行政公益诉讼诉前程序与行政争议实质化解决

刘康磊 高加怡

(济南大学政法学院,济南 250022)

经济与科技的发展使得个人之间、个人与群体之间、群体之间的联系更为密切和频繁,因此现代社会的公共利益关系较以往任何时代都要来的复杂多样。基于我国目前的国情和制度构建,法律实践仅从某一方面或某一个人的利益进行考量已经无法满足我国当前社会的需要。因此,应当从公共利益层面对法律和诉讼进行更新和完善,通过将个体利益与公共利益紧密结合起来的方式,弥补个体利益的多元性和分散性。①参见王珂瑾:《行政公益诉讼制度研究》,山东大学出版社2009年版,第1页。实际上,我国当前的法律法规中关于“公共利益”的规定并不少见,如1982年《宪法》第10条②《宪法》第10条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留山、自留地,也属于集体所有。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”、《中华人民共和国招标投标法》第67条③《中华人民共和国招标投标法》第67条规定:“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。”、《物业管理条例》第55条④《物业管理条例》第55条规定:“物业存在安全隐患,危及公共利益及他人合法权益时,责任人应当及时维修养护,有关业主应当给予配合。责任人不履行维修养护义务的,经业主大会同意,可以由物业服务企业维修养护,费用由责任人承担。”等。通过上述涉及“公共利益”的法律法规不难发现:第一,我国对于“公共利益”的基本含义为国家的、社会的、集体的成员所共同享有的全部利益。第二,尽管我国目前的法律法规中尚未明确规定公共利益高于个体利益,但基于法律条款中对于公共利益的保护程度可知,在个体利益与公共利益产生矛盾的情况下,应当保护公共利益。从一定程度上来讲,行政公益诉讼是以解决公共利益纠纷为主的行政争议的诉讼程序,如何在公益诉讼中把监督和督促两个作用发挥好,调动行政机关合法作为的主动性和积极性,以较低的成本和较小的权力震动来实现公共利益的保护和实现,是公益诉讼诉讼结构中需要予以考量的内容,因此在学界提出了所谓“双阶论”的行政公益诉讼构造的理论。

一、“双阶论”概念下的诉前程序

《行政诉讼法》第25条第4款⑤《行政诉讼法》第25条第4款规定:“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”确立了人民检察院作为行政公益诉讼的诉讼主体地位,对行政公益诉讼中公共利益的的范围进行了简要列举,并且将检察机关的检察建议作为诉前程序必不可少的因素。如前所述,我国行政诉讼制度确立较晚,行政公益诉讼诉前程序理论研究刚刚起步,仍处于理论研究的基础阶段。我国《行政诉讼法》对于行政公益诉讼诉前程序没有具体的制度规定,由于缺少立法上的支撑,广大学者的注意力主要还是集中在行政公益诉讼诉前程序的概念、特征、必要性、可行性等基本问题的研究和论证。

(一)“双阶论”的理论基础

我国理论界对于涉及到公共利益的诉讼问题的研究开始于民事和经济领域,最早可参见周楠先生的《罗马法原论》⑥参见周楠:《罗马法原论(下册)》,商务印书馆1996年版,第886-887页。。我国由于社会历史条件等原因,行政法起步较晚,更是近年来才有了对行政公益诉讼诉前程序的研究。因此,行政公益诉讼诉前程序制度的研究尚处于探索阶段,学者对于行政公益诉讼诉前程序的制度设计相互争鸣。虽然域外关于行政公益诉讼诉前程序制度已经渐趋完善,但基于国家之间的差异,对于域外行政公益诉讼诉前程序的规定不可能完全照搬。因而,我国学者在立足本国行政公益诉讼诉前程序制度的基础上,研习域外诉前程序的法规和判例,与我国当前实践中诉前程序实施困境紧密结合,进行了较多有益的探索和思考。有学者认为行政公益诉讼诉前程序职责履行的认定标准,是指行政机关履行法定职责与否或履行的程度所应遵循的标准。①参见刘学涛、潘昆仑:《行政公益诉讼中诉前程序职责履行的认定标准》,载《中共山西省委党校学报》2020年第3期,第73页。有学者认为由于诉前程序更多的是促使行政机关自我纠错,因此,将检察建议发给所有相关的行政机关更有利于促进履职。②参见王春业:《行政公益诉讼“诉前程序”检视》,载《社会科学》2018年第6期,第99页。还有学者认为通过对行政公益诉讼前置程序进行制度构建,实现从形式前置到实质前置的转换,可以使其成为检察机关履行宪法赋予的法律监督职能的创新落实机制。③参见李立丰:《行政公益诉讼前置程序之实质化构建——以检察机关法律监督职能的创新制度落实为视角》,载《河南财经政法大学学报》2019年第4期,第1页。

基于我国的国情和行政诉讼的立法目的,行政公益诉讼诉前程序是检察机关向法院以行政机关为被告提起行政公益诉讼前的必经程序,即在行政机关违法行政或不作为致使公共利益受到侵害或有侵害之虞时,检察机关先行向行政机关提出检察建议,督促行政机关依法履职,保护公共利益的程序。公众对于保护国家利益和社会公共利益的刚性需求是行政公益诉讼产生的关键,2015年7月最高人民检察院在十三个省、自治区、直辖市进行了为期两年的试点工作。相较于诉讼的方式,大多数案件在诉前程序即告终结,可知通过诉前程序保护国家利益和社会利益是行政公益诉讼的关键。

章剑生根据《行政诉讼法》第25条第4款所提出的“双阶构造”理论④参见章剑生:《论行政公益诉讼的证明责任及其分配》,载《浙江社会科学》2020年第1期,第53页。,即将行政公益诉讼分为前置的检察机关提出检察建议,督促行政机关履职阶段以及行政机关仍不依法履职,检察机关提起诉讼阶段。有学者认为,诉前程序作为行政公益诉讼的前置程序是出于引起诉讼的目的而存在的,其本身是一种“建议”,并不具有独立纠正违法行政行为的强制性。尽管检察建议和司法建议都具有“建议”外观,但检察建议的约束力要远远高于司法建议。检察建议作为诉前程序的一种法律监督手段,一方面可以引发检察机关对相关行政机关的约谈。⑤《吉林省检察机关行政执法监督约谈暂行办法》第14条规定:“人民检察院提出检察建议以后,行政机关在规定期限内对检察建议未予以回复,不认真整改、违法行为处于持续状态或违法结果没有纠正,人民检察院认为确有必要的,可以约谈行政机关相关负责人。人民检察院应当向被约谈行政机关就落实检察建议提出具体整改要求。行政机关应当提出具体整改措施并向检察机关通报整改情况。”而司法建议作为建议性文书,不具有裁判强制力,也不存在执行问题。另一方面,诉前程序的约谈可以起到程序法上的作用,即检察建议以及约谈记录可以在后续的诉讼阶段作为证据使用。⑥《吉林省检察机关行政执法监督约谈暂行办法》第15条规定:“行政机关收到检察建议书后一个月内,拒不纠正违反行为或者不履行法定职责,国家和社会公共利益仍处于受侵害的状态,人民检察院可以向人民法院提起行政公益诉讼,约谈记录可以作为诉讼证据使用。”

(二)“双阶论”中的诉前程序构造

立足于当前司法体制改革、监察体制改革以及检察体制改革的新视野下,行政公益诉讼诉前程序作为检察机关对行政机关实施法律监督的重要一环,有其独立性和实质地位。第一,诉前程序所具有的程序性性质,在促进行政公益诉讼案件分流,减轻行政机关办案压力方面有着重要作用。一方面,诉前程序督促行政机关依法履职,使得国家利益和社会利益脱离之前受到侵害的状态;另一方面,在行政机关收到检察建议后仍不依法履职的,诉前程序即成为行政公益诉讼的启动程序,符合正当程序要求,通过司法审判保护国家利益和公共利益。第二,诉前程序有助于保证行政公益诉讼的法律监督权。检察机关是行政公益诉讼的发起者,但最首要的是我国《宪法》所赋予的法律监督者的身份。尽管诉前程序中检察建议的强制力不足,但是检察机关的法律监督权具有强制力,因此应当将检察机关在行政公益诉讼中的诉前监督权和《宪法》所赋予的法律监督权相结合,对行政机关形成有效的监督模式,以此保证行政公益诉讼诉前督促程序的实效性。第三,诉前程序的设立是尊重行政机关行政主体地位的体现。行政机关作为我国执行机关,依法独立排他地行使行政权。诉前程序实质上是理清了行政公益诉讼中检察机关的法律监督权和行政机关的行政权的界限,一方面,尊重行政机关的“首次判断权”,有助于提高行政机关依法履职的积极性;另一方面,保持检察机关的谦抑性地位,符合《宪法》对于检察机关和行政机关的角色设定。第四,诉前程序为行政机关内部追责以及自我纠错提供了可能。诉前程序给予了行政机关依照检察建议在法定期限内依法履职的机会,对于维护行政机关权威,充分发挥其社会治理功能具有重要意义。同时,检察机关应当依据审慎原则,避免法律监督权对行政权的介入和干涉,只有在穷尽行政救济后才能诉诸司法途径。因此,应否定诉前程序是前置的形式程序的观点。根据检察建议自身的法律监督性,督促行政机关依法行政,通过行政机关内部监督的方式,穷尽行政系统的内部救济。

探讨诉前程序的独立性和实质地位,也不能忽视诉前程序在行政公益诉讼中的整体性。一方面,《行政诉讼法》第25条第4款规定,检察机关为督促行政机关合法履职而提出检察建议,而在诉前程序检察建议无法起到督促行政机关依法履职的情况下,才由检察机关向人民法院提起行政公益诉讼。由此可知关注诉前程序独立性的同时,还需注意诉前程序和诉讼程序的衔接问题。另一方面,在我国当前司法改革的大背景下,应当将诉前程序定位于整个法律监督体系中进行讨论。基于国家利益和社会利益遭到破坏的难以恢复性,因此,法律有必要在通过司法手段将尚未发生的侵害予以排除,从而避免国家利益和社会利益造成不必要的损失。其不以造成实际损害为前提的启动条件恰恰符合当前行政监督体系的需要。因此,既要区分检察机关作为国家法律监督机关的监督权和作为行政公益诉讼起诉主体的诉权,又要明确诉前程序和诉讼程序在行政公益诉讼中所共同发挥的作用,以此增强行政公益诉讼的实效性。

(三)诉前程序中的检察建议

《行政诉讼法》第25条第4款对行政公益诉讼诉前程序中检察建议的规定较为笼统,即仅规定在诉前程序中检察机关对于未依法履职的行政机关提出检察建议,而没有进一步的细化规定。除此之外,关于行政公益诉讼的其他文件,如《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》等也未对诉前程序中检察建议的内容作出更为具体明确的规定。检察建议的内容是行政公益诉讼诉前程序不可回避的问题,这里涉及到检察建议的两个主要问题:第一,检察建议应有哪些内容?第二,检察建议的内容应针对哪些行政机关?

对于第一个问题的回答论述如下:基于大量行政公益诉讼案件在诉前程序得以解决的事实,可知诉前程序是行政公益诉讼落实的关键。因此,检察机关在诉前程序中应对行政机关提出尽量详实的检察建议,以此将案件终结在诉前程序,既节约了司法资源,又有助于国家机关之间权力分工的实现。此处的详实并不是指检察机关对行政机关的检察建议要做到“面面俱到”,甚至是具体到行政机关的行政行为可以直接按照检察建议的要求进行。一方面,检察机关相较于行政机关而言,在国家行政方面不够专业,可能会遗漏行政公益诉讼中所需要的重要事实。另一方面,一份全面具体的检察建议需要耗费大量的人力和财力,即失去了行政公益诉讼诉前程序节约司法资源这一重要优点。所谓详实,是指检察建议对于违法行政行为有一个基本的定性,并指明行政机关合法履职的大方向即可,并且该检察建议应与后续提起的诉讼内容一致,有助于行政公益诉讼诉前程序和诉讼程序的衔接。一方面,该检察建议给行政机关保留了更多发挥的空间,有助于行政机关的自我纠错。另一方面,尊重了行政机关作为行政主体的地位,有助于国家机关之间的友好关系。

对于第二个问题的回答论述如下:理论界有观点认为,为达到更好的效果,检察机关应当将诉前程序中的检察建议发送给所有相关的行政机关,不受级别以及诉讼程序中被告数量的限制。本文认为,将检察建议发送给所有相关行政机关的观点不符合我国当前的法治发展状况,甚至可能会违背行政公益诉讼的初衷。第一,在所有相关机关都收到检察建议的情况下,容易造成行政机关之间相互推诿的局面。降低诉前程序办案效率,贻误保护国家利益和社会利益的最佳时机。第二,影响诉讼阶段的进行。由于收到检察建议的机关不受级别和被告数量的限制,因此,在行政公益诉讼进行到诉讼阶段后难以确定管辖法院和具体被告,不利于诉前程序和诉讼程序的衔接,甚至无法由诉前程序依法过渡到诉讼程序。因此,检察机关的检察建议应发送给应当依法具体履职的行政机关,并且依据程序法中对于级别和被告的规定进行。如果案件涉及其他行政机关的,由该行政机关进行联络和沟通。检察机关将检察建议发送给具体履职的行政机关,督促行政机关自我纠正和依法履职,实现行政系统的内部追责。

二、行政公益诉讼诉前程序实施的现实考察

基于公共利益受到侵害后具有恢复的困难性和利益的不可挽回性,因此,检察机关在诉前程序向行政机关提出检察建议不以发生实质的损害为要件,即在行政机关违法行政或不作为致使公共利益受到侵害或有侵害之虞时,检察机关应当先行向行政机关提出检察建议,督促行政机关依法履职。同时,市场经济的竞争性也在一定程度上增加了社会的风险性因素,公众越来越多的开始关注社会公共利益领域的问题,如食品安全、公共医疗与卫生、政府服务与社会保障、城乡基础设施建设等社会化带来的新的利益内容。相较于私益诉讼来说,公益诉讼“辐射”的受众更多,“辐射”范围更广。因此,更容易引起社会公众的反思与共鸣,更容易对社会公众的法律意识和道德伦理观念产生深刻的影响,将社会冲突以司法手段予以吸收和中和,通过法定诉前程序予以解决,正是司法改革所要完成的任务,对于我国的社会转型具有重要意义。

(一)诉前程序实施领域模糊

诉前督促程序作为行政公益诉讼的核心,在实践中取得显著效果。2020年1月至10月,全省检察机关通过公益诉讼检察,共挽回、复垦被非法改变用途和占用的耕地、林地等一百五十五点五亩亩;挽回被非法开采的矿产资源六百五十八万元。督促治理恢复水源地十四处,清理污染和非法占用的河道二十二点六公里,清理被污染水域面积四十六点三亩;保护被污染土壤六十七亩,督促清除处理违法堆放的各类生活垃圾两千八百三十七吨,督促回收和清理生产类固体废物九千三百六十四吨。共向污染企业和个人索赔环境损害赔偿金三百五十九万元,治理恢复费用七百三十九万元。督促收回被非法占用的城镇国有土地八十五亩,督促收回欠缴的国有土地使用权出让金一点二亿元。督促查处销售假冒伪劣食品二百零一公斤。①数据来源于山东省检察院案件管理办公室。不可否认,当前乃至未来的很长一段时间内,诉前程序都将在公益诉讼中广泛的发挥作用,成为公益诉讼的“指路明灯”。

表1 山东省2020.1—2020.10公益诉讼诉前程序检察办案情况表②数据来源于山东省检察院案件管理办公室。

从表一山东省2020年1月到10月的公益诉讼诉前程序案件可知,第一,行政诉前检察建议对于公益诉讼具有重要意义,2972件公益诉讼诉前程序中包含2568件行政诉前检察建议案件。第二,生存环境的保障问题日益凸显。生态环境资源和食品安全领域案件在公益诉讼诉前程序占比65.4%,高达1943件。第三,“等”外领域案件逐渐成为行政公益诉讼诉前程序中不可或缺的一部分。2020年1月到10月,人民检察院共办理“等”外领域案件757件,同比上升315.9%,占诉前程序的25.5%,占比增加17%。③数据来源于山东省检察院案件管理办公室。

从十三个城市试点到全国统一推行,诉前程序在行政公益诉讼案件中彰显出其独有制度价值。然而在实践中也面临着行政公益诉讼诉前程序的诸多问题。第一,检察机关调查取证困难。行政公益诉讼所针对的除了《行政诉讼法》第25条所涉及的四类领域外,还包括“等”外领域案件。实践中,越来越多的“等”外领域案件成为行政公益诉讼诉前程序的治理难题。检察机关作为提起行政公益诉讼的唯一主体,行政公益诉讼案件范围的广泛性、案件标准的专业性以及案件情况的复杂性,对检察机关的调查取证能力提出越来越高的要求。一方面,在实践中检察机关很少采用委托鉴定、收集证据、视听资料等较为有效的方式。①徐翠霞、罗晓梅、黄长太:《环境行政公益诉讼诉前程序实证研究》,载《集美大学学报》2019年第1期,第74页。另一方面,由于行政公益诉讼所涉及的主要是检察机关和行政机关两方主体,公众参与感较低,极易出现公民、法人和社会组织不配合的情形。第二,公共利益界定困难。行政公益诉讼制度的设计宗旨是检察机关督促行政机关依法履职,保护公共利益。而行政机关作为我国的执行机关,实际上是公共利益的“首要保护人”。由此可知,无论是检察机关行使法律监督权,还是行政机关行使行政权,其根本目的都是为了保护公共利益。我国《行政诉讼法》第25条第4款中在除“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让”四类领域外,还特别规定了“等”外领域。基于行政公益诉讼中“公共利益”规定的不确定性以及概念的复杂性,目前在理论界和实践中尚未得出定论。那么何为“公共利益”?行政公益诉讼中“等”外领域的公共利益又应当如何界定?根据行政公益诉讼诉前程序构造的特殊性以及国家机关间明确的权力分工界限,“等”外领域公共利益的界定问题对于认定行政机关的违法行政和不作为具有重要意义。

(二)“双阶论”案件处理困境

“双阶论”的诉前程序具有行政公益诉讼案件分流的两面性。一方面,诉前程序中检察机关可以督促行政机关依法履职,使得国家利益和社会利益脱离受到侵害的状态,保护公共利益;另一方面,在行政机关收到检察建议后仍不依法履职,致使公共利益受到侵害的情况下,诉前程序可以作为诉讼程序的启动程序,以诉讼和裁判的方式对行政机关进行追责。纵观行政公益诉讼诉前程序案件不难发现,多数情况下,行政机关并不是有意违法或者行政不作为,有时是发现后未引起重视,有时是根本没有发现。通过行政公益诉讼诉前程序,利用非诉程序灵活性、高效性、及时性、非强制性等特点,使一些案件在诉讼外得到解决,节约诉讼成本,提高效率。行政公益诉讼诉前程序通过更少的的司法投入换取更大的国家利益和社会利益,将案件终结在诉前,在化解社会纠纷的同时,将更多的司法资源投入到更加复杂疑难的案件中去。

表2 山东省2020.1—2020.10公益诉讼检察办案情况表②数据来源于山东省检察院案件管理办公室。

地区起止时间案件类型案件线索(件)同比上升比重(百分比)立案(件)同比上升比重(百分比)提起诉讼(件 )同比上升比重(百分比)山东省2020.1-2020.10公益诉讼 4175 82.6 3186 36 256 53.3

表二山东省2020年1月到10月的公益诉讼办案情况不难看出,第一,重行政公益诉讼案件。4175件案件线索中,行政公益诉讼案件线索占3656件,同比上升87.6%;第二,诉前程序并未终结全部案件。2020年1月到10月,全省检察机关共提起公益诉讼案件256件,同比上升53.3%,其中18件为行政公益诉讼。图表二表明在公益诉讼中,行政公益诉讼占有极大比重,而行政公益诉讼中大部分案件又是通过诉前程序得以解决的,充分给予行政机关自我纠错、依法履职的机会。然而,实践中仍然存在案件经过诉前程序后,公共利益依然处于危险状态下,检察机关提起行政公益诉讼的情形。

当前我国存在大量由于行政机关违法行政或者不作为致使公共利益被侵害而得不到司法救济的情况。因此,行政公益诉讼诉前程序的分流作用对于我国国家利益和社会利益的保护具有极强的针对性和可行性。一方面,环境污染和资源破坏问题日益严重,不断挑战生态红线。实践中,部分企业缺少社会责任感,为了降低成本而在投资、生产过程中忽视环境保护。而当地行政机关基于发展本地经济和提高财政收入的目的,往往对于企业的污染行为“睁一只眼,闭一只眼”,甚至存在滥用职权、玩忽职守的行为。根据我国《环境保护法》第68条①《中华人民共和国环境保护法》第68条规定:“地方各级人民政府、县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他责任人员给予记过、记大过或者降级处分;造成严重后果的,给予撤职或者开除处分,其主要负责人应当引咎辞职:(一)不符合行政许可条件给予行政许可的;(二)对环境违法行为进行包庇的;(三)依法应当作出责令停业、关闭的决定而未作出的;(四)对超标排放污染物、采用逃避监管的方式排放污染物、造成环境事故以及不发现或者接到举报未及时查处的;(五)违反本法规定,查封、扣押企业事业单位和其他生产经营者的设施设备的;(六)篡改、伪造或者指使篡改、伪造监测数据的;(七)应当依法公开环境信息而未公开的;(八)将征收的排污费截留、挤占或者挪作他用的;(九)法律法规规定的其他违法行为。”、第69条②《中华人民共和国环境保护法》第69条规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”规定可知,行政机关具有保护环境、节约资源的责任,否则应当依法承担相应的不利后果。另一方面,国民经济和公共福利的发展推动基础设施建设日趋完善。然而,在便利交通和优化公共服务的同时也存在部分土地的不合理利用问题。部分行政机关为追求面子工程,往往对某片土地未经过科学的调研和评估即决定该土地的使用方式,之后又基于一些非正常因素拖延开发甚至不开发。一方面,行政机关朝令夕改丧失了公众对于政府的信任。另一方面,延误开发又造成了土地闲置和资源浪费,严重违反了我国土地管理法规和保护国土资源的国策,侵害了国家利益和社会利益。

《行政诉讼法》第25条第4款中仅规定了检察机关应当向行政机关提出检察建议,督促行政机关依法履职的情形,然而对于提出检察建议以后,行政机关的履职标准、履职实效未进行明确规定。如果行政机关没有具体的履职标准,那么如何确定检察机关的检察建议是否起到了应有的作用?诉前程序的法律监督属性是否只是流于形式?

(三)诉前程序监督机制缺位

截止2020年12月20日,山东省检察机关共受理公益诉讼案件线索9686件,较去年同比上升238.32%。立案3976件,同比上升33.38%。2020年1月至12月,全省检察机关共办理公益诉讼诉前程序案件3722件,同比上升32.64%。提起公益诉讼案件320件,同比上升28.51%。由此可见诉前程序的制度价值以及工具价值对于行政公益诉讼乃至整个诉讼体系具有重要意义。

虽然《宪法》和《行政诉讼法》明确了检察机关作为国家法律监督机关以及行政监督机关的地位,可以对违法行政或行政不作为、致使公共利益受到侵害的行政机关发出检察建议,督促其依法履职,保护国家利益和社会利益。然而我国现有法律仅对检察机关诉前程序进行笼统的规定,追溯到试点期间的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》与《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》也没有对于诉前程序实施后的具体监督实施细则,客观上造成诉前程序监督刚性不足、公共利益保护落实困难的局面。基于我国“强行政、弱司法”①史绪广:《行政公益诉讼运行中的难点》,载《中国检察官》2017年第9期,第69-72页。的权力运行格局,在诉前程序后续监督缺位的情况下,无形中增加了检察机关行使法律监督权的难度,难以形成真正的司法独立以及发挥其应有的监督作用。因此,在行政机关依法履职,保护公共利益后,检察机关诉前程序的后续监督已经成为行政公益诉讼中的必要环节。一方面,后续监督机制有助于确保行政争议得到真正解决、公共利益得到有效保护,而不是使国家利益和社会利益短暂的脱离侵害状态或者被侵害的风险,背离行政公益诉讼目的。另一方面,基于公共利益受到侵害后具有恢复的困难性和利益的不可挽回性,行政机关的合法行政和积极履职与公共利益的补救不具有必然联系。那么,在国家利益和社会利益由于行政机关违法行政或者行政不作为受到侵害,同时又不存在恢复可能性的,检察机关应当如何行使法律监督权?因此,检察机关对于经过诉前程序的案件应当如何监督、以何种形式监督也是目前实践中亟待解决的难题。

三、行政公益诉讼诉前程序路径完善

完善的诉讼制度,应当兼顾私益和公益的保护。国家利益和社会利益遭受行政行为侵害时应当如何寻求并实现司法救济,已成为我国行政公益诉讼法律制度构建中无法回避的问题。面对实践中越来越多的维护公共利益的需求,如果法律制度仍迟滞不前,既会伤害公众对于司法的信任感,又会造成法治漏洞难以弥补的窘境。因此建立行政公益诉讼诉前程序制度有其坚实的现实依据,不仅是完善我国行政公益诉讼法律制度的需要,更是健全监督体系和责任追究体系,进一步促进我国法治建设的需要。

(一)扩大诉前程序提请主体和提请范围

行政公益诉讼诉诉前程序的提起主体和受案范围具有法定性和特定性的特点。我国行政公益诉讼诉前程序的提起主体是作为国家法律监督机关的检察机关,基于我国的中国特色社会主义制度以及当前公民、法人和社会组织的法律素质尚未达到较高水平,不宜直接将公民、法人和社会组织列为行政公益诉讼诉前程序的提起主体。但是出于公民权利的规定和保护公共利益的现实需要,可以将公民和社会组织纳入行政公益诉讼诉前程序的提请主体范围。我国学者在积极探讨行政公益诉讼诉前程序价值的同时,也对行政公益诉讼诉前程序的受案范围提出不同见解,其总趋势是应当扩大诉前程序的受案范围。

1.扩大提请主体范围

国家的经济、政治和文化水平,尤其是社会法治发展状况会对公民、法人和社会组织的权利意识产生深刻影响。市场经济的发展必然会促进公民权利意识的觉醒和对国家权力监督意识的增强。公众的民主参与和法治意识不断提升,渐渐对政府权力的要求不再仅仅是控制,更多的是需要政府必须符合其产生的宗旨,即每个被选举产生的政府要符合其实现公共利益的目的,要体现其公共服务的职能,并仅可能多地为公众提供参与管理的机会。如上所述,我国不宜照搬域外扩大行政公益诉讼诉前程序提起主体范围的模式,应根据我国国情,建立有中国特色的行政公益诉讼诉前程序提请主体模式,即由公民、法人和社会组织基于保护国家利益和社会利益的目的,提供相关线索申请检察机关向行政机关提出行政公益诉讼诉前程序检察建议,督促行政机关合法履职,实现保护公共利益的目的。一方面,《宪法》第41条①《宪法》第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。 对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。 由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”为公民、法人和社会组织成为行政公益诉讼诉前程序的提请主体提供了宪法依据。《宪法》第12条也表明了我国公共财产的神圣不可侵犯性以及公共利益的至高无上性。另一方面,公民、法人和社会组织的日常生活与行政机关的行政行为有着密切联系,且其中不乏具备该类知识的专业人员,可以从客观上起到专家辅助人的作用,对于专业性、技术性问题进行评估,缓解检察机关专业知识不足、调查取证手段单一的困境,有效地提高行政公益诉讼诉前程序的办案效率。

从自然法学兴起以来,以权力制约权力始终被视为监督和控制公权力的一种有效手段。但即使如此,人们也从来没有否认过人民权利对公权力的制约作用。将公民、法人和社会组织纳入行政公益诉讼诉前程序的提请主体范围,不仅加强了其对于社会管理的参与感,而且有效地为检察机关减轻了办案压力。

2.扩大提请受案范围

“公共利益”简称“公益”,日本民法最初以“公共福祉”代表“公共利益”,但由于其解读更偏向于国家利益。因此,为平衡社会利益在公共利益中的地位,改用为“公共福利”。相似用语有“大众福祉”“社会福祉”等。“公共”的英文“public”一词有双重来源:一是希腊词“pubes”,是指身体和情感或智力的上的双成熟,尤其指人们超越自我关心而关注他人的利益。二是希腊词“koinon”,意指“carewith ”。利益的英文“interest ”一词源于拉丁文“interesse ”。它是由inter和esse构成,原意为“处于……”,因为在其中就必然关心,最后形成利害关系,即为利益。因此,笔者认为“公共利益”是指集体超越自我关怀所共同关心的社会之中的利害关系。一方面根据域外经验,扩大行政公益诉讼诉前程序提出检察建议的受案范围,将诉前程序检察建议对象中的具体行政行为转向具体行政行为和抽象行政行为。基于我国当前《行政诉讼法》的法律规定,抽象行政行为不具备提起行政公益诉讼的可诉性。抽象行为所针对不特定、广泛的对象,行政相对人因为没有法律上的原告资格不能提起行政诉讼。然而这不应作为将抽象行政行为排除在行政公益诉讼诉前程序受案范围之外的理由,反而恰恰应当成为论证抽象行政行为纳入行政公益诉讼诉前程序受案范围的理由。由于经济和社会的发展,西方国家传统的公众利益范畴已经不再拘泥于原有的针对单一个体的具体行政行为,而是逐渐拓展到针对不特定人的抽象行政行为领域。在美国凡是因为行政机关的行政行为而使公民、法人和社会组织的法定权利受到不法侵害的或受到不利影响或损害的,无论该行政行为的性质如何,是抽象行政行为还是具体行政行为亦或是其他类型的行政行为,只要是行政机关的行政行为,均有纳入公益诉讼范畴的可行性。英国对抽象行政行为是否可以作为公益诉讼的对象也作出了具体的规定,即只要该行政机关作出的行政行为被认为违背了判例法中的“越权原则”,既包含具体行政行为,也包含抽象行政行为,均归于行政公益诉讼案件的受案范围。然而,基于我国国情和当前法治发展水平,不宜将抽象行政行为中的制定行政法规、规章等行政立法行为纳入行政公益诉讼诉前程序的受案范围。因为行政立法行为属于“立法活动”,可以通过人大等机关加以监督,不宜由检察机关进行审查。另一方面出于行政公益诉讼诉前程序保护国家利益和社会利益的目的,应当扩大诉前程序中检察建议所针对的“公共利益”范畴,将更多涉及行政机关在行使职权过程中违法行政、行政不作为致使公共利益受到侵害的案件纳入行政公益诉讼的受案范围中,即“等”外领域的公共利益。虽然上文已对“公共利益”做出了简要说明,但是当前仍然无法定义或穷尽列举,在理论界和实务中也时有争议。目前我国对“公共利益”的界定采取的是列举式的授权性规定,根据《行政诉讼法》第25条,可知行政公益诉讼诉前程序的“公共利益”范畴主要集中在生态环境和资源保护等四类领域。随着市场经济形成的自由竞争和自由市场的快速发展,也给社会带来了诸多问题,而这些问题又不可能仅依靠市场个体来自行解决。因此,这四类关系公共利益的领域已经不能满足当前社会生活的需要。

基于我国目前的社会发展水平、国民素养、司法效益以及防止滥诉的考量,理论界和实务中暂时无法对“等”外领域的公共利益进行明确的界定。因此,对于“公共利益”的领域应当继续沿用列举式的授权性规定,但是公权力机关应当根据对“等”外领域的公共利益增加新的内容以适应社会生活的变化,如事关公众生命安全的工程建设领域、行政机关不作为电信公司乱收费的消费环境领域。同时,检察机关应当跳出原有的制度框架,将抽象行政行为和具体行政行为置于同等的审查地位。特别是法官需要提高法律素养,改进原有的行政公益诉讼审判思维,立足国情,学习域外法治国家经验,实现行政公益诉讼中的“行政行为”全覆盖,为行政公益诉讼的成熟定型积累实践经验。

(二)构建诉前程序分流模式

2014年《行政诉讼法》①《行政诉讼法》第1条规定:“为保证人民法院公正、及时审理行政案件,解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”修订后新增加“解决行政争议”的诉讼目的,反映出我国立法定纷止争的价值取向,同时将视野逐渐由维护社会秩序、侧重政府管理回归到保障公民权利和行政争议的实质化解决。检察机关虽然是法律监督机关,但是没有对监督行为进行裁决的权利,这种监督最终是通过诉讼中的司法救济实现的。在行政公益诉讼中,检察机关发现行政机关违法行政或行政不作为致使国家利益和社会利益受到侵害或有侵害之虞时,应当遵循诉前程序,即检察机关先行向行政机关提出检察建议,督促该行政机关依法积极履职。在行政机关仍然没有合法履职的情形下,才能向法院提起诉讼,通过把案件提交给法院的方式实现监督。这一过程实际是《宪法》所赋予的检察机关的法律监督权转化为《行政诉讼法》所赋予的检察机关的行政公益诉讼起诉权的过程,有效地实现了行政公益诉讼案件由诉前程序到诉讼程序的衔接。检察机关和行政机关作为国家的公权力机关,其本质上都具有维护国家利益和社会利益的职能,同时二者也在一定程度上存在着内在联系,即诉讼是法律监督的主要手段,而法律监督又是通过诉讼来实现的。尽管《行政诉讼法》增加了“解决行政争议”的规定,然而对于行政争议实质化解决的判断标准以及具体内容等问题尚未进行明确界定。根据当前学界通说,行政争议实质化解决主要包括两方面内容:一是程序完全终结,即行政诉讼程序终结后未再启动新的法律程序;二是实体关系得到有效处理,即行政实体法律关系经由行政诉讼程序获得实质处理。②参见王万华:《行政复议法的修改与完善——以“实质性解决行政争议“为视角》,载《法学研究》2019年第5期,第99-117页。该判断标准在遵循行政诉讼规律的基础上,符合《行政诉讼法》的立法原意,保证法院审判的公正性和周延性,对于当前实践中行政公益诉讼案件的实体审理具有指导意义。

检察机关的诉前程序作为行政公益诉讼法定前置程序,依法督促行政机关积极履职。同时,其在行政公益诉讼中的分流作用也日益凸显。对行政公益诉讼诉前程序是否达到应有的效果进行分流,将诉讼标准主要集中在两个,一是行政行为标准,二是公共利益标准。行政行为标准主要是指收到检察建议的行政机关是否积极履职,管理社会公共事务,该标准反映了行政公益诉讼“行政性”;公共利益标准是指对于被侵害的国家利益和社会利益是否恢复到原本的状态、有受侵害之虞的国家利益和社会利益是否已经消除了存在的危险,这反映了行政公益诉讼的“公益性”。同时,也是对启动诉讼程序标准的明确,即行政行为标准和公共利益标准都要考察,程序价值和实体结果同样重要。

基于“双阶论”和行政公益诉讼的设置目的,构造“两步走”的诉前程序分流模式。可以将诉前程序分为如下两类:第一,在诉前程序中,行政机关根据检察机关的检察建议积极履职并且对案件进度以及后续实效及时向检察机关进行回复,符合上述行政行为标准和公共利益标准,维护了国家利益和社会利益。一方面,尊重行政机关的首次判断性,给予行政机关一定的行政裁量空间,以防检察机关干扰行政机关依法行使职权;另一方面,避免检察机关超越行政程序,增加行政机关依法履职的困难。同时,符合《宪法》第105条①《宪法》第105条规定:“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关,是地方各级国家行政机关。地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。”、第134条②《宪法》第134条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”对于行政机关和检察机关权力分工的规定,遵循行政权和检察权的边界,坚持检察机关的谦抑地位,有利于检察机关和行政机关各司其职,充分发挥专业优势。第二,检察机关向行政机关发送检察建议后,行政机关未依法履职并且不具备正当理由的,由检察机关向人民法院提起行政公益诉讼,人民法院认为检察机关诉讼请求确应得到支持的,应当对经过诉前程序的行政机关加重处罚。一方面,检察机关在穷尽行政救济后才诉诸司法途径,尊重了行政机关的行政主体地位和自由裁量权;另一方面,经过诉前程序和人民法院的审判,行政机关实际上是两次使用了国家的“司法裁判”,造成了司法资源的浪费,增加了检察机关和审判机关的办案压力。通过该模式强化诉前程序的法律效力,倒逼行政机关在诉前督促程序中依法履职,保护国家利益和社会利益。“两步走”的诉前程序分流模式对于其他诉讼中的前置程序具有示范和引导作用,最大限度的提高行政公益诉讼诉前程序的实效性,从而在优化行政公益诉讼诉前程序的基础上实现行政争议的实质化解决。

(三)落实诉前程序的后续监督机制

由表一山东省2020年1月到10月公益诉讼诉前程序检察办案情况不难看出,在行政公益诉讼案件中,有相当一部分案件未能进行实体审理、在诉前程序即告终结。如何避免案件程序空转,损害司法权威已经成为实践中亟待解决的难题。当前我国尚未明确行政公益诉讼诉前程序实施完毕后的落实问题,缺乏必要的后续监督机制。欠缺必要的后续配套措施,可能会导致行政公益诉讼目的的落空。因此,诉前程序的后续监督机制,成为衡量行政公益诉讼诉前程序实效、避免公共利益再次受到侵害的标准之一。第一,落实检察建议规范贯彻情况以及跟踪回访机制。一方面,行政机关应当将监督内容、案件结果、落实情况等及时向检察机关进行回复。另一方面,检察机关应当设立跟踪回访机制,根据行政行为标准和公共利益标准对经过诉前程序整改的案件进行检测,考察其是否对检察建议进行了贯彻落实。由于行政公益诉讼是一种代表着国家和社会公众的利益的诉讼,其实效问题可能影响到公共服务、基础设施建设等重大决策的调整以及重大行为的改变,甚至是修改某项法律法规。并且该行政公益诉讼的结果具有指引和规范作用,已经不是仅针对过去、针对特定主体的结果,而是针对未来、针对某一阶层、某一群体的不特定多数人的结果,对于我国法治建设具有重要意义。因此,经过行政公益诉讼诉前程序的案件的后续整改情况,既要有实际整改,也要有书面回复。第二,与人大、监察机关等国家机关形成协作配合的信息共享平台。一方面,根据人民主权原则,检察机关应当定期向人大及其常委会报送并向社会公开案件进展情况。将行政公益诉讼实效纳入行政系统评价体系和检察系统评级体系,以此提高检察机关实施监督权和行政机关依法履行职权的积极性。同时根据系统评价体系对于违法行政或者行政不作为,致使国家利益和社会利益受到无法挽回侵害的行政机关中的主要责任人进行“警告”“记过”“记大过”“降级”“撤职”以及“开除”等处分,倒逼行政机关从源头上依法履职,保护公共利益。另一方面,基于行政争议实质化解决的考量,应当建立检察机关与监察机关的信息共享平台,加强相关部门的协调和沟通。由于检察机关在行政公益诉讼中的监督职能和监察机关对于国家机关及其工作人员的监察职能具有信息重合部分,因此可以建立检察机关与监察机关信息双向流通机制,实现法律监督与党内监督的制度衔接,从党内法规到法律制度,更加全面的确保公职人员监督全覆盖。以此充分保证检察机关诉前监督的有效性和行政机关的依法审慎履职,实现行政公益诉讼诉前程序的实效性。行政公益诉讼诉前程序信息共享平台的设置实质上是发挥各国家机关的专业优势,最大程度上缓解社会矛盾。因此,形成真实、有效的后续监督机制将行政公益诉讼保护公共利益和社会利益的宗旨落到实处,凝聚化解行政争议合力,整合行政和司法资源,集中力量改善行政公益诉讼诉前程序困境。

结语

诉前程序虽不具有诉讼判决的强制性,但柔性的检察建议由于后续的诉讼程序使其自身具有了一定的刚性。通过对行政公益诉讼诉前程序的制度构建,实现诉前程序由形式前置到实质前置的转变,成为检察机关实现行政监督的有力手段。行政公益诉讼诉前程序作为检察机关对行政行为的一种法律监督,是对我国传统的法律意义上的公权力制约公权力的发展和完善。目前,我国理论界和实务中对于以下事项还存在较大争议:第一,行政公益诉讼中的当事人角色需要更为明确的定位。如关于提起公益诉讼的主体,检察机关的诉讼地位到底是原告人还是公诉人?证明责任分配问题应当如何解决?第二,关于制定行政公益诉讼诉前程序法律法规,其实体和程序方面应当有哪些具体规定?这些都要作一些过细的分析和研究。这也在一定程度上表明我国法律还有较大的进步空间,需要理论界和实务界进行更多有价值的探索。立足国情,建立有中国特色的行政公益诉讼诉前程序制度,使之与现有的行政公益诉讼相伴而生或许是检察机关发展的新契机。