“优良家风”入法:性质、意涵和适用

石 雷

(西南政法大学,重庆 401120)

2021年1月1日起,《民法典》正式实施。作为中国特色法治体系的一部具有基础性地位的法律,如何在司法中准确适用《民法典》是一项重要议题。这既关系着坚持以人民为中心的发展思想,也关系着人民群众对公平正义的直观感受。最高人民法院在2020年岁末密集出台了一系列司法解释,旨在为基层人民法院准确适用《民法典》提供指导。但从司法解释看,这些新的司法解释尚未涉及《民法典》的部分新增条款,探讨这些新增条款如何适用,有一定的价值和意义。

《民法典》婚姻家庭编与人民群众生活十分密切,人民群众感受最为直接。本编在编首一般规定中新增了第1043条第一款:“家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设。”对于这一“优良家风”①为行文方便,以下用“优良家风”指代《民法典》第1043条第1款的内容。条款,有学者认为这是一条倡导性规定。对此,本文拟从“优良家风”条款的立法背景、性质辨析、如何理解与适用的角度展开讨论,由此论证“优良家风”条款的价值及其在司法中如何适用的问题。

一、立法背景

在一定历史时期,我国婚姻家庭领域主要表现出以下几个特点:

(一)价值多元化对价值主体行为选择的影响更趋复杂

“随着生产力不断提高,人自由发展的内在要求变得更为宽广。”①陈雪琴:《社会主义核心价值观的深耕与要构》,载《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2015年第6期,第62-67页。民众在婚姻家庭领域的价值选择也表现出超出以往的复杂局面。一方面,社会个体更强调追求个人幸福;另一方面,个体的婚姻家庭形态选项更趋多元。

(二)不正当目的渗入婚姻家庭领域

少数人受个人主义观念影响“在择偶时对理性因素的考量占比……大幅提升”。②唐凯麟、王燕:《当代婚姻家庭矛盾及其对策的实证研究》,载《伦理学研究》2019年第6期,第130页。由于父母资助子女购房增多,这加剧了两性在处理婚姻关系上强调物质利益的倾向。也有少数人将婚姻看作敛财的手段和工具,假借婚姻自由,用结婚或离婚谋利。可以说,近年来我国离婚率持续上升与婚姻关系、物质化不无关系。这反映出少数人婚姻观念淡漠和家庭道德滑坡的状况。③南钢:《家庭治理:现代社会治理的重要基石》,载《中国浦东干部学院学报》2015年第3期,第130页。子女对维系新生代父母婚姻的作用力有所减弱。④蒋月娥、关颖、张红:《家庭建设的瓶颈分析与对策思考》,载《中国妇运》2015年第9期,第29页。

(三)婚姻家庭法回归民法后的财产法化趋势明显

1986 年《民法通则》的颁布实施“标志着我国婚姻法开始重新回归于民法”。⑤郑晓剑:《从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考》,载《河南财经政法大学学报》2012年第3期,第164页。近年来,学界对婚姻家庭法回归民法也有基本认识⑥贺剑:《论婚姻法回归民法的基本思路——以法定夫妻财产制为重点》,载《中外法学》2014年第6期,第1500-1521页。也有学者就此发表了不同的意见(巫若枝:《三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思》,载《法制与社会发展》2009年第4期)。,但婚姻家庭立法“过于抽象、概括,原则性强,司法适用性较差”⑦蒋月:《中国改革开放三十年婚姻家庭立法的变革与思考》,载《浙江学刊》2009年第3期,第188-193页。,立法的这种困境影响司法实务中法官适法的效果。在婚姻家庭法回归民法的大趋势下,法官在婚姻家庭法没有规定时,适用物权法以及合同法等规定解决婚姻家庭中的财产纠纷,满足了司法实践的需要。⑧比如:夫妻间赠与可以适用《合同法》中有关赠与合同的规定,理由是婚姻家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款,此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用(杜万华、程新文、吴晓芳:《关于适用婚姻法若干问题的解释(三)〈的理解与适用》,载《人民司法》2011年第17期,第22-29页);又如采用法律关系理论分析忠诚协议的效力问题(隋彭生:《夫妻忠诚协议分析——以法律关系为重心》,载《法学杂志》2011年第2期)。这一方面是因为婚姻法从属于民法,与调整平等主体的民法基本制度具有较高的趋同性;另一方面,这也与婚姻法和民法的各自发展紧密相关:早期婚姻法“以简明、通俗为特征”[1]的立法技术在2001年修法时得到了保留并一直延续至今,但婚姻家庭法学的发展在推动婚姻家庭法的立法发展上仍有进一步完善的空间;改革开放后“自制定合同法以来,民法理论研究广泛……与中国的现实生活紧密结合”⑨杨立新:《改革开放四十年民法的发展与展望》,载《人民检察》2018年第22期,第10-16页。,形成了具有鲜明特色的民法理论。在民法理论支持下,物权法、合同法等财产法制度不断丰富,形成了具有中国特色的财产法制度体系。在婚姻家庭法自身规则体系不完善时,借助财产法规则以弥补不足,导致婚姻家庭法规则财产法化的趋势较为明显。⑩有学者对婚姻家庭法规则财产法化从伦理和制度两个角度做了深入分析(李洪祥:《亲属法规则财产法化趋向论》,载《求是学刊》2016 年第 4 期)。

概言之,随着我国社会经济发展,价值多元化及个人主义等非正当目的给我国婚姻家庭带来了某种冲击;另一方面,由于民法是“调整市场经济的基本规则”①王利明:《我国民法的基本性质探讨》,载《浙江社会科学》2004年第1期,第104-111页。民法典编纂中,这一点也不断被强调(谢鸿飞:《〈民法典〉是市场经济的基本法》,载《经济参考报》2020年5月19日)。申卫星、刘云:《民法典是社会主义市场经济的基本法》,载《光明日报》2020年5月20日)。,婚姻家庭法财产法化导致婚姻家庭法维护家庭伦理的功能有弱化之虞。在此立法背景下,《民法典》新增“优良家风”条款,强调优良家风和家庭美德,有助于增强婚姻家庭法维护家庭伦理的功能。

二、“优良家风”条款的性质辨析

对于“优良家风”条款的性质,学界大体有两种观点:一种认为是一条倡导性的规定。②刘云生:《民法典家风条款如何发挥作用》,载《深圳特区报》2020年8月11日,第B3版。第二种认为是我国婚姻家庭法中的一个新原则。③房绍坤、范李瑛、张洪波编:《婚姻家庭继承法》(第6版),中国人民大学出版社2020年版,第15页。对“优良家风”条款应如何定性,这直接关系“优良家风”条款的理解与适用,有必要对此展开理论分析。

首先需要厘清倡导性规范和法律原则的概念以及二者的区别。倡导性规范④有学者称之为“提倡性规范”(漆多俊:《经济法基础理论》,武汉大学出版社,2000年版,第180页)。还有学者称之为“鼓励性规范”(沈宗灵:《法理学》,北京大学出版社,1999年版,第38页)。也有学者称之为“指导性规范”(张文显主编:《法理学》(第3版),高等教育出版社、北京大学出版社,2007年版,第120页)。是进入21世纪以来学者提出的一个概念,指“提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范”。⑤王轶:《论倡导性规范》,载《清华法学》2007年第4期,第66页。有学者从法律规范的强制性出发,将倡导性规范界定为强制性规范和任意性规范之外的第三种法律规范。⑥王轶:《民法典的规范类型及其配置关系》,载《清华法学》2014年第6期,第54-63页。也有学者从行为模式角度出发,将倡导性规范作为授权性规范、义务性规范、禁止性规范之外的第四种法律规范。⑦杨仕兵:《论提倡性法律规范》,载《齐鲁学刊》2011年第5期,第98-101页。不论学者选取哪一个视角,只要认同倡导性规范的独立价值⑧也有学者认为,倡导性规范类型在法律适用中并无实质意义(朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第54页)。,大都认为此类规范有如下几个特点:一是倡导性规范不具有可诉性;二是不具有强制性;三是此类规范旨在指引行为;四是倡导性规范不具有裁判规范的功能。值得注意的是,上述类型化方法考查的对象皆为法律规则⑨对法律规则的更多分类,参见雷磊:《法理学》,中国政法大学出版社,2019年版,第40-43页。,而非法律原则。“法律原则是宣示法律理念、目的、利益或法律价值的规范。”⑩舒国滢:《法哲学沉思录》,北京大学出版社,2010年版,第139页。与法律规则不同,法律原则规范的是“事态”(state of affairs),“说明什么样的行为……是应当达到的。”⑪舒国滢:《法哲学沉思录》,北京大学出版社,2010年版,第139页。法律原则是“指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的原则”。⑫周尚君主编:《法理学入门笔记》,法律出版社,2018年版,第76页。由此可见,倡导性规范着眼于法律规则,研究某一规范的倡导性⑬甚至有学者认为这类规范,既没有法律上的拘束力,也没有合同上的拘束力(张辉:《倡导性规范与上市公司公司治理》,载《证券市场导报》2010年第11期,第25-29页)。以及“风险提示”⑭王轶:《民法典的规范类型及其配置关系》,载《清华法学》2014年第6期,第54-63页。作用。法律原则定位于二阶法律规范,是法律理念、目的、利益或法律价值的映射,对具体法律规则具有解释来源和推理根据的基础性地位。法律原则具有不可诉性、指引行为等特点。与倡导性规范不同的是,法律原则体现法律的某一重要价值,在一定情形中,可以作为裁判规范得以适用。①法律原则的适用主要有以下几个准则:穷尽法律规则后,才可适用法律原则;只有在为了实现个案正义时,才能径行适用法律原则;若无更强理由,不适用法律原则(舒国滢:《法律原则适用中的难题何在》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2004年第6期,第18-20页)。

本文认为,“优良家风”条款应为我国婚姻家庭法上的一项原则性规定。理由如下:

首先,“优良家风”条款是《民法典》总则编第一条规定“弘扬社会主义核心价值观”的立法目的在婚姻家庭制度中的集中体现,体现了我国婚姻家庭法的伦理价值。自古以来,我国婚姻家庭立法都重视家庭在维护社会稳定中的重要作用,注重维护家庭和睦和促进家庭成员互助。②蒋月:《20世纪婚姻家庭法:从传统到现代化》,中国社会科学出版社2015年版,第104页。新中国成立后,1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》及其修正案在维护家庭伦理、弘扬家庭美德方面发挥了重要作用。1950年《婚姻法》倡导男女平等,努力推进建立社会主义制度下的家庭新风。1980年《婚姻法》及其修正案则通过对民间道德风尚的提倡来实现社会治理。将建设优良家风、弘扬家庭美德明文写入实定法,深刻体现了立法者在本次《民法典》编纂过程中,对“保护婚姻家庭关系的价值理念”的强调③《地方人大、中央有关部门和单位以及有关方面对民法典各分编(草案)婚姻家庭编的意见》,载《民法典立法背景与观点全集》编写组编:《民法典立法背景与观点全集》,法律出版社2020年版,第509页。,对婚姻家庭立法“应重视中国传统文化、伦理道德、家教家风”建议的赞同和肯定,力求“倡导社会主义核心价值观以及正确的婚恋观、家庭观,全社会形成合力解决家事纠纷”。④《民法典婚姻家庭编山西调研简报》,载《民法典立法背景与观点全集》编写组编:《民法典立法背景与观点全集》,法律出版社2020年版,第562页。调整婚姻家庭关系的法律制度,“就要旗帜鲜明地倡导优良家风建设、文明家庭建设,使婚姻家庭道德规范法律化。”⑤黄薇主编:《中华人民共和国民法典婚姻家庭编解读》,中国法制出版社,2020年版,第20页。这既是对我国传统婚姻法律制度的经验总结,也是我国婚姻家庭法核心价值的高度凝练。

其次,“优良家风”条款对《民法典》涉婚姻家庭制度的部分具体规定⑥这些规定大部分规定在《民法典》婚姻家庭编,也有部分规定在《民法典》的总则编,物权编,继承编等其他分编中。具有价值统率功能。“树立优良家风,弘扬家庭美德”强调家庭整体观,纠正了以往过于强调个体权利的不当倾向,帮助家庭成员完善“适于家庭生活的伦理人格”。⑦肖新喜:《论民法典婚姻家庭编的社会化》,载《中国法学》2019年第3期,第105-122页。保护家庭中的弱势群体是“优良家风”条款入法的原因之一。比如,“树立优良家风、弘扬家庭美德”在结婚制度中自然要求结婚自由,因为双方自愿建立的婚姻关系是传承优良家风的物质基础(第1046、1052、1069条);在家庭关系制度中,“优良家风”条款强调维护平等的夫妻关系(第1054-1058条),夫妻及父母子女应相互抚养、享有相互继承的权利(第26、1059、1061、1070、1127条),对共同财产有平等的处理权(第1062条),支持一方履行法定扶养义务(第1066条)及道德上的扶养义务(第1129、1131条),为弱势群体基本生活提供保障(物权编第十四章居住权)等;在离婚制度部分,有充分体现“优良家风”条款精神的离婚救济制度(第1088、1090、1091条)等。

第三,在一定情形下,“优良家风”条款也可以承担法律解释和法律推理依据的功能。原因有二。首先,从法律解释的性质出发,“优良家风”条款体现我国婚姻家庭制度的内在价值和法律追求,自应成为处理婚姻家庭案件适用法律进行解释和说理的依据。由于“优良家风”条款本身具有抽象性,因此,这一条款不能直接在婚姻家庭案件中被法官所适用。这也是部分学者主张该条款是“倡导性条款”的原因。但实际上,在部分复杂案件中,法律规范与案件事实之间出现“鸿沟”时,法官就需要通过法律解释“架构起一座‘桥梁’,从而实现法律意图和目的”。①付子堂主编:《法理学进阶》(第3版),法律出版社2009年版,第147页。可见,立法目的在法解释上具有极重要意义。法律解释“以已经成为法律基础的内在价值判断为依据”。②梁慧星:《民法解释学》(第4版),法律出版社,2015年版,第205页。“优良家风”条款体现了我国婚姻家庭法律制度的内在价值和立法目的,可以帮助法官探求法律文本背后蕴含的法律意旨。其次,从法律解释的方法看,无论是体系解释还是目的解释,“优良家风”条款都有得以适用的空间。就体系解释而言,法律解释需要从整个法律体系出发进行解释。体系解释要求连贯性和融洽性,即:(1)“避免采取会和其他法律规定相矛盾的解释”;(2)“尽量采取和其他法律规定在价值上相容或相互支持的法律”。③雷磊:《法理学》,中国政法大学出版社2019年版,第172页。审理婚姻家庭纠纷时的法律适用,考虑具体规定与“优良家风”条款的融洽性是法官进行法律解释时的题中之义。就目的解释而言,无论是从立法者的意图出发④全国人大法工委民法室主任黄薇主编的《中华人民共和国民法典婚姻家庭编解读》一书中就反映了立法者制定本条款的立法意图(黄薇主编:《中华人民共和国民法典婚姻家庭编解读》,中国法制出版社2020年版,第19-20页)。,抑或从条款文本表述探查立法目的出发,“优良家风”条款都旗帜鲜明地表明我国婚姻家庭法律规范旨在“树立优良家风,弘扬家庭美德”,力促部分婚姻道德规范通过合理路径法律化。因此,在需要填补法律漏洞采用目的解释方法进行法律解释时,“优良家风”条款就给司法裁判者提供了一条新的路径。

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三、四维视角下的“优良家风”条款解读

(一)坚持中华优秀文化,发扬德法共治传统

中华传统文化重视家庭人伦关系,家庭伦理道德自汉代入律以来,伦理道德就在我国法文化中占据了重要位置。历经二千余年发展,伦理道德已经成为“中华法文化的基本内涵”。⑤张晋潘:《中华法文化与中华民族精神》,载《光明日报》2020年10月26日,第15版。道德不但在较大程度上影响法律内容,而且也担负着价值指引的功能。传统儒家认为,“法必须体现礼义所倡导的精神,失去了礼义,法就失去了价值。”⑥邵方:《儒家思想与礼制——兼议中国古代传统法律思想的礼法结合》,载《中国法学》2004年第6期,第155-162页。换言之,在中国古代,礼义,也即人情伦理道德,指引着法的精神和价值,体现了法的精气和灵魂。“在家国同构的中国古代社会,家风建设对于……传承诸子百家文明,维系国家政权稳定,维护社会秩序都起到了积极推动作用。”⑦王淑琴:《家风建设:国家治理能力现代化的有益滋养》,载《中北大学学报(社会科学版)》2017年第2期,第39-45页。立法机构在《民法典》婚姻家庭编新设立“优良家风”条款,这是对中华优秀传统文化的承继和发扬,吸取了中华法文化中家风建设和家庭法律制度并重的优秀传统经验,由此,力促婚姻家庭建设和谐发展。

(二)贯通《民法典》篇章结构,填补家庭制度漏洞

首先,从《民法典》整个体系观察,“优良家风”条款作为婚姻家庭编的一项原则性规定,与《民法典》总则编的基本原则有密切联系。《民法典》编纂过程中采用了“提取公因式”的方法。立法者在总则编制定基本原则基础上,仍保留婚姻家庭编基本原则的规定,反映出立法者“确认婚姻家庭编基本原则相对于总则编基本原则的独立性”。①申晨:《民法典婚姻家庭编的回归与革新》,载《比较法研究》2020年第5期,第109-121页。比较《民法典》总则编规定的基本原则和婚姻法规定的基本原则,可以发现婚姻家庭编中的基本原则既是民法基本原则在婚姻家庭法领域的细化,又体现了婚姻家庭法的特殊性。比如:婚姻自由原则是自愿原则的细化,但当事人却不能据此原则选择同性结婚;又如:自愿原则指导下的意思自治在婚姻家庭领域也有较大限制,双方自愿达成的离婚协议须在办理离婚登记后生效。②有关《民法典》总则编民法基本原则和婚姻家庭编基本原则之间关系的详细论述,参见申晨:《民法典婚姻家庭编的回归与革新》,载《比较法研究》2020年第5期,第109-121页。就“优良家风”条款而言,其与诚信原则和公序良俗原则关系密切。对于诚信原则和公序良俗原则二者间的区别,学者认为:“个案涉及公序良俗的,司法者有义务主动进行审查……。对个案应否适用诚信原则,司法者并不受很强的约束,毕竟诚信原则调整的主要是当事人的利益,追求的是‘至善’,而不是公序良俗追求的‘除恶’。”③谢鸿飞:《公序良俗原则的功能及其展开》,载《探索与争鸣》2020年第5期,第29-31页。考察“优良家风”条款与这两个原则的关系,“优良家风”条款关涉家庭,也在一定程度上与社会关联,因此,其与公序良俗原则更具有质的相关性。④梁慧星教授对违反公序良俗原则的行为所做的类型化划分中,就包括危害家庭关系行为类型和违反性道德行为类型两类。而这两类也明显与“优良家风”条款有关。参见:梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第52页。可以说,这一条款是公序良俗原则在婚姻家庭法领域的细化规定,体现了婚姻家庭法领域对家庭道德伦理的基本要求。但另一方面,就个人而言,诚信对家庭文明建设也有积极促进作用。因此,“优良家风”条款也在一定程度上折射出诚信原则在婚姻家庭领域的细致要求。概言之,婚姻家庭的社会现实要求在总则公序良俗以及诚信原则基础上设立“优良家风”条款,这就进一步体现了婚姻家庭制度在维护婚姻家庭方面的独特品性,既要“除恶”,也要鼓励向善。

其次,在婚姻家庭编内考察,“优良家风”条款是国家对现有调整婚姻家庭纠纷制度供给的补充规定。在调整婚姻家庭纠纷具体法律制度供给相对不足的现实下,这一条款为维护社会认可的家庭道德提供了一个有效路径。⑤杨遂全:《民法婚姻家庭亲属编立法研究》,法律出版社2018年版,第70-73页。这在一定程度上,可以弥补现有制度框架下婚姻家庭具体法律制度供给的不足,进而避免当事人钻法律漏洞,或以损害社会道德的方式谋一己私利。

(三)把握家庭社会学规律,平衡家庭个人权利

从家庭社会学考察,“优良家风”条款符合处理家庭关系的社会学规律,有利于保护当代社会的家庭关系。在社会学看来,家庭关系不同于一般的社会关系,属于以直接情感交往为基础的初级社会关系,表现出“经济利益的高度统一;频繁、直接、全面的人际互动;一定的利他主义倾向”。⑥朱强:《家庭社会学》,华中科技大学出版社2012年版,第122页。家庭关系中隐藏着儿童、老年、病弱残疾者不可避免地“依赖”和“衍生性的依赖”,即照顾上述弱势群体的照顾者自身对经济资源的依赖①部分学者对身份财产行为的讨论中,对第二种“衍生性依赖关系”的认识尚有不到位之处。,由于照顾的无偿性以及职场期望与依赖者需求之间的矛盾,导致照顾者对家庭的付出会影响照顾者的有偿劳动。②[美]法曼:《自治的神话:依赖理论》,李霞译,中国政法大学出版社2014年版,第24-25页。因此,社会必须保护照顾者在婚姻中的脆弱性,否则婚姻契约就会加重弱势者在进入婚姻时的不平等性。③[美]奥金:《正义、社会性别与家庭》,王新宇译,中国政法大学出版社2017年版,第257页。从这个角度看,在婚姻家庭法领域强调个人主义,借用财产法思维,弊端明显。④20世纪初编纂亲属法时,立法者就注意到中国数千年来惯行家属制度,因此亲属法立法应坚持家属主义,并非采用单纯的个人主义。参见林秀雄:《亲属法讲义》,元照出版社2016年版,第390页。“优良家风”条款顺应了家庭关系的社会学规律,是对过于强调个人权利的一次纠偏,也是对家庭整体观的重塑和再造,是对家庭双重依赖关系的保护,强调家庭保护与个人权利间的平衡和良性互动。

(四)完善国家治理体系,家风建设固本强基

在制度层面,不但需要通过惩治利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪等刑法加强社会治理,需要在民法体系中通过“优良家风”条款进行引导。从这个意义上讲,“优良家风”条款是固本强基、涵养道德的重要手段,是社会多元治理的重要一环。“家庭不仅是婚姻关系、血缘关系的呈现,也是道德践履的平台、品德养成的起点。”⑤石羚:《做守家庭美德的好成员》,载《人民日报》2019年10月31日。转引自《精神文明导刊》2019年第12期,第3页。在培养塑造社会公德意识和社会主义核心价值观,养成规则意识等方面,优良家风建设都有着不可替代的作用。⑥更详细的讨论参见:王淑琴:《家风建设:国家治理能力现代化的有益滋养》,《中北大学学报(社会科学版)》,2017年第2期,第39-45页。李活力:《家风家教能促进法治建设》,《光明日报》,2014年2月28日第4版。“优良家风”条款的这一特点要求,在婚姻家庭纠纷的调解及审判工作中,应遵循“优良家风”条款的指引,借助“优良家风”条款进行说理,肯定践履家庭美德的行为,否定道德失格、伤风败俗的行为。通过法律的提倡,案例的指引,让家庭承担起树立优良家风,传承家庭美德的任务。这是加强社会多元治理的重要途径,也是减轻司法实务部门处理婚姻家庭案件负担的基础性工作,尤其需要我们加以重视。

四、“优良家风”条款的适用

如前所述,“优良家风”条款作为一项新的基本原则,属于二阶法律规范。因此“优良家风”条款的适用须具备一定的适用条件,以下将分情况讨论“优良家风”条款的具体适用规则。

(一)《民法典》中没有明确规则可以适用时

在《民法典》中没有明确规则可以适用时,应当适用“优良家风”条款填补法律漏洞。“在疑难案件中,法庭必须寻求可得到辩护的判决”,“法律干涉的最好根据是道德主义的——无论法律可做其他的什么事情,它应该防止不道德的行为”。⑦[美]莱昂斯:《伦理学与法治》,葛四友译,商务印书馆2016年版,第192页。显然,作为公序良俗原则以及诚信原则在婚姻家庭编的具体化,“优良家风”条款在填补法律漏洞方面有发挥作用的空间。“法庭对立法的诠释是基于这样的调整性原则:只要有可能,立法应被设想为获得某些合情理目标的合情理手段。”⑧[美]莱昂斯:《伦理学与法治》,葛四友译,商务印书馆2016年版,第108页。比如:在父母离婚后,祖父母或外祖父母对孙子女或外孙子女的探望问题,虽然《民法典》最终未能将探望权的权利主体扩展至祖父母或外祖父母群体,但《民法典》实施后,法官就可以根据具体案件的情况判断祖父母或外祖父母对孙子女或外孙子女的探望是否有助于促进优良家风,涵养家庭美德。根据这一原则,当探望符合儿童最大利益原则,能够充分保护祖孙亲情,有利于尊老爱幼家庭美德传承时,法律就应当支持;相反,当探望对孙子女的生活学习造成不当干扰,破坏孙子女和与其共同生活一方的父母一方的家庭关系,有违家庭美德的,法律可以不予支持。

(二)婚姻家庭编有单个具体规则可以适用时

(三)可能参照适用其他编的具体规则时

司法适用中可能参照适用其他编的具体规则时,“优良家风”条款是甄别最佳的参照适用规则的判断标准。婚姻法回归《民法典》后,需要注意婚姻法与其他民法制度之间的关系。从《民法典》总分结构观察,通常情况下,裁判者找法时将从具体规则开始寻找,逐渐往一般规则过渡。在规范身份关系协议的婚姻家庭编无具体规定的,则可能适用《民法典》总则编有关民事法律行为的一般规定;在适当的情形下,可能根据《合同编》第464条参照适用相关规定。值得注意的是,《民法典》第464条的规定并未改变《合同编》具体规定的性质,也即《合同编》的规定“仅适用于财产民事法律行为而不适用于身份民事法律行为”。即使是《总则编》,也有该编关于民事法律行为的规定主要适用于财产民事法律行为,不能完全适用于身份民事法律行为”的观点。②原文中主要针对《民法总则》和《合同法》进行的分析。《民法典》修订时,《总则编》和《合同编》也多以前述两部法律为依托。郭明瑞:《民法总则通义》,商务印书馆2018 年版,第215、216页。前文论及立法者在《民法典》中保留了《婚姻家庭编》基本原则,也证实了立法者认可婚姻家庭法律制度具有一定程度的独立性。“身份行为较之于财产行为,有更多伦理色彩。法律行为制度的构建,以财产行为为原型,对于身份关系的适用,多有限制”。③朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第139页。在涉身份关系协议的法律适用中,身份关系背后的身份共同体特点,尤其是家庭成员间的双重依赖关系,是“运用目的解释方法时的判断标准和解释依归”。④王雷:《婚姻、收养、监护等有关身份关系协议的法律适用问题——〈合同法〉第2条第2款的解释论》,载《广东社会科学》,2017年第6期,第228页。因此,应特别注意第464条中明确规定的参照适用《合同编》具体规则的标准——“根据其性质”,也即身份关系法律行为的性质与《合同编》规则调整的法律行为性质基本相符时,才能适用《合同编》的具体规则。这需要结合“优良家风”条款予以综合判断。一方面,“优良家风”条款强调此类协议的合道德性,违反道德的身份关系协议得不到法律的认可;另一方面,“优良家风”条款强调此类协议的合规律性,这里主要指该行为是否能够保护家庭成员间的双重依赖关系。在参照适用其他编的相关规则时,可以采用结果校验方法。如果某一规则的适用将导致家庭双重依赖关系中的任一依赖关系受损,应以此为由不予参照适用;相反,如果适用某一规则并不导致家庭依赖关系受损,那么就可以参照适用该规则对身份关系协议进行调整。

以生效离婚协议中双方约定的子女抚养费违约金条款为例。司法实践中,对于这样的条款是否有效存在分歧。《民法典》实施后,是否可依据第464条之规定以及《合同编》中第585条有关违约金的规定,承认此类条款有效呢?如上所述,是否可以参照适用《合同编》的规定,需要判断离婚协议的性质。离婚协议是包含有解除婚姻这一形成身份行为和财产分割、子女抚养等附随身份行为的混合法律行为。附随身份行为以形成身份行为为前提。①许莉:《离婚协议效力探析》,载《华东政法大学学报》2011年第1期,第35-41页。由是观之,双方约定的子女抚养费违约金条款系由抚养子女的身份行为派生而来。因此,有学者提出,即使有《民法典》第464条的规定,约定子女抚养费违约金的条款也因其属于身份行为的性质排除适用《合同编》的规定。故抚养子女的法定义务不能通过双方约定违约金的方式由双方自由调整。本文认为,上述观点有其合理之处,但应结合“优良家风”条款探查是否可以适用《总则编》,或在《总则编》无具体规则可适用时,参照适用《合同编》的具体规则。首先,虽然抚养子女的法定义务不能通过约定予以免除,但现行婚姻家庭法律制度并未排除双方就抚养子女的法定义务进行约定;相反,法律允许离婚当事人的意思自治,因此,当事人就子女抚养这一法定义务进行约定本身并非导致约定无效的法律理据。其次,离婚双方订立子女抚养费违约金条款的目的在于督促子女抚养费支付方积极履行抚养子女的法定债务;在其怠于履责时进行惩罚。这里的违约金条款仍然承担着担保子女抚养费之债的履行,这和《合同编》第585条的规定在制度功能上并无实质差异。②王利明:《合同法研究》(第2卷),中国人民大学出版社2010年版,第701页。第三,就“优良家风”条款视角观察,子女抚养费违约金条款可以积极督促支付方按时支付抚养费,这符合儿童利益最大化原则,也符合家庭伦理道德之期许,有利于保护家庭中的双重依赖关系。对学者提出的“抚养人以违约金从子女抚养费中获利”的质疑,这一方面忽视了子女抚养费违约金条款得以适用时是子女抚养费支付方违约在先、损害子女利益的事实;另一方面,也未注意到第585条违约金条款中,法官在适当情形下可酌减违约金的变更权。法官可以依职权就违约金的担保功能、过错程度以及其给子女及其照顾者带来的财产利益损失酌减违约金。③王洪亮:《违约金功能定位的反思》,载《法律科学》,2014年第2期,第115-125页。因此,就生效离婚协议中双方约定的子女抚养费违约金条款而言,可以参照适用第585条的规定。

(四)适用时需注意的问题

“优良家风”条款作为一项原则性规定,由于其自身所具有的强烈道德色彩,在司法适用时,需要注意三个问题:

首先,“优良家风”条款的立法目的之一就是“使婚姻家庭道德规范法律化”。①《地方人大、中央有关部门和单位以及有关方面对民法典各分编(草案)婚姻家庭编的意见》,载《民法典立法背景与观点全集》编写组编:《民法典立法背景与观点全集》,法律出版社2020年版,第509页。但不应理解为将婚姻家庭的所有道德都法律化;相反,只是将婚姻家庭道德中的基本道德法律化。为了避免因不同主体对这一原则的认知不同而导致的裁判标准不统一②郭剑平:《关于我国公序良俗原则司法适用的法理思考》,载《河南社会科学》2020年第9期,第80-86页。,进而影响法的稳定性,应将立法目的中可以法律化的婚姻家庭道德解释为这一领域的基本道德。

第二,“优良家风”条款的司法适用还需注意对婚姻家庭中的过错应采用科学的态度。这一方面要求,对违背“优良家风”条款、有违家庭美德的行为的惩戒措施应与当事人的过错程度相适应;另一方面,应注意增强家庭关系自身的自愈力。在家庭关系中,对一方过错的宽恕行为有助于构建更和谐的家庭关系。因此,对有违家庭美德的行为应灵活处理。

试以夫妻双方订立的忠诚协议为例说明上述问题。对忠诚协议是否有效,需要类型化分析。③有学者认为需要对忠诚协议进行类型化(刘加良:《夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对》,载《法学论坛》2014年第4期。王雷:《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》,载《法学家》2020年第1期,第32-46页)。本文赞同如下观点:如当事人双方系以离婚为目的平等自愿订立的忠诚协议,其实质为离婚协议,应比照《民法典》第1076条离婚协议的规定处理,自夫妻双方完成离婚登记后生效。但如双方订立忠诚协议的目的在于维护婚姻忠实义务,那么就应考虑该协议背后反映的夫妻对家庭利益的协调及家庭自愈功能。因此,即使这类协议中出现了将个人婚前房产赠与另一方的约定,夫妻间赠与也与一般赠与不同④法国家庭法上的法定财产制为婚后所得共享制,婚姻存续期间,夫妻一方或双方劳动所得归夫妻共同共有。这与我国的夫妻法定财产制很相似。但法国法上认为,配偶间对现有财产的赠与不可撤销,一方配偶将个人特有财产贡献给婚姻共同体,这一婚姻福利不可撤销。这样的制度设计恰恰体现了对婚姻中双重依赖关系的保护(布拉尹思吉:《法国家庭法精要》,石雷译,法律出版社2019年版,第152页)。,具有家庭的属性。⑤裴桦:《也谈夫妻间赠与的法律适用》,载《当代法学》2016年第4期,第92-102页。“不能孤立看待其中的赠与条款并简单‘回归’赠与合同的相关规定,否则就有可能遮蔽忠诚协议中婚姻忠实之维护”这一主要目的⑥王雷:《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》,载《法学家》2020年第1期,第32-46页。,进而削弱家庭关系自身的自愈力。对于认为部分忠诚协议构成附生效要件的夫妻财产约定的观点,属于没有认识到夫妻双方在家庭交往中无创设法律关系的意图。⑦谢鸿飞:《论创设法律关系的意图:法律介入社会生活的限度》,载《环球法律评论》,2012年第3期,第10页。出于维护婚姻的目的和增强家庭关系的自愈力要求,不应适用一般民事法律行为理论对这类忠诚协议进行解读,自然也无适用《总则编》第158条的空间。

第三,从立法技术上看,由于“优良家风”条款本身的抽象性,司法适用中可能出现法官不寻求适用具体规则,以原则代规则,向一般条款“逃逸”的问题。⑧蔡唱:《公序良俗在我国的司法适用研究》,载《中国法学》,2016年第6期,第236-257页。这需要在司法中不断总结经验,通过类型化的归纳总结,通过司法解释或指导性案例的方式,明确“优良家风”条款的适用条件,以克服司法适用中向“优良家风”条款适用泛化的倾向。

五、结语

《民法典》中的婚姻家庭制度既是对价值多元化背景下价值主体行为选择的价值指引,又是对婚姻家庭部分制度财产法化倾向的克服。“优良家风”条款在司法适用时,应特别强调其适用的基本准则。由于少数人家庭伦理道德意识淡漠,使家庭成员间相互扶助的色彩淡化,家庭养老育幼的价值不彰,因此,在解释适用“优良家风”条款时,应始终重视对优良家风、家庭美德的维护,充分实现“优良家风”条款的立法目的。