无效行政协议的司法认定、法律后果及责任承担——基于《行政协议解释》的文本分析

朱兵强，欧 婷

（湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081）

行政协议，是指行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议作为具有双方合意的柔性行政行为在现代行政管理中的作用越来越受到重视。2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议解释》）对行政协议的订立、履行及救济作了全面规定。行政协议纠纷解决由原来区分行为发生阶段、按行为性质分别审查转为全面审查，并且强调同时审查行政协议的行政性与契约性。《行政协议解释》出台所带来的这些新变化对行政协议的效力认定、法律后果与责任承担有重要影响，值得研究。

一、无效行政协议的司法认定

行政协议无效是对协议效力审查的结果之一。从《行政协议解释》的规定来看，行政协议的司法审查引入了对合同有效性的审查，偏向于对行政主体与行政相对人双方权利义务关系的审查，其依据主要体现在《行政协议解释》第十二条规定，即行政协议存在《行政诉讼法》第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。由此可见，行政协议效力的审查不仅是对行政主体行政行为合法性的审查，还应当包括对协议双方合意真实性的考虑，“在‘行为说’的表象之下，行政协议之‘双方合意性’已经渗入行政协议诉讼制度”。

行政协议效力的认定既要审查行政行为的合法性，又要考虑协议双方的合意性。理论界对如何实现合法性与合意性的有效审查提供了许多建议。有主张行政协议合法性审查优先；也有主张优先审查合同合意性，即“先审查双方意思表示真实性，若意思表示不真实或不自由，则具有可撤销性，再审查协议合意是否具有违法性，与公法管制规范是否存在冲突，如构成重大且明显违法，违反法律、行政法规中的强制性规定，则认为无效”；还有探求建构公私法审查融为一体的统一审查标准，对公私法审查标准进行融合，既包括《行政诉讼法》第七十五条规定情形，也包括民法中规定的恶意串通，损害他人合法权益，违反法律、行政法规强制性规定，行政相对人无民事行为能力等情形。

虽然《行政协议解释》明确了认定协议无效既要审查合法性也需要同时考虑其合意性，理论界也进行了如何有效审查的探讨，但司法实践中，行政协议效力认定未完全考虑协议合意性，主要表现在以下几个方面。

（一）合意性审查较少适用

在司法实践中，对行政协议的司法审查较少审查合意性。如甘孜州华康进出口有限责任公司诉四川省雅江县住房和城乡建设局房屋拆迁管理案中，关于《补偿协议》的效力问题，法院认为因行政协议具有行政性和合同性，对行政协议效力的审查首先应当适用行政诉讼法关于行政行为合法性的标准进行严格判定。为此需要对行政机关签订行政协议是否符合法定程序、适用法律是否正确、是否有重大且明显违法等问题进行审查。行政协议存在重大且明显违法，违反法律法规的强制性规定等，应确认无效，不作为履行行政协议的依据。法院在认定行政协议效力的过程中，会同时考虑协议行政性与合意性，但是往往优先审查合法性，不会主动提起合意性审查，主要理由在于合法性审查标准相对具有明确性，而且被认为更为严格。

（二）合意性审查缺乏明确标准

《行政协议解释》适用于2015年5月1日后订立的行政协议纠纷，但是对于协议合意性的审查，其依据可以追溯至1999年的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》：人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。尽管一直存在参照民事诉讼有关规定审查的法律基础，但是实务中对于协议合意性审查一直缺乏明确的标准。参照民事法律规范，参照范围是否包括基本原则以及一般性原则？比如任跃芬诉重庆市巴南区鱼洞街道办事处行政协议纠纷案中，二审法院认为“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和行政解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。民事法律规范秉持鼓励交易的理念，一般不轻易认定合同无效”。“鼓励交易的理念”是否属于行政协议效力认定的参考范围？我们认为民事法律规范中规定的基本原则属于可参考范围，但是法律规范外的习惯法、交易惯例不属于参考范围。其次，合同法的效力认定规则适用于行政协议纠纷中，还存在个别认定标准不明确，如以合法形式掩饰非法目的。在《行政协议解释》实施后，对于协议效力认定的合意性审查标准，如何参考适用民事法律规范有待进一步明确。

（三）合意真实性存在举证困难

协议认定无效的情形，适用《行政诉讼法》依据较多，而适用民事合同规范的情形较少。简单归纳分析，造成这一现象原因之一即双方合意真实性举证困难。行政协议效力认定参照适用民事法律规范，但是任一方当事人主张并非出于真实意思表示，对于协议中存在欺诈、胁迫等事实进行举证存在困难。如干德余与泰州市大泗镇人民政府行政协议纠纷案中，再审申请人主张案涉协议书系其受欺骗胁迫的情况下违背其真实意志所签订，但其并未提供充分证据证明该主张，法院裁定驳回再审申请。但在胡大、胡小诉南通市港闸区秦灶街道办事处房屋搬迁补偿协议案中，法院认为“房屋搬迁补偿‘空白协议’经司法鉴定并非胡大本人签字，胡大对协议的签订也不予认可，协议欠缺合意、缔约、真实意思表示等基本生效要素，应当认定为无效行政协议”。从上述案例中可以看出，双方合意是否具有真实性要求提出确切证据证明。所以，在签订行政协议的过程中，协议双方要注重程序的正当性，对协议签订的协商、签订过程进行公开、记录。

综上，无效行政协议司法认定中，司法机关对行政协议双方合意性审查较少，因行政主体不具有合法性而认定无效的情形更多。司法机关一般优先适用行政诉讼法相关规定，民事合同相关法律规范在适用的过程中还存在标准不够明确等问题。

二、无效行政协议的法律后果

相较于2015年的《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题解释》，《行政协议解释》对无效行政协议法律后果的规定体现了充分赔偿原则。依据解释第十五条，无效行政协议的法律后果包括返还财产、赔偿损失和采取补救措施。同时，基于实现公共利益及保护相对人合法权益的目的，解释中新增效力补正条款，即行政协议无效原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。司法实践中，我们认为效力补正应当同时包括对行政行为合法性与行政协议合意性的补正。

（一）充分赔偿原则

根据《行政协议解释》，无效行政协议产生的具体法律后果如下：第一，当事人因行政协议取得的财产应当予以返还，如不能返还，可折价赔偿；第二，行政主体过错导致协议确认无效，可以同时判决采取补救措施；第三，给相对人造成损失的，赔偿损失。参照适用《合同法》第五十八条，即协议被确认无效的，应当以恢复订立前双方法律关系状态为目的。

如福丰纺织品公司、福丰玩具公司诉安徽省广德市人民政府案中，相对人诉讼请求为行政赔偿，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”相对人直接利益未遭受损失，且无对预期利益进行行政赔偿的法律依据，无法获得行政赔偿。但根据《行政协议解释》的相关规定，在行政协议无效的情况下，行政相对人信赖利益受到损失的，应获得相应赔偿。《行政协议解释》对行政相对人在合同订立过程中产生信赖利益损失进行赔偿，体现了充分赔偿原则。

（二）无效行政协议效力补正

《行政协议解释》中新增行政协议效力补正条款，是指行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。因为行政协议同时具有行政性与契约性，行政协议无效的原因自然包括行政主体行为合法性与协议双方合意真实性两方面。其中双方的合意性，可以通过追认方式予以确认，如吴华斌诉杭州市下城区人民政府、杭州市下城区城市建设投资发展集团有限公司一案中，原告吴华斌主张签署的搬迁补偿协议无效，理由之一为其父吴顺明在搬迁补偿安置确认书中代吴华斌选择调产安置，不符合吴华斌的真实意愿。原审法院认为吴顺明与吴华斌亦达成了财产分割协议，对搬迁补偿协议中约定的款项和安置房予以分割，且已实际履行，该行为应视为吴华斌对调产安置方式的事后追认。虽然在二审中，法院认为财产分割协议不属于审查范围，没有进一步审查，但是认定协议有效，驳回上诉，维持原判。从上述案件可知，无效行政协议双方合意性的缺陷可以通过追认等方式进行补正。行政协议合法性的效力补正，主要是针对需要批准生效的行政协议，《行政协议解释》第十三条即是对待批准行政协议效力的进一步解释，“法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议，在一审法庭辩论终结前未获得批准的，人民法院应当确认该协议未生效”。而在一审辩论终结前获得审批的行政协议合法性补正有效。

三、无效行政协议的责任承担方式

（一）缔约过失责任

行政协议因违反行政诉讼法相关规定或违反合同法关于有效合同的规定，被确认无效的，所产生的责任因为不属于履约过程中产生的违约责任，一般认定为缔约过程中违反诚实信用原则造成信赖利益损失的缔约过失责任。但民法中的缔约过失责任直接适用于行政协议还存在许多的争议，最突出的问题就是行政主体与行政相对人救济地位不一致。依据《行政协议解释》第十五条规定：“因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。”赔偿前提为行政主体的过错致使协议无效或者被撤销，且给原告造成损失。但对于相对人过错导致协议无效的，行政主体如何救济没有具体规定。因为行政协议具有实现公共管理和公共服务目的的特殊性，赋予了行政主体优益权和申请强制执行的权利，使得两者地位存在根本上的不平等。为实现公共利益与相对人合法权益保护的平衡，在相对人信赖利益受损的情况下，缔约过失责任在无效行政协议中的适用具有重要意义。

第一，缔约过失责任产生时间。缔约过失责任是在缔约过程中产生的基于诚信的先合同义务，产生时间为要约生效始至合同成立止。合同订立后至生效前产生的责任，不属于缔约过失责任，也不是违约责任，有学者认为属于侵犯信赖利益的效力过失责任。行政协议中，如《行政协议解释》第十三条规定，法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议，在一审法庭辩论终结前未获得批准的，人民法院应当确认该协议未生效。属于合同订立后生效前发生的过失责任，不认为属于缔约过失责任。导致行政协议无效原因产生于缔约阶段，即使延续至协议成立后，也可以追究缔约过失责任。

第二，缔约过失责任的构成要件。其一，一方具有过错，过错既可以是故意造成，也可以是过失。《合同法》第四十二条规定以下几种情形：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。过错表现形式各有不同，但都是以违背诚实信用原则为主要判断标准，如特许经营权的重复许可。其二，另一方信赖利益遭受损失。对于缔约过失责任的保护范围，学界莫衷一是。一说缔约过失责任保护的利益为合同实现的履行利益；王泽鉴先生则认为应对无过错方因状态改变造成的所有损失进行赔偿；通说认为保护范围为信赖利益。信赖利益的范围包括直接损失和间接损失，直接损失为缔约支付的合理费用，准备履行合同产生的费用，间接损失主要为丧失与第三人订立合同的机会成本，但不包括预期利益，如土地出让协议被确认无效，对土地升值产生的价值不予赔偿。其三，过错行为与利益损失具有因果关系。即一方信赖利益的损失是另一方的过错行为引起的。若两者不具有因果关系，自然不存在缔约过失责任。

第三，缔约过失责任的分配原则。根据《合同法》第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，缔约过失责任采取过错责任原则。但在实务中，行政机关因为作为公权力组织，对于协议订立的实体及程序条件要求更为了解，注意义务要求更高，同时居于行政协议中的优势地位，在协议双方都有过错的情形下，一般认为行政主体应承担更多的过错责任。

（二）采取补救措施

《行政协议解释》第十五条明确规定，因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，司法机关可以同时判决责令被告采取补救措施。但由于对补救措施没有进行明确的解释，学界仍然存在许多争议。

第一，补救措施的性质。因为补救措施性质不明确，有观点认为“行政协议被确认无效或撤销后，即自始不发生效力，不能作为继续采取补救措施的基础”。司法实务中，采取补救措施的法律依据有《行政诉讼法》第六十七条、第七十八条第一款，《合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条。结合民法典规范，可以看出补救措施主要是对合同附随义务的责任承担。附随义务起源于德国民法判例学说，是在诚实信用原则基础上产生的为保障实现合同目的或保护当事人的人身或财产利益的义务，包括注意义务、说明义务、合作义务等各种形态。

由此可见，附随义务具有以下特点，第一，基于诚实信用原则产生的，非合同约定的义务，即不是合同中的给付义务；第二，附随义务在合同关系发展的各个阶段都可以存在，不仅是在合同履行的过程中，合同确认无效或被撤销一样有保护当事人人身或财产利益的附随义务。综上可知，行政协议被确认无效或被撤销所采取的补救措施，应当是对合同订立阶段附随义务的责任承担，是基于诚实信用的原则，为实现公共利益，保护相对人财产或人身利益采取的责任承担行为。

第二，无效行政协议中补救措施的适用。补救措施作为附随义务的责任承担方式之一，在行政协议中的适用与民事合同中适用具有不一样的内涵。主要原因在于，民事合同订立是基于双方合意，调整平等主体之间的人身财产关系；而行政协议以实现公共管理或公共服务为目的，所采取的补救措施要从实现公共利益的目的出发。此外，民事合同中适用补救措施的手段是债务人向债权人的履行，是私法上的救济。而行政协议中，行政主体作为公权力机关，实施的补救措施具有公法上的意义。

以实现公共利益为目的，个案中补救措施所呈现出来的形式不一。在清远盛兴投资有限公司诉广东省清远市清城区人民政府再审案中，清城区政府及横荷街道办事处知道协议因违法而无法实现合同目的后，积极采取了相应的补救措施：为解决项目无法完善用地手续问题，书面请示清远市人民政府批准清远市土地储备中心“接收上述项目地块的土地，并按照综合用地性质通过公开招拍挂的方式完善用地手续”，协调相关部门将涉案土地性质规划为盛兴公司需要的科教性质用地；支持盛兴公司按照《中华人民共和国物权法》第一百三十七条、第一百三十八条规定的招拍挂程序并最终通过与清远市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》的方式，取得涉案国有建设用地使用权。行政机关通过完善手续，变更协议主体，最终重新签订了行政协议，减少了相对人信赖利益的损失，履行了协议附随义务。在英德中油燃气有限公司诉英德市人民政府、英德市英红工业园管理委员会、英德华润燃气有限公司特许经营协议纠纷案中，清远中院在判决书中认为：英德市政府应当采取补救措施，依法作出行政处理，对双方相应经营地域范围予以界定，妥善解决本案经营权争议。综上，为实现公共利益目的，个案中补救措施所呈现出来的形式不一，带来的优点是凭借行政机关的协调统一性，能更好更快地实现补救措施；值得斟酌的是行政机关采取补救措施，自由裁量权过大，不具有明确的程序和形式，不利于监督实施。

同时，司法机关在裁判中判定行政机关应采取补救措施时，既要考虑补救措施的可实施性，又要注意避免存在以司法审查代替行政程序的倾向。如吴正哲诉武汉市东西湖区住房和城乡建设局城乡建设行政管理一案中，行政机关认为一审判决以司法审查代替行政程序，直接在判决中将案涉房屋纳入了不存在的房屋征收决定中，导致判决结果没有依据，且违反法律、法规以及行政诉讼的基本原则。二审法院结合案件事实，适用《行政诉讼法》第七十六条，支持原审法院判决的采取相应补救措施。上述案件说明了司法机关在确定“采取补救措施”的责任承担方式时，应结合法律依据，充分说理，避免存在司法审查代替行政程序的倾向。

综上所述，有效补救措施的设立和实施应当以诚实信用原则为基础，促成合同目的即公共利益的实现。如此才能在保持补救措施形式灵活性的同时，保证内容上实现公共利益的目的以及对行政相对人合法权益的合理救济。

四、结 语

《行政协议解释》是首个对行政协议效力、履行及救济做出全面规定的司法解释。《行政协议解释》最显著的特点是以实现公共利益为前提，同时增强了对相对人合法权益的保护。以无效行政协议为例，无效行政协议效力认定应同时审查双方合意性，行政协议中相对人法律地位有所提升，但司法实践中，双方合意性审查较少或形式化。无效行政协议的法律后果新增协议效力补正，促进协议达成与实现。行政协议认定无效的情况下，注重公共利益实现与相对人合法权益保护两者平衡；行政机关存在过错，给相对人造成损失的，应当承担缔约过失责任并采取补救措施。民法中基于诚实信用原则确立的缔约过失责任，适用于行政协议中，对责任产生的时间、构成、责任分配方式进行明确，有利于确认相对人信赖利益保护范围。同时，补救措施作为一种责任承担方式，是基于诚实信用原则产生的附随义务，其实施既发挥了行政机关协调能力强的优点，又具有私法上的补偿性，但在适用的过程中，还存在不具有统一标准，易产生司法审查代替行政程序的倾向。因此，补救措施的设立和实施应当以诚实信用原则为基础，促成合同目的即公共利益的实现。以上规定增强了对相对人合法权益的保护，但在协议订立阶段对行政主体的救济途径没有规定，使得行政协议的契约性没有完全体现。

注 释

（1）参见（2020）川33行终2号甘孜州华康进出口有限责任公司诉四川省雅江县住房和城乡建设局房屋拆迁管理（拆迁）其他行政行为二审行政判决书。

（2）参见（2020）渝05行终350号任跃芬与重庆市巴南区鱼洞街道办事处行政协议二审行政判决书。

（3）参见（2018）晋行终206号张某与大同市天镇县人民政府行政协议违法二审行政判决书。

（4）参见（2019）苏行申835号干德余与泰州市大泗镇人民政府再审行政裁定书。

（5）参见（2018）苏06行终768号行政判决书胡大、胡小诉南通市港闸区秦灶街道办事处房屋搬迁补偿协议案.

（6）参见（2019）最高法行赔申1255号福丰纺织品公司、福丰玩具公司诉广德市政府行政赔偿案。

（7）参见（2020）浙行终97号吴华斌、杭州市下城区人民政府、杭州市下城区城市建设投资发展集团有限公司等二审行政判决书。

（8）参见（2020）最高法行申3832号清远盛兴投资有限公司、广东省清远市清城区人民政府再审审查与审判监督行政裁定书。

（9）参见（2019）鄂01行终926号吴正哲、武汉市东西湖区住房和城乡建设局城乡建设行政管理二审行政判决。