非法实施发明专利入罪的认识误区及克服

刘少谷

(重庆市人民检察院,重庆 401120)

专利制度的功能在于激励创新,推动技术进步,专利权保护则是实现专利制度功能的核心。加强专利保护是形势使然、发展所需。但我国专利权保护法网存在较大漏洞,尤其是专利侵权非罪化处理①有关侵犯专利权的种类,2008年《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第60条、第63条分别规定了专利侵权行为和假冒专利行为。“专利侵权”是指未经专利权人许可,实施其专利的行为。“专利侵权”的完整表达应为“专利侵权行为”,为写作简便,本文采用“专利侵权”。有关专利犯罪,1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)仅在第216条规定了假冒专利罪。,致使专利领域普遍存在的群体侵权、重复侵权现象难以得到有效遏制。刑法是否应当介入专利侵权领域?黄玉烨、于阜民、于志强等学者基于犯罪基本理论、刑法规范体系和成例、信息网络技术保护等主张专利侵权应当入刑②黄玉烨、戈光应:《非法实施专利行为入罪论》,载《法商研究》2014年第5期,第41-46页;于阜民、齐麟:《专利权刑法保护:回顾与展望》,载《中国海洋大学学报(社会科学版)》2012年第1期,第92-98页;于志强:《我国网络知识产权犯罪制裁体系检视与未来建构》,载《中国法学》2014年第3期,第173页。,不过学界对此争议很大。

现行《刑法》第216条规定了“假冒专利罪”,由于假冒专利罪侵犯的客体是专利权的商誉,而不是专利权本身,针对实践中存在的大量侵犯专利权的行为应当加大惩治力度。其中,非法实施发明专利行为就是典型的侵犯专利权的行为,应当纳入刑法的惩治范围。但是,目前刑法手段的使用理论准备不充分、学术主张不鲜明。因此,研究非法实施发明专利行为入罪①并非所有的“非法实施发明专利行为”都应入罪,本文所指入罪的“非法实施发明专利行为”仅限于符合犯罪构成要件的故意非法实施发明专利行为。问题具有重要现实意义和理论价值。

一、非法实施发明专利入罪的现实需求

专利权的无形性、公开性和非竞争性使其容易受到侵害,但现有民事司法和行政执法保护手段存在缺陷,刑法介入保护专利权具有独特优势。

(一)专利权的易受侵害性

当今数字时代,“知识的本质是信息”这一特征愈发明显。②周俊强:《无形财产权体系论纲——基于信息及其活动无形的构建》,载《安徽师范大学学报(人文社会科学版)》2018年第3期,第68页。专利作为一种技术方案,其权利对象是信息。发明人要想获得法律授予的专利权,必须先将自己的技术方案信息公之于众,让世人有机会充分知晓专利技术。就有体物而言,权利人是通过“占有”实现对物的控制,能够较好防止被他人侵犯。但专利权则不同,它不具有物质形态,也不占有一定的空间,没有清晰的物理外观,其无形性的特点使得权利人无法通过“占有”实现对专利具体实在的控制,也不能通过自己有效的管理排除侵害。因此,权利人对专利的保护呈现出“救济保护”的特点,即权利人无法通过有效的事前预防避免专利受到侵犯,而只有在侵犯专利权行为实际发生后,并且通过诉讼、仲裁等方式来主张自己的权利时才能体现出权利人对专利权行使占有、控制和管理。

此外,专利特别是发明专利需要投入大量的研发经费和人力资源,一般具有较高的技术含量和良好的市场信誉,经济价值可观,但专利技术成果公开后,有关技术信息极易被获取、模仿、使用,不法行为人的侵权成本很低。相较于盗窃、抢夺、抢劫等传统财产犯罪,侵犯专利权的犯罪属于“白领”犯罪、“高智商”犯罪,无须行为人承担较大的人身风险。在实施犯罪行为过程中,犯罪嫌疑人遭受被害人的有效抵抗几乎为零,犯罪的实现难度不大,但获利却不少,特别是那些市场价值高的专利能够为企业带来可观的经济效益。因此,专利权极易受到侵害。

(二)专利权民事和行政保护的不足

改革开放40余年来,我国虽然已经发展为专利大国,但真正掌握的核心技术、尖端科学技术还不多,专利维权“举证难、赔偿低、周期长、成本高、效果差”等问题还较为突出。由于发达国家的技术封锁加紧,我国必须走自主创新之路。要打通核心技术的“全链条”,必须严格专利保护。专利制度的法律保护,是通过一个由不同部门法组合起来的法律体系来实现的,仅依靠专利民事司法救济和专利行政执法难以织密织牢专利保护法网。

1. 专利权民事司法保护的局限性

长期以来,侵权成本低、维权成本高等问题是制约专利民事保护的瓶颈。过低的赔偿数额意味着专利侵权的成本很低,无法对专利侵权人起到有效的震慑作用。新修订的《专利法》正式确立了惩罚性赔偿制度,以期通过提高专利侵权赔偿数额来解决侵权成本过低等问题。不过,只有专利侵权民事司法救济是远远不够的,对于真正从事创新的企业来说,对于真正具有创新情怀、具有企业家精神的创新者而言,更加看重的是通过技术的研发创新来获取市场、促进发展。对于一个渴望走上创新驱动发展之路的国家来说,关键是要在技术创新领域提供良好的秩序。侵权赔偿属于矫正正义的范畴,高额侵权赔偿只是一种事后的补救措施,对促进良好创新秩序的形成作用是被动的、间接的。如果仅有高额赔偿这个单一的事后民事救济措施,没有刑事强制措施作保障,就难以构建起安全、稳定的创新秩序,这将导致企业放弃创新投入、创新者丧失创新热情,或者蜕变为假借维权之名专事诉讼甚至诉讼讹诈行非法牟利之实,对创新秩序造成无法弥补的损失。

此外,专利的价值难以准确判定,如何计算专利侵权赔偿数额也是一大难题。美国联邦上诉巡回法院通过“Polaroid案”①Polaroid Corp.v. Eastman Kodak Co.,789 F.2d 1556(Fed. Cir.1986).等开启了专利侵权民事高额赔偿的先例,之后动辄判赔数亿、数十亿美元的案例也并不鲜见。不可否认,“损害赔偿是专利侵权最为重要的救济方式,是整个专利激励机制的重要制度因素”②张玉敏教授等对美国现行专利侵权赔偿金计算方法进行了研究,并提出美国的所失利润、合理许可费、侵权人恣意侵害时的3倍赔偿制度等专利侵权损害赔偿计算标准和方法。参见张玉敏、杨晓玲:《美国专利侵权诉讼中损害赔偿金计算及对我国的借鉴意义》,载《法律适用》2014年第8期,第114-120页。,但损害赔偿数额的计算却成为专利民事司法救济的一大难题。从专利侵权损害的对象看其为无形资产价值,从损害的范围看其为长期资产价值,从损害的事实看其为非确定性资产价值,所以,制裁侵权行为,实现赔偿救济,是目前司法裁判最受困扰的问题,关键点、困难处在于损害赔偿数额的认定,涉及损害赔偿数额计算的问题。③吴汉东:《知识产权损害赔偿的市场价值分析:理论、规则与方法》,载《法学评论》2018年第1期,第65-68页。专利侵权数额计算存在“侵权所造成的损失计算评估比较难”等问题。国内知识产权市场价值评估行业还不成熟④李万祥:《知识产权案赔偿过低,怎么办?》,载《经济日报》2017年4月28日,第4版。,加之民事诉讼中权利人的证明负担过重,司法解释及审判实践还没有形成完善的专利侵权损害赔偿计算规则解释体系⑤徐小奔:《论专利侵权合理许可费赔偿条款的适用》,载《法商研究》2016年第5期,第184页。,要科学合理地对专利的市场价值作出评估进而准确判定损害赔偿金额,这在当前还面临较大障碍。

2.专利权行政执法保护的局限性

在专利侵权纠纷的处理上,我国一直存在专利行政处理与专利司法诉讼的“双轨制”。这是因为,改革开放初期我国专利制度的建立主要是国际压力直接推动的,当时为发展对外贸易,必须加大知识产权保护力度,由于司法资源匮乏和经验不足,短期内难以形成有效的司法保护体系,于是专利行政保护①专利行政保护具体可分为专利行政管理、专利行政服务、专利行政执法三类,如无特别说明,本文中的专利行政保护仅指专利行政执法保护。迅速发展起来以解燃眉之急。在专利制度建立之初,专利保护体系基本上是“双轨并行和行政为主”。后来,特别是加入世界贸易组织后,专利司法保护职能不断强化,专利保护逐步向“双轨并行—优势互补—司法终局”演变。入世后,司法保护得到明显强化和迅速发展,司法保护的主导作用已初现端倪②孔祥俊:《全球化、创新驱动发展与知识产权法治的升级》,载《法律适用》2014年第1期,第40页。,有关专利行政保护的争议也越来越大。

我国专利行政执法的产生和强化有其特定的历史背景,在改革开放初期我国法治不够健全、专利司法保护制度缺失的背景下,在积极发展对外贸易、亟待加入世贸组织的情况下,“应急式”采取强化专利行政执法保护虽然具有合理性,但是过度强化专利行政保护也存在不少弊端。行政权的界限比司法权模糊,弹性空间更大,具有天然的主动性、扩张性。专利行政执法权的强化是行政权在专利保护领域的重要表现,隐藏着行政权对司法领域任意扩张的危险。专利权客体的非物质性、侵权判定的复杂性离不开严格、周密的程序保障,而行政执法对效率的追求往往造成程序监督弱化。如果不对专利行政执法加以限制,任由行政权扩张,就可能不当压缩司法权,从长远看对专利保护极为不利。此外,强化专利行政保护造成的另一个明显不利的后果是我国政府往往迫于外来压力而过多地承担了专利保护的责任和成本,以及背负保护不力的骂名。由于司法保护具有被动性和相对明显的公正性,在相关权利主体遭受侵权后,经过严格的司法程序审理后作出的判决更具公信力,能够较好避免我国政府在专利保护问题方面长期处于国际舆论的风口浪尖之上。

经全国人大常委会立法授权,北京、上海、广州先后于2014年底成立知识产权法院。知识产权法院具有知识产权保护的主导作用③吴汉东:《中国知识产权法院建设:试点样本与基本走向》,载《法律适用》2015年第10期,第2页。,知识产权司法保障是我国知识产权最重要的形式和根本保障。④冯晓青、王丽:《从专门法庭到专门法院:我国知识产权司法的最新进展透析》,载《南都学刊(人文社会科学学报)》2015年第3期,第59页。专利保护以司法保护为主导是国际通行做法,除修订完善专利法及其有关法律制度外,较为普遍的做法就是建立专门的知识产权法院,集中管辖有关专利诉讼,提高案件审理的专业性。经过30多年的迅速发展,我国专利司法保护体系更加完善。截至2019年5月,除最高人民法院知识产权法庭,全国各地还分别设有3个知识产权法院、20个知识产权法庭。随着知识产权法院的设立、专事知识产权审判庭工作的加强,司法工作人员的专业素能得到很大提高,专利保护理应向司法保护回归,把行政保护的重点放在强化专利行政管理、专利行政服务方面,把行政执法严格限制在必要范围,并与司法相协调,成为司法的必要补充。

(三)专利权刑法保护的优势

相对而言,刑法介入专利权保护具有突出优势。

一是“二次保障性”。专利制度是国家为激励和保护创新、推进科技进步和发展才建立起的制度体系,对维护国家和社会公共利益、维护创新秩序具有重要价值,织密刑法保护法网不可或缺。刑法保护对象的广泛性、重要性以及对犯罪行为制裁的严厉性使其具有独特的保障功能,这主要体现在通过制裁侵犯某种社会关系的行为而使社会关系不再受到侵犯。如果对专利制度的破坏达到严重的程度,符合我国《刑法》第13条有关犯罪的概念和有关罪名的构成要件,依照法律就应当受到刑罚处罚。专利犯罪属于法定犯,能否将侵犯专利权的行为纳入犯罪圈,需要考察其是否具备“二次违法性”,即某一侵犯专利权的行为是否在已构成对有关经济行政法规违反的基础上达到了程度上的严重性,构成了第二重违法,进入刑事法律领域。从法律保障的角度看,这也体现了刑法的“二次保障性”。刑法的“二次保障性”也被称为社会的最后屏障,属于刑法的特有法律属性之一。刑法之所以具有最为广泛的社会关系调整手段,在很大程度上是由刑法的“二次保障性”所决定的。①杨磊:《认真对待刑法的“二次保障性”》,载《检察日报》2019年2月16日,第3版。在法律调节手段中,只有当经济、民事、行政法规等调整作用不明显或调整不能时才诉诸刑法,体现刑法作为其他法律的保障法作用。如前所述,现行行政手段、民事手段都不能有效遏制愈演愈烈的侵犯专利权的势头,需要通过完善现有刑事立法及刑事司法制度,形成较为完整的专利权保护体系,有力打击那些严重侵犯专利权人合法权益、破坏创新秩序的行为,确保当前产业政策顺利实施。这是由刑法本身的功能决定的。因此,专利权保护领域需要刑法介入。

二是制裁的严厉性。自国家诞生之日起就有了刑法,刑事制裁因维护社会秩序需要而产生,也是保障规范实现的最后一道屏障。刑事司法具有“报应”和“社会谴责”两大目标,具体包括犯罪行为人应根据其犯罪行为的严重程度而获得相应刑罚,以及使得社会对犯罪行为人因背离社会价值而进行谴责。“报应”和“社会谴责”目标的实现都有赖于刑事制裁的严厉性作为保障。就权利保护而言,“由于刑法以特别严厉的方式损及受法律管辖的主体利益,因此人们很早就认识到了提供有效法律保护的必要性。”②[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第6页。法律的制裁手段可分为民事、行政、刑事制裁三种。涂尔干则把制裁分为压制性制裁和恢复性制裁。民事制裁属于典型的恢复性制裁,主要形式是审判机关判令违反民事义务的主体承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、支付违约金等,主要遵循的是填平原则,制裁的手段相对比较柔和。不过,惩罚性赔偿制度的建立增加了民事制裁的严厉性,因为惩罚性赔偿的制度价值主要是赔偿、制裁以及遏制③王利明:《惩罚性赔偿研究》,载《中国社会科学》2000年第4期,第112-122页。,所以在民事领域实行惩罚性赔偿制度的做法存在较大争议。行政制裁一般指特定的国家机关依照法律规定给予触犯行政法规等但尚未构成犯罪的单位或个人实施的一种制裁,其主要措施有警告、罚款、责令部分或全部没收违法所得、恢复名誉等,这些措施兼具惩罚性和恢复性。刑事制裁属于典型的压制性制裁,指司法机关对严重侵犯法益、构成犯罪的单位或个人追究刑事责任甚至处以刑罚的一种制裁,刑罚包括徒刑、拘役、罚金等。在这些制裁手段中,刑事制裁无疑是最严厉也是对犯罪分子最具威慑力的一种制裁手段。具体而言,刑事制裁作为国家对侵犯专利权行为的否定评价和对行为人的谴责最为严厉的形式,是对被制裁者一定权益的限制和剥夺,使其遭受身体、精神或物质方面的剥夺性痛苦,这种痛苦远比其他制裁措施给行为人带来的痛苦强烈,能够较好防止行为人重新犯罪,起到刑法特殊预防的作用。除此以外,这种强烈痛苦对潜在的犯罪行为人也具有震慑和教育作用,进而实现刑法的预防功能。所以,刑法是调控专利领域法律体系中的重要一环,其以最为严厉的制裁手段保护专利权,具有与其他制裁手段不同的特点和优势。

二、非法实施发明专利入罪的认识误区及辨析

(一)“专利私权不宜刑法保护”的认识误区及辨析

专利权是私权,这是目前学界的通说,但私权并不等于私益。“专利制度保护的不仅是私益,还涉及产业利益和国家利益。”①何炼红:《美国专利保护的域外扩张及我国的因应之策——以WesternGeco案为视角》,载《人民论坛·学术前沿》2018年第17期,第47页。即专利法益具有二元属性:创新秩序法益和专利权人个人法益。创新秩序法益是侵犯专利犯罪行为所侵害的主要客体。专利权人个人法益②需要特别说明的是,大陆法系刑法学上的“法益”是一个群体性概念。法益虽然包括所谓的“个人法益”,但不能作“私益”理解,“个人法益”与“公共法益”“国家法益”一样,都是刑法要保护的公益。“个人法益”实质是涉及到个人利益的公益。据此,这里的“个人”也是指抽象意义上的权利主体。是侵犯专利犯罪行为所侵害的当然客体。如果仅从传统物权的视角看,由于专利权的非竞争性,侵犯专利这一无形财产权行为的法益程度远低于侵犯传统有体财产权行为所造成的法益侵害,因为专利侵权等行为并不剥夺权利人对专利权的占有。但如果从产业政策的视角看,在实施创新驱动发展战略的时代背景下,侵犯专利权犯罪严重影响到国家产业政策的实施,社会危害性极大。在知识经济时代,专利权刑法保护问题已经不仅仅是关系专利权人的利益问题,更是关涉我国创新驱动发展战略实施、供给侧结构性改革、产业结构优化升级、知识产权强国和世界科技强国建设等的重大问题。专利权固然属于私权,但这种私权关涉公益,即创新秩序,在当前我国产业结构转型升级的关键时期,这种公益比新中国成立以来的任何时期都显得更加重要。认为专利是私权不宜用刑法保护的观点实质是把“私权”和“对私权的保护”混为一谈。在现行《刑法》分则第五章侵犯财产罪中就有对“私权”保护的诸多罪名。刑法是公法,以保护公益为归依,在讨论专利的刑法保护时,应当立足公益从刑法的视角展开。刑法对专利权的保护问题与专利是私权并无冲突,恰恰体现了刑法保护与专利法保护所具有的一致性:一方面,刑法对严重的侵犯专利权行为追究刑事责任,保护技术领域的创新秩序,同时也保护了专利权人的个体利益;另一方面,专利法对专利违法行为追究民事责任,保护具体的个体利益,同时也促进了对技术领域创新秩序的保护。反对将刑法介入专利权保护的观点应是从私法的视角基于“权利本位论”的思维看待侵犯专利权行为,在讨论专利权刑法保护问题时直接把这种“权利本位论”移植到了刑法领域,自觉或不自觉地形成了“权利侵犯论”,认为侵犯专利权的行为就是损害了专利权。但权利本位并非个人权利本位,而应当是多元权利本位,所有正当利益都应该受到法律的保护。如果转换视角,居于刑法法益论,就会认识到严重的侵犯专利权行为不仅危害了专利权人个人法益,更为重要的是危害了创新秩序法益。事实上,《刑法》分则将知识产权犯罪归类为第三章破坏社会主义市场经济秩序罪,无疑表现出在知识产权刑法保护方面的国家本位、社会本位立场。周光权教授指出,晚近刑法立法具有转变法益观等特点,从注重保护个人法益转向重视公共法益和社会秩序的保护。①周光权:《转型时期刑法立法的思路与方法》,载《中国社会科学》2016年第3期,第124页。因此,在讨论侵犯专利权的行为是否应当入刑这一问题时,应当摆脱“权利本位论”的束缚,跳出“权利侵犯论”的局限,以“法益侵害说”②法益侵害说,是指行为在造成法律所保护的生活利益被侵害或者引起危险时,才给予否定性评价,以突显被损害的法益自身的重要性。参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2015年版,第218页。作为专利权刑法保护立法理论的基础。

(二)“专利权刑法保护有违谦抑性”的认识误区及辨析

在有关侵犯专利权刑法保护问题的争议中,还有论者提出把非法实施他人专利权的侵权行为作入罪化处理有违刑法的谦抑性原则。③该观点认为,“非法实施他人专利具有侵犯私权的性质,对于该种私权的侵犯,根据刑法谦抑性的精神,我们完全可以用民事责任替代刑事责任”。参见刘宪权、吴允锋:《假冒专利罪客观行为的界定与刑法完善》,载《华东政法学院学报》2006年第1期,第65页。刑法的谦抑性并不否定对私权给予刑法保护,比如《刑法》分则第五章专门规定了侵犯财产罪,可见刑法对私权的保护没有任何障碍。刑法作为公法,更加关注的是通过保护私权来保护公益,即维护一种良好的秩序。站在“权利本位论”的角度,不可否认,“知识产权毕竟是民事权利和财产性权利,更适合以民事保护为保护的主渠道”。但权利本位论包括了个人、集体、国家等各类主体的权利④张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第350-351页。,对专利等知识产权的保护并非民事一家之事,对于涉及创新秩序法益的侵犯专利权问题,必然关涉刑事之事。刑事立法的主要标准是社会危害性。同一种行为在不同时期、不同发展阶段的社会危害性可能存在差异,特别是在经济犯罪领域。那种认为专利侵权的社会危害性不大的观点如果在几十年前可能不无道理,但在我国正致力建设世界科技强国的今天,显然专利侵权的社会危害性极大。如果行为的社会危害性已经发生变化,现有民事、行政法律手段已不能有效制止这种危害行为,刑事立法就必须及时做出反应,进行相应的调整。

纵观改革开放40余年,我国经济社会发展变化巨大,法律面对的社会关系也日益复杂多样,与之相应,积极刑法立法观正逐步确立。近些年,我国《刑法》修订频繁。《刑法修正案(九)》强调刑法要坚持宽严相济的刑事政策,坚持创新刑事立法理念,在规范社会生活方面进一步发挥引领和推动作用。⑤李适时:《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》,载中国人大网2014年10月27日,http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm。刑事立法中强调刑法的“引领和推动作用”,这是现代国家职能发展的结果。在近代法治国的蓝图中,法治国的核心在于通过法律的确定性来塑造和约束公权力,国家扮演着“守夜人”的消极角色。随着风险性社会的到来,国家的核心任务已转变为防范风险、应对危机等。刑法作为国家公共政策之一种,根植于特定时期国家的政治、经济和社会结构。与之相应,刑法功能开始转型——在现代风险社会中逐渐偏离以保守和中立为特征的传统司法特性,日益接近政治,并日渐行政化和政策化。自1997年对《刑法》进行修订之后,全国人大常委会已先后通过了1个单行刑法和11个刑法修正案,可谓立法活动频繁。在此过程中,已显现出刑法从自由保障开始逐步转向全面介入社会管控的发展轨迹。透视《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》①周光权教授将晚近中国刑法立法的特点概括为:一是拓宽了处罚领域;二是一定程度上转变了法益观,如从消极的法益保护逐步转变为积极的法益保护;三是增加了新的处罚手段,刚柔相济;四是赋予刑法新的机能,如将具有民事不法性质的欠债不还行为犯罪化等等。参见周光权:《积极刑法立法观在中国的确立》,载《法学研究》2016年第4期,第23-24页。,不难发现中国刑事立法总体面貌已发生了不少变化,刑法规制社会生活的深度、广度和强度都有大幅度拓展、扩张。这与保守的传统刑法观形成一定反差,体现了现代刑法立法明显的功能性,因应社会情势的变化而进行适度转变,从消极立法转向积极立法。

刑事立法必须符合时代精神,立法者的反应要更加迅捷,特别是对经济社会发展起着重要影响作用的专利权亟须加强保护,通过增设新罪的法治方式治理社会,以满足法治建设的刚性需求。立法活性化、犯罪圈扩大化业已成为我国刑事立法现状,固守传统刑法理念则会使刑法失去应有的功能。应当顺应现代刑法理念转变,赋予刑法谦抑性新的时代内涵,促使其内容由“限制处罚”向“合理处罚”转变。②刘志伟、郭玮:《改革开放40年中国刑法学研究的成就与展望》,载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2018年第5期,第88页。这与刑法的谦抑性并不矛盾,刑法的谦抑性并不反对增设新罪。

(三)“不确定的专利权不能由刑法保护”的误读及辨析

有观点基于专利权的不确定性,即专利制度被认为是权利边界最为模糊的制度③Emily Michiko认为,专利权的不确定性难以避免,无形财产权与有形财产权的区别、权利要求的撰写方式、专利审查过程的复杂性以及新颖性条件等都可能导致专利权的不确定性。参见高莉:《专利法理论的偏误与纠正——基于不确定性缺陷的理论重塑》,载《江海学刊》2014年第4期,第214页。,专利权是一种绝对性较弱、客体不够确定的财产权④有观点认为,专利权的权利要求书记载的技术方案是否符合专利授权要求、其权利要求的范围都具有不确定性,尽管授予专利权需要经过审查,但是这种审查仍然无法使其像有体物那样确定。所以,专利权的效力范围处于不稳定的变动状态,“缺乏刑法保护的财产权所要求的绝对性和犯罪构成要件的确定性”。参见张新锋:《侵犯专利权罪之辩驳》,载《电子知识产权》2010年第1期,第50-54页。,专利案件审理存在技术性难题,侵权认定十分复杂⑤张玉敏教授认为,专利权的保护对象是发明创造,其侵权认定十分复杂,如果对侵权行为施以刑事制裁,一旦发生认定错误,对被告造成的损害几乎是无法补救的。此外,还存在滥用刑事手段打击竞争对手的可能性。参见张玉敏:《专利法》,厦门大学出版社2017年版,第7页。,进而否认刑法规制非法实施专利行为的必要性,以避免给行为人造成无法弥补的损失。

不可否认,专利特别是发明专利具有突出的新颖性、创造性,专利案件突出的特点是法律问题与技术问题交织,特别是电力、化学、机械及区块链专利等技术性极强,对技术事实的查明往往是案件审理的关键和难点,直接关系到案件审理的质量和效率。“法官不懂技术”容易影响判决的权威和公信力。目前,技术调查官已从最高人民法院以及北京、上海、广州三家知识产权法院逐渐拓展到南京、苏州、成都和武汉等地知识产权法庭。引进技术调查官是实现专利等技术类案件专业化和法律化结合统一的有效路径。审判实践表明,设立技术调查官制度能够有力支撑案件事实判断。技术调查官在促进提高审判效率、保证技术审查意见的权威性和中立性等方面取得了良好效果。以广州知识产权法院为例,数据显示,该院2015年涉专利、计算机软件、信息网络传播权案件等技术类案件结案数为1686件,2017年为5507件,同比增长226.6%,而同期技术类案件的平均审理时间仅同比增长了23.5%。在法官人均结案数远高于全省法院人均结案数、“案多人少”矛盾突出的情况下,该院技术类案件的审理效率提高明显,这主要是得益于技术调查官的协助。此外,2015年技术调查官参与的案件数仅有16件,而2017年则达324件。2016年全院案件发回重审改判率为7.2%,而技术调查官参与的案件发回重审改判率为零,有力促进了一批疑难复杂、之前久拖未决案件的审理,提高了审判质效。①郑志柱、林奕濠:《论技术调查官在知识产权诉讼中的角色定位》,载《知识产权》2018年第8期,第12-13页。数据显示,2018年,技术调查官参与了北京、上海、广州知识产权法院共计1158件案件的审理,对技术事实查明起到不可替代的作用。②2018年,北京、上海、广州知识产权法院分别有537件、131件、490件案件使用了技术调查官。参见姚志坚、刘方辉:《聘用制专职技术调查官制度的构建与完善——基于南京知识产权法庭的实践》,载《法律适用》2019年第13期,第96-97页。可见,技术调查官制度较好地解决了专利案件审理中存在的技术性难题。

至于专利权利边界不够清晰、客体不够确定等问题,不过是司法层面的处理问题。事实上,刑法上一直有“疑罪从无”这一条金科玉律③疑罪从无是现代刑事司法体系的重要规则,由无罪推定原则引申而来,其源自古罗马法规定的“有疑,为被告人之利益”,即通常所说的“有利被告”原则。作为处理疑案的技术性手段,在尊重和保障人权、防范冤假错案、维护刑事司法公正、促进司法文明进步中发挥了不可替代的作用。参见沈德咏:《论疑罪从无》,载《中国法学》2013年第5期,第21页。,并且有罪证明标准是“犯罪事实清楚,证据确实、充分”。司法审查过程本身包含了对专利权有效性审查,在专利权的权利状态都还未确定的情况下,显然还属于“疑罪”,也未达到“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的有罪证明标准,自然不能施以罪责。2018年10月新修订的《人民法院组织法》新增知识产权法院为专门法院类型,目前正试点推广的知识产权民事案件、行政案件、刑事案件“三合一”审理制度已取得阶段性重要成果,这些都为相关问题的解决提供了有力的机构和机制保障。

三、非法实施发明专利的犯罪构成及刑罚

刑法立法必须考虑保护对象利益的价值,只有侵犯重大法益的行为才能规定为犯罪。主张专利侵权行为入刑并非不受限制,本文所指入罪的“专利侵权”仅限于符合犯罪构成要件的故意非法实施发明专利行为。

(一)“非法实施实用新型和外观设计专利行为”的非犯罪化处理

1984年制定的《专利法》之所以把发明、实用新型、外观设计都叫作专利,是由当时我国社会经济和科技发展水平不高这一客观条件决定的。但经过近几十年的高速发展,现行《专利法》已不适应我国技术成果保护的需要。有学者认为,将发明、实用新型、外观设计统称为“专利”并都规定在《专利法》中予以保护,这是现行《专利法》最大的不足之处,难以对技术含量较高的发明专利提供强有力的保护,对专利法应当进行结构性的改革。④李明德:《论我国专利制度改革的三个维度》,载《知识产权》2019年第8期,第15-18页。发明专利与现有技术相比,发明具有突出的实质性特点和显著的进步,创造性要求更高、获得授权的可能性更低,研发成本整体上相对更高,对科技、经济社会发展的推动作用往往更大,加强对发明专利的刑法保护理所应当,而侵犯实用新型和外观设计专利行为是否纳入刑法规制范围就有待商榷。近年来,我国专利授权数增长迅速,但发明专利授权数占专利授权总数的比例明显偏低。据国家知识产权局官网数据显示,2019年授权国内发明专利360919件,实用新型专利1574205件,外观设计539282件。其中,发明专利仅占专利授权总数的17%左右,而外观设计和实用新型专利占到83%左右,专利结构明显失衡。研究表明,虽然实用新型专利制度通常被认为是中低收入国家实现技术追赶的有效制度安排,但是其不能在进入高收入阶段后提供持续增长的动力。随着我国科技水平的不断提升,“实用新型专利制度未能进入理论预期的‘倒U型’增长模式”,这对激励高水平的发明创造具有抑制作用。并且实用新型专利经常被用于重复诉讼,引发专利滥诉现象。①毛昊、尹志锋、张锦:《中国创新能够摆脱“实用新型专利制度使用陷阱”吗?》,载《中国工业经济》2018年第3期,第98-115页。此外,外观设计和实用新型专利申请的授权并不经过实质审查,其权利处于不稳定状态;并且与发明专利相比,外观设计和实用新型专利的质量不高,在其遭受假冒后进入诉讼程序特别是程序更为复杂的刑事诉讼程序,往往会导致司法资源的大量浪费。不加取舍地把技术创新水平相对不高且数量众多的外观设计和实用新型纳入刑法保护范围,有违刑法保护重要法益及必要性规则。②雷东生:《刑法保护法益的判断规则》,载《法制与社会发展》2015年第6期,第162-167页。有鉴于此,不宜把故意非法实施实用新型和外观设计专利行为纳入犯罪圈。

(二)“非法实施发明专利行为”的刑法界定

根据2020年颁布的《专利法》第11条规定,非法实施发明专利行为是指发明专利权被授予后,没有法定情形,未经专利权人许可实施其发明专利的行为。这里的“实施”是指为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其发明专利产品,或者使用其发明专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该发明专利方法直接获得的产品。对于刑法意义上的非法实施发明专利行为,在行为的主观状态上和行为后果的严重程度上均有更高要求,并非所有的非法实施发明专利行为都应纳入刑法规制范围。具体而言,刑法语境下的非法实施发明专利行为还需做如下限定。

一是主观上的限制:故意非法实施。故意与过失相对,在侵权法上统称为过错。虽然我国侵权法并未对二者做严格区分,但在刑法领域具有重大意义,涉及罪与非罪问题。需要明确的是,由于专利权权利边界具有一定模糊性,为避免因刑法的过度介入导致行为人无所适从而影响创新自由,就非法实施发明专利行为入刑而言,应当排除过失这一主观形态。刑法上的故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。因此,非法实施发明专利行为中的故意要求行为人明知自己的行为侵犯了他人的发明专利权,且希望或者放任这一结果发生。这种主观上的故意要求以生产经营为目的,主要包括以下几种情形:一是行为人明知是他人的发明专利,未经专利权人许可而实施其专利;二是在权利人告知行为人非法实施其专利后,行为人继续实施其专利;三是已经被有关部门认定为非法实施他人发明专利权后重复实施该行为。

二是客观上的限制:情节严重。作为犯罪构成要件要素,“情节严重”是对行为的整体评价,是非法实施发明专利犯罪的构成要件,罪与非罪就是看情节是否严重。这里的“情节”不是指任何情节,只能是客观方面的表明对创新秩序法益侵害程度的情节。①余双彪:《论犯罪构成要件要素的“情节严重”》,载《中国刑事法杂志》2013年第8期,第30-37页。刑法介入专利制度的正当性在于故意非法实施发明专利行为损害了创新秩序法益,具有严重的社会危害性,比如因侵权泛滥导致某个产业或地域的产品创新减缓,赢利能力下降,市场份额锐减。只有不法行为达到情节严重的程度,刑法才有非难的理由。如何认定损害创新秩序达到情节严重的程度,基于“定性+定量”模式②我国《刑法》在总则中作出第13条但书的规定,在分则中设立“情节严重”“数额较大”“情节恶劣”等要求,对形式上符合分则构成要件但“情节显著轻微,危害不大”的行为从立法层面予以非犯罪化,这就是定性加定量的犯罪定义模式。参见王莹:《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》,载《法学研究》2012年第3期,第126页。,可从以下几方面考虑:首先,行为违反了专利法律法规,而该行为也在刑法规制的范围中;其次,在此基础上,综合考虑重复侵权、行政处罚、涉案金额等客观要素。③徐楠轩:《恶性专利侵权行为的法律规制——兼评〈专利法〉第四次修改》,载《知识产权》2015年第1期,第63-66页。

(三)“非法实施发明专利罪”的法条设置

法条是表述“法意”的文本结构单位④刘风景:《法条的功用与设置》,载《法学》2018年第5期,第57-60页。,立法设计的最终成果体现是法条。任何具体规范都是“整个法律秩序”的一部分⑤晋涛:《论罪名生成的方法》,载《政治与法律》2018年第3期,第119页。,一个法律文本中法条之间在内容上应紧密相关,并与其他相关法律协调一致,以实现逻辑上的自洽。故意非法实施发明专利行为入刑的立法设计既要关注相关章节的其他条文,也要与《专利法》的相关规定保持衔接,核心就是法条设置问题。

1.罪名设置

罪名之间不是孤立的存在,完备的罪名需要兼顾体系性照应。⑥德国著名法学家魏德士认为,“任何一个法条都不是孤立存在的,看似孤立的、对立的法条实质上存在密切的照应。”以此类似,任何一个罪名也不是孤立的,设置罪名需要兼顾整体罪名群。参见[德]魏德士:《法理学》,吴越等译,法律出版社2005年版,第65页。从《刑法》第三章第七节侵犯知识产权罪罪名体系内审视,《刑法》第215条规定了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,因此,可以参照该罪名设置故意非法实施发明专利行为的罪名。鉴于此处的“实施”包括了为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口等具体行为类型,如果采取选择性罪名的方式,该罪名设置就会显得过于烦琐,不符合概括性要求。⑦在我国,目前罪名的生成采取的是司法解释的方式,并未纳入刑法的立法内容。有观点认为:“罪名生成的方法应以刑法规定为前提,以概括、准确为首要价值,旨在为罪名生成提供具体的操作指南,实现罪名生成的标准化作业。”参见晋涛:《论罪名生成的方法》,载《政治与法律》2018年第3期,第110页。综合考虑罪名体系性照应和概括性要求,故意非法实施发明专利行为入刑时可考虑把罪名设置为“非法实施发明专利罪”。之所以“故意”不出现在罪名中,是因为刑事立法以处罚故意犯罪为原则、处罚过失犯罪为例外。

2.要件设置

根据四要件的犯罪论体系,犯罪成立的要件①虽然学届围绕新中国成立之初自苏联的四要件犯罪论体系与源自德、日等大陆法系国家的三阶层犯罪论体系有颇多争议,但四要件在实体上与三阶层是相同的,都是犯罪成立要件,只是划分的标准与方法不同而已。用四要件犯罪论体系讨论构成侵犯专利罪的要件设置问题并无不妥。参见陈兴良:《刑法阶层理论:三阶层与四要件的对比性考察》,载《清华法学》2017年第5期,第8页。此外,本部分中有关犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个概念,参见高铭暄、马克昌:《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第52、60、82、103页。包括:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系,与法益内涵相当。非法实施发明专利罪的犯罪客体包括国家专利管理秩序(创新秩序法益)和他人的专利权(专利权人个人法益)。犯罪客观方面是指刑法规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观事实特征。作为前置法的《专利法》第11条规定了侵犯专利权的具体情形,非法实施发明专利罪在客观方面也应与之整体保持一致,并要求情节严重。犯罪主体是指实施危害社会的行为并应负刑事责任的自然人和单位。《刑法》第220条规定了单位犯侵犯知识产权罪的处罚,非法实施发明专利罪的犯罪主体包括自然人和单位。犯罪主观方面是指犯罪主体对自己的行为及其危害社会的结果所抱的心理态度,包括故意或过失。非法实施发明专利罪在主观方面宜限定为故意,因为故意侵权的主观恶性更大,并且可以缩小打击面,抑制非法实施发明专利行为入刑可能产生的负面效应,使创新市场主体不必担心自己的过失行为会触犯刑法而畏手畏脚。此外,这也与《TRIPs协定》及世界知识产权组织公布的《发展中国家保护发明示范法》只要求对蓄意的侵犯知识产权行为才科处刑事处罚的有关规定保持一致。

构成“非法实施发明专利罪”,必须满足以上要件,这也是区分罪与非罪的基本标准。由于专利权具有不确定性、权利边界具有模糊性,区分“非法实施发明专利”罪与非罪的关键在于准确判断行为性质是“模仿仿照”还是“实质侵权”。随着知识产权法院的设置、最高人民法院知识产权法庭的设立运行,以及技术调查官制度的确立,我国专门化审判机构体系日益成熟。特别是最高人民法院知识产权法庭正式运行,将之前分散在各高级人民法院审理的专利等技术类上诉案件集中起来审理,实现了专利等知识产权效力判断与侵权判断两大诉讼程序和裁判标准的对接。②在最高人民法院知识产权法庭成立之前,知识产权有效性问题、侵权纠纷分别由行政无效程序、民事诉讼程序解决,专利侵权二审案件由各高级人民法院审理,裁判标准和尺度存在差异。参见罗东川:《建立国家层面知识产权案件上诉审理机制 开辟新时代知识产权司法保护工作新境界——最高人民法院知识产权法庭的职责使命与实践创新》,载《知识产权》2019年第7期,第5-7页。在此基础上,可由全国人大常委会对知识产权法院的职权进行调整,确立专利等技术类民事、行政、刑事案件 “三合一”制度,克服专利权效力认定的行政无效程序另行分开运行可能产生的程序烦琐冗长、效力低下甚至实体不公等弊端。详言之,在“三合一”制度背景下,如果被告一审提出专利无效抗辩,同一知识产权法院或知识产权法庭就可按照法定程序直接确定专利权效力,然后根据是否有效或部分有效作出相应处理。并且,最高人民法院知识产权法庭对第二审专利民事和行政案件统一受理,无论从法律的角度看还是从技术的角度看,由最新构成的知识产权专门化审判机构体系通过“三合一”制度作出专利权是否有效的判决并不存在障碍。①李明德教授认为,我国当前大体建起了由最高人民法院知识产权法庭、3个知识产权法院、21个知识产权法庭组成的新的法院体系,这个法院体系可以专门受理包括专利案件在内的技术类知识产权案件。参见李明德:《论我国专利制度改革的三个维度》,载《知识产权》2019年第8期,第21-22页。不过,发明专利等技术类上诉案件由最高人民法院审理,这对涉及专利的刑事案件层级管辖提出了新问题。囿于审判资源、审判层级的限制,将涉及专利的刑事案件二审、再审甚至是一审都统一由最高人民法院审理显然不合理、不现实。如果确立“先民后刑”“先行后刑”的司法原则,民、行、刑交织专利案件的层级管辖等问题就可迎刃而解。

3.刑罚设置

现行《刑法》有关知识产权的7个罪名都规定了自由刑和罚金刑,为兼顾类罪的体系性照应,非法实施发明专利罪也应当设置自由刑和罚金刑。有关知识产权的7个罪名中,除假冒专利罪和销售侵权复制品罪只规定了一档刑即“处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”外,其他5个罪名都规定了两档刑,对于情节特别严重、涉案金额巨大、造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 非法实施发明专利罪与假冒专利罪的关系更为密切,但是,假冒专利罪的法定刑明显偏低,量刑档次单一,导致刑罚的惩戒功能难以有效发挥。在亟待加大力度惩治故意非法实施发明专利行为的形势下,非法实施发明专利罪也应当设置为两档刑,规定情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。何谓“情节严重”及“情节特别严重”,可通过司法解释进一步明确。

需要注意的是,涉及入刑门槛的涉案金额以及罚金数额要与《专利法》保持协调。《专利法》第68条规定负责专利执法的部门有权对假冒专利行为处以罚款,“……没收违法所得,可以处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得在五万元以下的,可以处二十五万元以下的罚款……”《专利法》第71条第1款规定了惩罚性赔偿制度,对于故意侵犯专利权的行为,情节严重的,可以在按一定方法确定数额的“一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。首先要明确的是,惩罚性赔偿虽然具有一定“惩罚”作用,但惩罚性赔偿属于私法上的一个概念②朱广新:《惩罚性赔偿制度的演进与适用》,载《中国社会科学》2014年第3期,第104页。,本质上属于民事赔偿,专利行政部门的罚款属于行政处罚,司法机关判处罚金属于刑事处罚,三者法律性质不同,因此,如果被告在被追究刑事责任之前由于同一侵权行为被判处惩罚性赔偿或被处以罚款,并不能否定罚金刑的适用。其次,在对被告处以罚金刑的同时,罚金金额的确定要考虑惩罚性赔偿、罚款等因素,做到罚当其罪。第三,关于入罪门槛的问题。由于《专利法》第68条规定了“没有违法所得或者违法所得在五万元以下的,可以处二十五万元以下的罚款”,这似乎意味着《专利法》将违法所得5万元作为行政执法罚款权力的适用空间,5万元以上呢?是否应该达到刑事立案标准了?刑法是“二次法”、保障法,追究刑事责任的要求理应更高。但是,当前假冒专利罪立案追诉标准为“非法经营数额在20万元以上”或者“违法所得数额在10万元以上”,司法实践表明,入罪门槛过高导致产生了假冒专利罪的“适用难”问题。因此,可参照假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪的立案追诉标准,将非法实施发明专利罪的立案追诉标准设置为“非法经营数额在10万元以上”或者“违法所得数额在5万元以上”。

1997年《刑法》之后,刑法的修改都是通过修正案的形式发布的。可采取刑法修正案的方式,在《刑法》第216条之后增加一条,作为第216条之一,具体内容为:没有法定情形,未经专利权人许可,以生产经营为目的,制造、使用、许诺销售、销售、进口其发明专利产品,或者使用其发明专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该发明专利方法直接获得的产品,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。