论我国公共秩序保留的限制适用

冯佳丽

论我国公共秩序保留的限制适用

冯佳丽

公共秩序保留是内国排除适用外国法的一项有效措施，其积极性在于可作为国际私法中的“安全阀”以消除冲突规范中的危险性，但由于其颇具弹性，在内国则往往存在不适当扩张适用的倾向。针对我国公共秩序保留的立法和实践中存在的相应缺陷，提出了限制其适用的对策。

国际私法；公共秩序保留；冲突规范；限制适用

一、公共秩序保留概述

公共秩序是一个很抽象的概念，各国立法对公共秩序表述并不一致，诸如大陆法系国家的 “善良风俗”、“法律目的”、“法律基本原则”，普通法系国家的“法律秩序”、“公共政策”或“特殊政策”。实际上，公共秩序与内国的道德规范、善良风俗和法律基本原则总有着密不可分的渊源。

公共秩序保留，指内国法院依冲突规范指引需援引特定的外国法，如果该外国法的适用存在妨碍内国公共利益、道德准则与法律秩序的危险，该外国法被拒绝适用。它是国际私法领域排除外国法适用的一项有效措施，如在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，美国法官柯林斯即以公共秩序保留排除适用德国法［1］61。

1804年的《法国民法典》最早把公共秩序保留的精神体现在法律中，该法第6条规定：“不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”该规定并非严格意义上的公共秩序保留，更多的是针对国内契约缔结，尚未成为解决涉外民商事纠纷的基本规则，但法国在长期的司法实践中逐渐将其运用于审理涉外民商事案件，而使其具有了公共秩序保留的实质。1896年《德国民法施行法》第30条规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”明确了公共秩序保留，以限制和排除外国法的适用。

二、我国公共秩序保留制度存在的问题

各国的法律文化背景不同，有必要运用公共秩序保留以排除外国法在内国适用所产生的危险性。但总体来说，圉于公共秩序保留本身的性质，在该领域法官的自由裁量权都相当大。但公共秩序保留若被无限制地扩张适用，无疑会使国际私法在协调各国法律冲突中的价值降低，妨碍国际民商事交往的稳定和安全［2］。因此，公共秩序保留制度的恰当适用应受到足够的重视。仔细考察我国公共秩序保留的立法和实践，会发现存在着不适当扩张适用的倾向，主要体现在以下几个方面：

（1）作为关键词，“公共秩序”未能准确界定。对公共秩序，我国《宪法》、《民法通则》和《民事诉讼法》分别表述为中国的“国家主权安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。实际上，这三个词的内涵有着明显的差别，不足以展示“公共秩序”的准确涵义。

（2）对公共秩序保留适用的审慎态度体现不足。如果不考虑政治因素，各国在民商事领域的接触日益频繁，国际私法关涉的法律冲突范围有缩小的趋势，适用公共秩序保留的场合无疑也在缩小。同时，相关的国际条约和一些国家的国际私法严格限定了公共秩序保留的适用条件，即明显违背法院地国的公共秩序，以顺应国际交往频繁的潮流。由于我国立法往往滞后的特殊国情，至今尚无一部完整意义上的国际私法，散落各处的相关规则更无从在检讨的基础上公共秩序保留持审慎态度。

（3）未明确适用公共秩序保留后的准据法。目前，外国法的适用违反国家安全、社会公共利益和公共秩序的，我国法院得依法排除适用外国法，但却未对外国法被排除后可适用的准据法做出规定，仅有过一条司法解释。《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（法（经）发［1987］27 号）第二部分第10条规定：“在应适用的法律为外国法律时，如果适用该外国法律违反我国法律的基本原则和社会公共利益的，则不予适用，而适用我国相应的法律。”该司法解释随着《涉外经济合同法》的废止已失去效力。而我国的司法实践仍沿袭着上述司法解释的既有路径，在外国法被排除后，据以解决涉外民商事纠纷的仅限于国内法。这一方面存在单纯适用国内法而非最恰当的准据法的结果有失公正的问题，另一方面也会助长基于适用国内法的利益驱动而不恰当地扩大援用公共秩序保留的倾向。

（4）法官在公共秩序保留领域不受限制的自由裁量权。适用公共秩序保留对法官的素质要求较高，在我国目前情况下，如果不对法官的自由裁量权予以适当限制，法官可能会在公共秩序保留的名义下做出不公正的判决。如在1989年广州海事法院审理的木材公司诉新加坡泰垣船务公司和达斌私人一案中，仅因适用《跟单信用证统一惯例》“单单一致，单证一致”的规定会导致中方被骗取货款，就运用公共秩序保留排除该国际惯例的适用［3］286。甚至在有些案件中根本不运用公共秩序保留而直接适用中国法却并不说明理由［4］69。 粗糙的司法裁量凸显无疑。

三、我国公共秩序保留的完善对策

公共秩序保留作为各国立法中为规避在适用他国法律对本国的公共秩序和社会良好风俗产生不利影响而设置的一道防火墙，其价值取向及功能在于协调不同人群行为的差异，维护特定社区的公序良俗，而不应当成为利益集团躲在人类文明阴影后的托辞，也不是专为特定主体不理性的行为寻找法理上支持的工具。因此，国际社会已开始对公共秩序保留的适用进行相应的限制，且随着国际交往的频繁，适当的限制已成为国际私法发展的一种趋势。鉴于此，在我国的立法和司法实践中，宜适应限制适用公共秩序保留的国际趋势，可从以下几个方面着手：

（1）准确界定涉外公共秩序的内涵，区分其在不同场合适用的条件。瑞士法学家布鲁歇有感于萨维尼把强行法分为两部分的观点，在国际私法领域创立了“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”两个概念。并认为国内公共秩序法绝对适用于纯国内民事关系，在涉外民事关系中则不一定适用，而国际公共秩序法即使在冲突规范已指向外国法时亦应适用于涉外民商事关系［4］88。实际上，国内公共秩序法较国际公共秩序法在范围上要宽得多，在适用条件上前者也不如后者严格。如对二者不加区分，以国内公共秩序法标准衡量涉外领域的公共秩序应否予以保护，势必会使大量合理的依外国法已经成立的涉外民商事关系被否定。因此，准确界定涉外公共秩序的内涵，严格区分国内、国际公共秩序，可有效限制公共秩序保留的适用。

（2）明确公共秩序保留适用的客观标准。在国际私法领域，依据公共秩序保留适用时是否考虑客观因素，存在两种立法例：一种是在决定是否适用公共秩序保留时，强调外国法内容本身与内国的公共秩序是否相抵触，而未充分考虑适用外国法的后果是否在客观上妨碍了内国的公共秩序。如1966年《波兰国际私法》第6条规定：“外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根本原则时不予适用。”另一种是在决定是否援用公共秩序保留时，既考虑外国法内容本身与内国的公共秩序是否相抵触，同时对外国法的适用结果在客观上是否违反内国的公共秩序也予以充分考虑。如1984年《秘鲁民法典》第2049条规定：“秘鲁国际私法冲突规范所援引的外国法有关规定，只有在其适用将产生与国内公共秩序或善良风俗相抵触的后果时，才可拒绝适用。”即只有当被法院地冲突规范所制定的外国法的适用在受理案件的法官看来无法容忍时，才会产生排除该外国法的结果［5］491。不难看出，在后一种立法例中公共秩序保留是否应予适用，同时考虑到了主客观双重因素较前一种立法例确定的适用条件更为严格，在一定程度上可有效防止公共秩序保留制度的滥用。大多数国家目前趋向于采用后一种立法例。

（3）外国法被排除后，应恰当选择包括内国法在内的准据法。在国际私法中确立冲突规范的意旨，在于所涉民商事关系有适用特定外国法的必要性与合理性，而基于公共秩序保留的理由，外国法排除后，内国法是否是最恰当的准据法仍需斟酌。故公共秩序保留传统理论中主张以内国法代替外国法的简单做法存在失当的可能。鉴于此，内国法院应当对与案件有关的相关各国法律进行全面考察，从内国与其它相关国家的政策、当事人的预期利益、判决的执行等方面进行综合考虑，以确定最适当的准据法［6］156。具体说来，一是运用区别对待的方法，仅排除外国法适用中与内国公共秩序相抵触的部分，而不相抵触的部分，仍得适用外国法的相关规定。二是可以重新考虑与案件关系较为密切的连结点，如果相关国家的法律可得证明，当适用与本国公共秩序不相违背的第三国的法律。三是在本应适用的外国法被排除后，而相关国家的法律又不能被证明，则拒绝该案的审理。这样，公共秩序保留的结果并不必然导致适用内国法，则法官也会因缺乏适用内国法的利益驱动而达到间接抑制公共秩序保留被滥用的效果。

（4）明确公共秩序保留适用的条件。对公共秩序保留的条件予以明确，对于防止其在模糊性的阴影下被滥用很有必要。如《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”“明显违背”一词，是为严格适用公共秩序保留而提出的条件。尽管“明显违背”仍然是一个弹性措词，未脱出公共秩序保留操作性不强的既有框架，但毕竟提供了可资参考的判断标准，从中亦可感受到国际社会希望限制公共秩序保留适用的普遍意向。当然，除了在立法上尽可能作出严格界定外，更为重要的是需要法官在对案件的基本情况、相关法律和冲突法所指向的外国法及国际惯例有充分的理解和把握后，依其个人才智作出恰当的判断。

四、结语

由于公共秩序保留本身的弹性太大，在其传统的适用领域必然存在被不恰当扩张适用的倾向。而且，伴随着贸易全球化的趋势，公共秩序保留更是成为了某些国家贸易保护和反保护的工具，凸显了理论上的限制和现实中的扩大适用的矛盾。在今后的立法及司法实践中，我国宜顺应国际社会关于公共秩序保留改革的趋势，致力于其恰当和有效的适用。

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D631-43

A

1673-1999（2011）05-0035-03

冯佳丽（1979-），女，四川绵阳人，西南科技大学（四川绵阳621010）法学院硕士研究生，研究方向为经济法学。

2010-12-10