Juridice 71, 79 (2016); Bronislava Pavelkova, Parents’ Right to Change Their Child’s Name and Child’s Right to Keep His or Her Identity, 96 Pravny Obzor 67, 67 (2013).例如,在Cusan and Fazzo v. Italy案③Cusan and Fazzo v. Italy, Decision of 7 April 2014, Application No. 77/07, paras. 68-69.中,欧洲人权法院认为,婚生子女在出生时只能自动承袭父亲的姓氏,母亲不能将自己的姓氏传给孩子,这一姓氏规则同时违反《欧洲人权公约》第8条和第14条。在Malgožata Runevi-Vardyn and Łukasz Paweł Wardyn v. Vilniaus Miesto Savivaldyb s Administracija and Others案④Case C-391/09 Malgožata RuneviRunevi-Vardyn and Łukasz Paweł Wardyn v. Vilniaus Miesto Savivaldyb s Administracija and Others [2011] ECR I-03787, paras. 66, 89.以下案例也存在类似的表述:Opinion of Advocate General Jacobs, Delivered on 22 May 2003, Case C-148/02 Carlos Garcia Avello v. État Belge [2003] ECR I-11613, paras. 27, 59; Case C-208/09 Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien [2010] ECR I-13693, para. 52; Opinion of Advocate General Szpunar, Delivered on 24 November 2016, Case C- 541/15 Mircea Florian Freitag [2016] ECR, para. 62.中,欧洲法院指出,尽管《欧洲人权公约》第8条没有明确提及姓名,但是由于人的姓氏和名称是证明个人身份和家庭联系的标志,关系到个人的私人和家庭生活,因此人的姓氏和名称是《欧盟基本权利宪章》第7条和《欧洲人权公约》第8条私人生活权的组成部分。根据欧洲法院判例法,即便对于外国贵族姓名,被请求国也有必要考虑拒绝承认外国贵族姓名是否导致侵犯当事人的私人生活权和家庭生活权。例如,Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien案⑤Case C-208/09 Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien [2010] ECR I-13693, para. 52.和Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe案⑥Case C-438/14 Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe [2016] ECR, para. 35.均涉及是否承认含有外国贵族标志的姓名。欧洲法院在上述两起案件中均指出,个人的姓氏和名称是其身份和私人生活的组成部分,属于《欧盟基本权利宪章》第7条和《欧洲人权公约》第8条的保护范围。

第三,以违反公共秩序为由拒绝承认外国姓名或拒绝适用外国法,可能导致侵犯人的跨国流动权。例如,Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien案⑦Case C-208/09 Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien [2010] ECR I-13693, paras. 36-71; Opinion of Advocate General Sharpston, Delivered on 14 October 2010, paras. 40-50.争议的焦点在于,《欧盟运行条约》第21条是否排除成员国主管当局拒绝承认当事人在另一个成员国确定的含有贵族标志的姓氏?Sharpston法官和欧洲法院均指出,原告是欧盟成员国居民,拥有《欧盟运行条约》第21条赋予的在其他成员国迁徙和居住的自由。奥地利基于禁止使用贵族姓氏,强行删除贵族标志弗尔斯汀·冯(Fürstin von),将原告在德国获得的姓氏由弗尔斯汀·冯·塞恩·维特根斯坦(Fürstin von Sayn Wittgenstein)更改为塞恩·维特根斯坦(Sayn-Wittgenstein)。显然,弗尔斯汀·冯·塞恩·维特根斯坦(Fürstin von Sayn Wittgenstein)和塞恩·维特根斯坦(Sayn-Wittgenstein)并不相同。姓氏不一致将导致对原告的身份产生怀疑,而且将给原告的公共和私人领域造成严重不便。因此,奥地利拒绝承认原告在德国获得并在民事身份登记册上登记了15年的姓氏,属于对《欧盟运行条约》第21条自由流动权的限制。此外,在2016年Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe案①Case C-438/14 Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe [2016] ECR, paras. 45-47.中,欧洲法院指出,被请求国拒绝承认外国姓名,不仅将导致当事人在被请求国和来源国拥有的姓名不一致,而且将对其个人身份产生怀疑,这将妨碍其行使《欧盟运行条约》第21条规定的在成员国领土内自由流动和居住的权利。至于如何判断被请求国拒绝承认外国姓名是否导致侵犯当事人的跨国自由流动权,欧洲法院主要采取严重不便标准(Serious Inconvenience)。例如,在Malgožata Runevi-Vardyn and Łukasz Paweł Wardyn v. Vilniaus miesto savivaldyb s administracija and Others案②Case C-391/09 Malgožata Runevi-Vardyn and Łukasz Paweł Wardyn v. Vilniaus Miesto Savivaldyb s Administracija and Others [2011] ECR I-03787, para. 76. 以下案例也存在类似的表述:Case C-438/14 Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe [2016] ECR, para. 38.中,欧洲法院指出,为了构成对《欧盟运行条约》第21条迁徙和居住自由的限制,成员国在诉讼程序中依法拒绝修改原告的复合姓氏必须对有关人员的行政、专业和私人生活等方面造成严重不便。

综上所述,一方面,公共秩序是自然人跨国行使姓名权的边界,涉外姓名法律选择以及个人姓名的跨国承认均不得违反公共秩序;另一方面,姓名国际私法领域公共秩序的适用受到有关基本人权规则的潜在制约,以防止公共秩序的滥用而妨碍个人身份的确定性和跨国连续性。

四、结论

为避免人的姓名在其他国家不被承认而影响其身份的确定性和跨国流动,国际私法对自然人姓名的跨国保护问题设置了独特的机制。我国《法律适用法》第15条和第46条主要从法律选择的角度对跨国姓名权给予保护。2005年国际民事身份委员会《姓氏跨国承认的(第31号)公约》、2017年《瑞士关于国际私法的联邦法》第39条以及欧洲法院判例法还设置了个人姓名的跨国承认机制,以促进自然人姓名的跨国保护。

虽然我国《法律适用法》姓名国际私法规则和《民法典》姓名实体法规则的性质和内容均不相同,但二者存在紧密的联系:

第一,《民法典》姓名规则对《法律适用法》姓名国际私法规则的启示在于,我国《法律适用法》有必要随着《民法典》的实施而对涉外姓名国际私法规则予以相应的变革。首先,《法律适用法》有必要对涉外婚姻夫妻姓名以及收养姓名确定和变更问题的法律选择规则予以完善。《民法典》将姓名分为出生姓名、婚后夫妻姓名和收养姓名,并分别设置了不同的价值考量和保护规则。我国《法律适用法》第15条未对涉外婚姻姓名的确定和变更予以特殊回应,未考虑平等原则对涉外婚姻姓名法律选择的影响。对于涉外婚姻姓名准据法的确定,我国应选取体现夫妻地位平等价值的连结因素。第15条也没有对涉外收养姓名法律选择问题予以特殊回应,不利于体现我国《民法典》第1112条允许灵活选择被收养儿童姓名的立法意旨。其次,对涉外姓名侵权责任法律选择规则予以完善。《法律适用法》第46条虽然对涉外姓名侵权予以专门规定,并将其作为特殊侵权处理,以区别于涉外一般侵权,但没有对涉外姓名侵权法律选择和涉外肖像权、名誉权、隐私权等其他人格权侵权法律选择进行区别对待,而是对以上事项统一适用被侵权人经常居所地法律,未回应《民法典》姓名侵权在人格权侵权领域的特殊性。

第二,通过国际私法的检验,《民法典》中的姓名规则暴露出诸多不足,尤其是关于公共秩序这一姓名权的保护界限问题。首先,在公共秩序的适用情形方面,与欧盟跨境姓名国际私法公共秩序之分割制做法相比,我国《民法典》对姓名领域公共秩序的适用对象倾向于统一制,不仅禁止自然人的姓氏触犯公共秩序,而且禁止个人的名称违反公共秩序,过于苛刻。其次,在公共秩序的适用标准方面,我国相关司法案例显示出对国内姓名援引公共秩序的门槛设置得较低,不利于个人身份的确定性,并将给当事人的私人生活权和家庭生活权的行使等带来不便。随着人权保护对国际私法公共秩序的影响,涉外姓名国际私法公共秩序被赋予人权内涵,但《民法典》对姓名领域公共秩序的判断标准暂未强调人权这一考量因素。

总之,姓名是个人身份的重要象征,我国《法律适用法》姓名国际私法规则和《民法典》第四编第三章自然人姓名实体法规则共同作用于自然人姓名权的保护。后者为前者提供实体法标准,前者映射出后者存在仍待完善之处,这也体现了国际私法与《民法典》之间存在密切的关联性。