我国“剥夺申请行政许可权”行政处罚的立法完善

■宁立成

“剥夺申请行政许可权”是行政主体依法剥夺行政违法者一定时期或者终生的、与该违法行为直接相关的行政许可申请资格的行政处罚，依据引起剥夺申请行政许可权的违法行为发生的先后时间：无许可证时、申请前置程序阶段、申请时、获得许可后，可以将其分为四种形式。我国没有“剥夺申请行政许可权”的统一立法，相关立法存在缺漏、设定权未明确、程序缺失、过于倾向“剥夺申请行政许可权”和处罚过重、时间缺乏弹性、有关规定缺乏协调性等问题。首先，应该修改《行政处罚法》，明确“剥夺申请行政许可权”是行政处罚；其次，据此对《行政许可法》和相关法律加以修改；最后，立法时贯穿“过罚相当”原则，设定有弹性的时间。

“剥夺申请行政许可权”，顾名思义是剥夺申请行政许可的资格和权利。在我国，“剥夺申请行政许可权”既有可能是行政处罚，也有可能是司法机关作出的“非刑罚性处置措施”，本文如无特别说明，均指行政处罚。总体上说，“剥夺申请行政许可权”是创新行政管理和服务方式的具体体现，对于保障公共利益、维护市场秩序发挥了积极作用，也有助于推进国家治理体系和治理能力现代化。我国不少法律法规对“剥夺申请行政许可权”行政处罚有所规定①，但是现有立法存在一些缺漏、设定权不明、程序缺失、过于倾向“剥夺申请行政许可权”和处罚过重、时间缺乏弹性、有关规定缺乏协调性等问题，亟待深入研究。②

一、“剥夺申请行政许可权”的语义学分析

我国立法对“剥夺申请行政许可权”没有进行定义，笔者总结和梳理我国相关立法对其语义进行界定：“剥夺申请行政许可权”是指行为人违反行政管理秩序，行政主体依法剥夺其一定时期或者终生的行政许可申请资格的行政处罚，该行政许可申请资格与该违法行为直接相关。具体来说，有如下三个含义。

（一）“剥夺申请行政许可权”是因违反行政管理秩序而受到的、资格类的行政处罚

这是“剥夺申请行政许可权”与《行政处罚法》规定的资格罚的相同之处。

1.“剥夺申请行政许可权”的起因是违反与某类行政许可有关的行政管理秩序。这不同于因为不符合法定条件而没有资格申请行政许可的情形。“剥夺申请行政许可权”的起因有两大类，一类是违反与某类行政许可有关的行政管理秩序的违法或者犯罪，如《会计法》第40条规定，提供虚假财务会计报告、做假账、隐匿或者故意销毁会计凭证等行为的人员不得取得或重新取得会计从业资格证书；另一类是只要是曾因犯罪受过刑事处罚或者曾被开除公职，不管所犯何罪，如《律师法》和《教师法》对申请律师和教师资格就作出了这样的规定。本文论述的是第一类行为，因为第二类的本质是因犯罪受过刑事处罚而被剥夺了一定的公权利，类似于剥夺政治权利。

2.“剥夺申请行政许可权”是行政处罚。在我国，“剥夺申请行政许可权”既可能是行政处罚，也可能是“非刑罚性处置措施”。我国曾经长期只在行政法规定“剥夺申请行政许可权”，但是，这种情况在2015年有所改变。2015年8月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（九）》第1条规定，法院能够以“非刑罚性处置措施”的方式实施“职业禁止”。③自此，我国刑法中有了“职业禁止”条款，但是并未将其列入主刑或者附加刑，而是将其归入“非刑罚性处置措施”。如果人民法院依据这一条款实施“职业禁止”，且该职业需要行政许可证照，那么就是“剥夺申请行政许可权”的一种。

3.“剥夺申请行政许可权”行政处罚是一种资格罚。资格罚亦称行为罚或者能力罚，“是限制或剥夺行政违法者某些特定行为能力和资格的处罚”［1］(P166)。“剥夺申请行政许可权”是行政主体剥夺违法者一定时期甚至终生申请某类许可资格的行政处罚。

（二）“剥夺申请行政许可权”是剥夺申请某类行政许可的资格罚

“剥夺申请行政许可权”与《行政处罚法》规定的两种“资格罚”，即“责令停产停业”和“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”，其不同之处见表1。

表1 “剥夺申请行政许可权”与《行政处罚法》规定的两种“资格罚”的区别

1.被剥夺的资格和权利不同。《行政处罚法》规定的两类“资格罚”剥夺的是行为人从事已经被许可的行为的资格；“剥夺申请行政许可权”剥夺的是申请某类行政许可的资格。例如，《道路交通安全法》规定对有关违法行为人暂扣机动车驾驶证，暂时剥夺的、冻结的是从事驾驶行为的资格；但是规定违法行为人“五年内不得重新取得机动车驾驶证”，剥夺的、冻结的是五年内申请从事驾驶行为的资格。前者剥夺的、冻结的是驾驶机动车的资格，一旦解除暂扣驾驶证，行为人就能够驾驶机动车；后者剥夺的是申请机动车驾驶证的资格，一旦五年期满，行为人能够申请驾驶证而不是直接就能够驾驶机动车。

2.被禁止的行为不同。《行政处罚法》中规定的两类“资格罚”禁止的是从事被许可的行为；“剥夺申请行政许可权”禁止的是申请行政许可的行为，两类行为的性质完全不同。依据这一标准能够准确判断某类资格罚是否属于“剥夺申请行政许可权”，例如“‘一定时期禁止’的处罚是指在一定时期内禁止行政违法者从事某项活动的处罚”［2］，其中“某项活动”是指被许可的行为而不是申请行为，因此这类处罚不属于“剥夺申请行政许可权”；又如我国《招投标法》第53条规定，“情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告”，这里的“取消其一年至二年内参加投标资格”并不是“剥夺申请行政许可权”，而是暂停其从事被许可的部分行为的资格，其性质与责令停产停业、暂扣证照是相同的，而且“取消其一年至二年内参加投标资格”时，并未吊销其营业证照，营业证照尚在，何来“剥夺申请营业证照的权利”的可能？

3.针对和否定的行政许可不同。《行政处罚法》中规定的两类“资格罚”针对和否定的是行为人已经获得的、现有的行政许可；“剥夺申请行政许可权”针对和否定的是行为人未来一段时期内可能申请的某类行政许可。例如，《道路交通安全法》规定暂扣或者吊销机动车驾驶证，针对和否定的是现有的驾驶证；规定“五年内不得重新取得机动车驾驶证”，针对和否定的是未来五年内可能申请的驾驶证，也即五年内申请驾驶证的可能性。

4.惩戒和预防违法的强度不同。在惩戒和预防违法的强度方面，“剥夺申请行政许可权”均远远强于《行政处罚法》中规定的两类“资格罚”。后者在期满后行为人可以去申请同类的行政许可，其惩戒和预防违法的强度较弱；前者剥夺的是行为人一段时期甚至终生的申请资格，其惩戒和预防违法的强度都更强。

（三）“剥夺申请行政许可权”时，如果行为人有许可证照，当然以撤销或者吊销许可证照为前提；如果行为人未取得许可证照，则是对行为人直接的行政处罚

这是“剥夺申请行政许可权”与《行政处罚法》规定的“吊销许可证或执照”的关联之处、联系所在。我国现有的法律几乎都是规定行为人在有许可证照的情况下被“剥夺申请行政许可权”的情形，都是先撤销或者吊销许可证照，然后再“剥夺申请行政许可权”。其实质是对于严重违法的行为人，撤销或者吊销现有的许可证照仍不足以实现惩戒和预防违法的目的，因此进一步剥夺其一定时期或者终生申请该行政许可的资格。如果行为人未取得许可证照，当然就没有许可证照可撤销或者吊销，而是直接对行为人实施“剥夺申请行政许可权”。公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第13条规定：“未取得机动车驾驶证驾驶机动车，有第1款第5项至第7项行为之一的，在规定期限内不得申请机动车驾驶证。”其名义上是规定“不得申请机动车驾驶证”的条件，实质上是剥夺了未取得驾驶证但是有相关违法行为的人申请驾驶证的资格，是一种对违法者的行政处罚，这与第13条第1项规定的身体条件限制申请的本质是不同的。

二、“剥夺申请行政许可权”的形式：依据违法行为发生时间

依据引起剥夺申请行政许可权的违法行为发生时间为标准，可将其分为四种形式：无证实施违法行为导致的“剥夺申请行政许可权”；申请前置程序阶段的违法行为导致的“剥夺申请行政许可权”，如考试舞弊；申请时的违法行为导致的“剥夺申请行政许可权”，如隐瞒情况、提供虚假材料、欺骗、贿赂；获得许可后的违法行为导致的“剥夺申请行政许可权”，即以违法方式实施被许可的行为。四种形式的比较详见表2。

表2 “剥夺申请行政许可权”的四种形式：以违法行为发生时间为标准

（一）无证实施违法行为导致的“剥夺申请行政许可权”

无证实施违法行为导致的“剥夺申请行政许可权”，是指行为人没有取得行政许可，但是却实施了即使是有证照者实施也是违法的行为，从而导致剥夺行为人一定时期甚至终生申请行政许可的资格。我国《行政许可法》和《行政处罚法》均未对这种形式加以规定，但是一些部门行政法对此形式进行了规定，如公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第13条实质上是剥夺了未取得驾驶证但是有醉驾、酒驾等违法行为的人申请驾驶证的资格。相关规定主要有以下共性：第一，行为人没有取得行政许可证照；第二，行为人实施了即使是有证照者实施也是违法的行为，且该违法行为比较严重；第三，由于无许可证照可吊销，因此直接剥夺行为人在一定时期的行政许可申请资格；第四，这一形式与表2第四种形式的本质是相同的，区别在于前者的行为人无许可证照，因此直接剥夺行为人一定时期甚至终生申请行政许可的资格；后者的行为人有许可证照，因此先吊销许可证照，再剥夺行为人一定时期甚至终生申请行政许可的资格。

（二）申请前置程序阶段的违法行为导致的“剥夺申请行政许可权”

所谓“申请前置程序阶段的违法行为”是指申请人为了符合法定的申请条件而实施的违法行为，最常见的是为了达到法定的考试成绩而在考试过程中的舞弊行为。将考试合格作为法定条件的行政许可，实际上是将考试设定为申请行政许可之前的必经法定程序，是一个申请的前置程序，在此阶段违法，其本质与在申请行政许可时欺骗、贿赂相同，都是为了获得行政许可而违法。

我国现有法律法规对此种考试舞弊的处理基本上都是取消本次考试成绩，剥夺其一定时期参加考试的资格，如《国家司法考试实施办法（试行）》第18条和《教师资格条例》第20条。从我国相关的法律规定可以得知，申请前的考试舞弊直接导致的是被剥夺一定时期的参加考试的资格，但是参加考试并取得合格成绩是申请行政许可的必备条件，被剥夺多长时期参加考试资格就有多长时间无申请行政许可的资格。因此，申请前的考试舞弊等违法行为导致被剥夺参加考试的资格，实质上就是“剥夺申请行政许可权”。

（三）申请时的违法行为导致的“剥夺申请行政许可权”

申请时的违法行为导致的“剥夺申请行政许可权”就是我国《行政许可法》第78条、79条规定的“不得申请该行政许可”的情形：申请行政许可时有欺骗、贿赂等违法行为。具体又分为两种情形：一种是正在申请时被发现有欺骗、贿赂等违法行为，申请人尚未取得行政许可；另一种是在申请人取得行政许可之后才发现其在申请时有欺骗、贿赂等违法行为。

针对这两种情形，《行政许可法》第78条、79条分别作出了规定。第一种情形下，“行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可”；第二种情形下，“行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。对后一种情形的处理比前一种情形更严厉，剥夺申请资格的时间更长；而且，因后者已取得行政许可，依据《行政许可法》第69条的规定应当予以撤销，前者尚未取得行政许可，行政机关无许可证可撤销。

（四）申请获得许可后的违法行为导致的“剥夺申请行政许可权”

申请获得许可以后的违法行为导致的“剥夺申请行政许可权”，是指在获得行政许可以后以违法方式实施被许可的行为，在吊销行政许可证照的基础上，剥夺行为人一定时期甚至终生再次申请行政许可的资格。我国《行政许可法》和《行政处罚法》均未对这种形式加以规定，但是很多部门行政法对此情形进行了规定，如《道路交通安全法》《食品安全法》《药品管理法》等。

我国现有法律法规对此种情形的规定主要有如下共性：第一，行为人已经获得行政许可证照；第二，行为人以比较严重的违法方式实施了被许可的行为；第三，先吊销行政许可证照，然后再剥夺行为人一定时期内行政许可申请资格；第四，这一形式与表2第一种形式非常相似，区别在于前者的行为人有许可证照；后者的行为人无许可证照，因此后者无许可证照可吊销，直接剥夺其一定时期甚至终生申请行政许可的资格。

三、我国“剥夺申请行政许可权”立法存在的问题

我国有关“剥夺申请行政许可权”的立法存在的主要问题是立法缺漏、设定权未明确、程序缺失、过于倾向“剥夺申请行政许可权”和处罚过重、时间缺乏弹性、有关规定缺乏协调性等。

（一）立法的缺漏

1.《行政许可法》和《行政处罚法》的缺漏。纵观我国《行政许可法》和《行政处罚法》，仅有《行政许可法》第78条、79条规定了表2第三种形式，即申请行政许可时弄虚作假或者通过欺骗、贿赂等不正当手段已取得行政许可。对于表2第一、二、四种形式，即无许可证照时、申请前和获得许可后的违法行为导致的“剥夺申请行政许可权”，这两部法律均未涉及。“剥夺申请行政许可权”是一种被不少法律法规所普遍规定的、惩戒和预防违法的强度相当高的、资格类的行政处罚，《行政处罚法》和《行政许可法》只是规定了表2所列四种形式中的第三种，无法为部门行政法提供依据和遵循，不利于有关“剥夺申请行政许可权”的立法形成原则统一、逻辑一致、相互协调、内容完备的法律体系。

2.相关部门行政法的缺漏。我国的一些部门行政法甚至认为“剥夺申请行政许可权”不是行政处罚，例如《道路交通安全法》规定了剥夺五年、十年和终生驾驶证申请资格的行政处罚，但是第88条却规定：“对道路交通安全违法行为的处罚种类包括：警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留。”这显示立法者对“剥夺申请行政许可权”性质的认知不清晰。再如，我国《食品安全法》第122条和第135条第1款的规定表明：有许可证者违法，吊销许可证，五年内不得申请食品生产经营许可，责任人“禁业”五年；无证经营的，无许可证可吊销，只是处以罚款和没收工具和原材料，这显然遗漏了对无许可证者规定“五年内不得申请食品生产经营许可”和责任人“禁业”五年。否则，无许可证违法者可换个“马甲”再次申请资格，这就失去了该行政处罚的本意。

（二）设定权未明确导致立法设定不合理

我国《行政处罚法》为不同位阶的法律性文件规定了相应的行政处罚设定权，但对“剥夺申请行政许可权”只字未提，这样一来任何法律性文件设定“剥夺申请行政许可权”基本不存在是否合法的问题，仅存在是否合理的问题，判断的标准是什么？最好的方法是与《行政处罚法》中明确规定了设定权的行政处罚相比较。《行政处罚法》中规定的“吊销许可证照”与“剥夺申请行政许可权”最接近，但是后者比前者更严厉，那么设定后者的法律性文件的位阶应当高于设定前者的。依据《行政处罚法》的规定，吊销许可证照应当由地方性法规以上位阶的法律性文件设定，如果我们认同设定“剥夺申请行政许可权”的法律性文件的位阶应当高于设定“吊销许可证照”的法律性文件，那么只有行政法规以上位阶的法律性文件才能设定“剥夺申请行政许可权”。④“剥夺申请行政许可权”的立法设定不合理主要有两种情形。

其一，表2第一种形式，即无证实施了即使是有证照者实施也是违法的行为而“剥夺申请行政许可权”的设定有一些是不合法也不合理的。公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第13条名义上是规定“不得申请机动车驾驶证”的条件，实质上是剥夺未取得驾驶证但是有违法行为者申请驾驶证的资格的行政处罚。《机动车驾驶证申领和使用规定》是公安部制定的部门规章，依据《行政处罚法》的规定只能设定警告和罚款的行政处罚，公安部的规章无权设定警告和罚款以外的行政处罚，只能将上位法的有关规定加以细化，但是作为上位法的《道路交通安全法》只是规定了有驾驶证者在一定时期内“不得重新取得机动车驾驶证”，对无驾驶证者并无规定。不在《道路交通安全法》 直接规定未取得机动车驾驶证者违法驾驶机动车应该受到剥夺申请驾驶证权利的行政处罚，而是在《机动车驾驶证申领和使用规定》中以“不得申请机动车驾驶证”条件之名，行“剥夺申请驾驶证权利”之实也并不合适，因为“剥夺申请驾驶证权利”确实是行政处罚。

其二，表2第二种形式，即申请前的违法行为导致的“剥夺申请行政许可权”的设定出现不合法、不合理的情况也相对较多。《国家司法考试违纪行为处理办法》第8条、第9条分别规定给予其当年考试成绩无效和禁止参加考试二年、给予其当年考试成绩无效和终身禁止参加考试的处理。这两条规定不合理也不合法。首先，《国家司法考试违纪行为处理办法》 是司法部制定的部门规章，依据《行政处罚法》的规定只能设定警告和罚款的行政处罚，无权设定包括“剥夺申请行政许可权”在内的其他行政处罚；其次，《国家司法考试违纪行为处理办法》不能设定“剥夺申请行政许可权”行政处罚，但是可以将上位法的有关规定加以细化，问题是并无上位法依据。

（三）程序的缺失

由于我国《行政处罚法》未明确规定“剥夺申请行政许可权”是行政处罚，一些部门行政法甚至明确将其排除在行政处罚的范围之外，这就导致“剥夺申请行政许可权”适用的程序不明确，是否适用《行政处罚法》为行政处罚规定的程序？是否适用听证程序？均处于不确定之中。

（四）过于倾向“剥夺申请行政许可权”且处罚过重，时间缺乏弹性，有违“过罚相当”原则

1.过于倾向“剥夺申请行政许可权”。不少立法的规定有这样的特征：考试舞弊的，禁止考试；申请时欺骗或者贿赂的，禁止申请；实施被许可行为时违法的，往往会剥夺再次申请的资格。“剥夺申请行政许可权”涉及公民的行为资格，关系到就业和生存，应当谨慎，“我国宪法明确规定劳动权是公民的基本权利，职业不仅提供了个人现实生活所需的经济基础条件，也是个人能力发展与实现理想生活形态的重要途径。而职业禁止在通常情况下会剥夺行为人赖以生活的经济来源，同时也增加了其再社会化的困难，可谓是一种严重侵害公民权利的措施。所以，应当严格限制、慎重适用”［3］。设定剥夺终生申请职业的行政许可权更应当慎重，“行政相对人一次违规将导致‘终生出局’的处罚是不符合现代法治中的比例原则”［4］。

2.一些法律处罚过重。表2第二种形式即申请前的违法行为考试舞弊，《国家司法考试违纪行为处理办法》的规定是给予当年考试成绩无效、二年内或者终生不得报名参加国家司法考试的处理；《教师资格条例》的规定是考试成绩作废，三年内不得再次参加教师资格考试。虽然《行政许可法》第78条规定的是申请时的弄虚作假的违法行为，但是与申请前的考试舞弊等弄虚作假的违法行为本质是相同的，因此司法考试舞弊和教师资格考试舞弊应当比照《行政许可法》第78条的规定。相对于《行政许可法》第78条的规定，这两部法律的规定显然处罚过重，《行政许可法》规定属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的行政许可，才剥夺其一年的申请权，对于不属于此类的行政许可，只是给予警告，后两者都不是此类行政许可，应当规定警告的处罚；而且前者禁止申请的时期是一年，后两者却分别是二年或者终生、三年。

表2第三种形式中第二类情形的处罚，即申请时通过欺骗、贿赂而取得许可，取得后被发现，《行政许可法》第79条规定“在三年内不得再次申请该行政许可”；但是《药品管理法》第82条的规定却是“五年内不受理其申请”。后一情形完全符合前一规定，是属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的行政许可，但是后者剥夺的申请时间是五年，远长于前者规定的三年。

表2第四种形式，即获得许可后的违法行为导致的“剥夺申请行政许可权”，多数法律性文件对此的规定是：违法较轻的，吊销行政许可；违法较重的，吊销行政许可并处剥夺一定时期申请资格，但是有少数法律性文件并非如此，例如《食品安全法》规定只要是被吊销了许可证，五年内不得申请食品生产经营许可，相关人员五年“禁业”，只要是被追究刑事责任，相关人员终生“禁业”。这样的规定没有将“剥夺申请行政许可权”与吊销行政许可相区别，完全捆绑在一起，过于严厉。

3.剥夺申请行政许可权的时间缺乏弹性。我国刑法对于各种犯罪设定的刑罚基本上都是有弹性的，我国法律法规对于各种行政违法行为设定的罚款和行政拘留大多数也是有弹性的，设定一个比例或者幅度。然而，纵观“剥夺申请行政许可权”时间的规定却都是刚性的，都是规定一年、两年、三年、五年或者十年，以及终生等“一刀切”的时间。这样的规定不利于执法者依据具体违法情节的轻重处以剥夺适当时间的申请行政许可权的行政处罚，不利于“过罚相当”原则的实现。

（五）有关规定相互矛盾，缺乏协调性

我国各个部门行政法各自对“剥夺申请行政许可权”作出规定，很容易出现相互矛盾，缺乏协调性的情况，另外《刑法修正案（九）》的“职业禁止”也与其他法律法规的规定不协调。

1.语言表述风格不一致。对于同样的情形，《国家司法考试违纪行为处理办法》的规定是“给予其当年考试成绩无效、二年内不得报名参加国家司法考试的处理”；《教师资格条例》的规定是“其考试成绩作废，三年内不得再次参加教师资格考试”。二者的表述相差较大。再如，《教师资格条例》第19条第1款规定的是“自撤销之日起五年内不得重新申请认定教师资格”；《行政许可法》第78条、79条规定的是在一年或者三年内“不得再次申请该行政许可”；《药品管理法》 规定的是“五年内不受理其申请”；《道路交通安全法》规定的是“五年内不得重新取得机动车驾驶证”。这四条规定的都是禁止在一定时期再申请行政许可，但是表述各异。

2.处罚的轻重不一。对于相类似的违法行为，不同部门行政法处罚的轻重不一，具体表现是剥夺申请行政许可权的时间长短相差较大。同样是考试舞弊，国家司法考试是两年或者终生“禁考”；教师资格考试是三年“禁考”。另外，同样是通过欺骗取得行政许可，而且同属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，《行政许可法》第79条规定的是“在三年内不得再次申请该行政许可”；《药品管理法》第82条的规定是“五年内不受理其申请”；《食品安全法》第135条的规定是“自处罚决定作出之日起五年内不得申请食品生产经营许可”。还有，同样是申请获得许可后的违法行为导致的“剥夺申请行政许可权”，而且同是属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项，《食品安全法》第135条的规定和《道路交通安全法》第91条和第101条处罚的轻重差别就很大大，前者是“一刀切”，只要是被吊销了许可证，五年内不得申请食品生产经营许可；后者则不是被吊销驾驶证就必然“禁驾”，也不是被追究刑事责任就终生“禁驾”，而是具体分了多种情况进行“阶梯式”的规定。

3.《刑法修正案（九）》的“职业禁止”与其他法律法规的规定不协调。“职业禁止”不等于“剥夺申请行政许可权”，但是对于需要许可证照的职业的禁止就是剥夺申请该职业许可证照的权利。“行政处罚与刑事处罚都是国家对行为主体实施的制裁措施，它们是公法上的两种非常重要的责任形式。然而，行政处罚与刑罚毕竟隶属于不同的法律部门，它们在适用前提、法律依据、实施主体、救济途径等方面存在诸多差异。”［5］不仅仅是刑法规定的资格刑，刑法规定的非刑罚性处置措施与其他部门行政法规定的资格罚也应当相互协调。《刑法修正案（九）》第1条第3款对其“职业禁止”与其他法律、行政法规规定的“职业禁止”进行了协调，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。问题是：同是规定“职业禁止”，《刑法修正案（九）》的“职业禁止”的时间是“自刑罚执行完毕之日或者假释之日起”的三年至五年；《食品安全法》规定被追究刑事责任者的“职业禁止”时间是终生；《药品管理法》规定生产、销售假药、劣药情节严重的，其直接责任人员“职业禁止”的时间是十年，三者规定的时间差别很大，而且食品和药品都直接关系消费者生命健康，处罚力度理应相当。虽然《刑法修正案（九）》第1条第3款确立了“特别法优于一般法”的规则，但是一般法远远不能涵盖特别法，或者说一般法与特别法的差别过大，显然不协调、不合理。

四、我国“剥夺申请行政许可权”的立法完善

我国“剥夺申请行政许可权”的立法存在的问题需要通过修订法律法规加以解决：首先，修改《行政处罚法》相关条款，为“剥夺申请行政许可权”正名和定位；其次，据此对《行政许可法》和相关法律加以修改完善；最后，立法时贯穿“过罚相当”原则，设定有弹性的时间。

（一）《行政处罚法》为“剥夺申请行政许可权”正名和定位，并据其“名位”对相关问题进行规定

1.《行政处罚法》为“剥夺申请行政许可权”正名。“名不正则言不顺”，在《行政处罚法》中为“剥夺申请行政许可权”正名，将其明确为行政处罚是非常必要的，能够为相关立法提供依据和标准。值得关注的是全国人大常委会已经着手对《行政处罚法》进行修订，《行政处罚法(修订草案)》增加了降低资质等级、不得申请行政许可、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为等六类“资格罚”，其中的不得申请行政许可与本文的“剥夺申请行政许可权”最为接近，如果得以通过，“剥夺申请行政许可权”就会基本得到“正名”。

2.《行政处罚法》为“剥夺申请行政许可权”定位。将“剥夺申请行政许可权”正名之后，还应当为其“定位”，确定其在诸种行政处罚中的位置。“剥夺申请行政许可权”与《行政处罚法》规定的吊销许可证、执照最相近，但是比后者更严厉，多数立法都规定在违法较轻时吊销许可证，在违法较重时吊销许可证并处剥夺申请行政许可权。因此，“剥夺申请行政许可权”的定位应当是比吊销许可证照更严厉的“资格罚”，是最严厉的“资格罚”。

3.依据其“名位”对相关问题进行规定。将“剥夺申请行政许可权”正名和定位为最严厉的“资格罚”之后，立法者应当为其设定合理、具体、可行的程序、形式等。一是规定作出“剥夺申请行政许可权”的具体程序、方式及其起算日期。二是明确行政主体实施“剥夺申请行政许可权”的形式，例如，对于被剥夺申请行政许可权的行政相对人“提交的同类行政许可申请不予受理、不予许可或者撤梢已作出的许可决定”［6］。三是将“剥夺申请行政许可权”归入当事人有权要求举行听证的行政处罚的范围。四是明确“剥夺申请行政许可权”应当由何种主体和法律性文件进行设定。因为“剥夺申请行政许可权”比吊销许可证照更严厉，而后者由地方性法规以上的法律性文件设定，所以“剥夺申请行政许可权”应当由法律、行政法规设定，除此之外的法律性文件均不得设定。五是明确规定无许可证照的行为人也适用“剥夺申请行政许可权”。例如我国《食品安全法》第122条规定：有许可证的违法，吊销许可证，五年内不得申请食品生产经营许可，责任人“禁业”五年；但第135条第1款规定：无证经营的，无许可证可吊销，只是处以罚款和没收工具和原材，明显遗漏了剥夺无许可者的申请行政许可权。又如《机动车驾驶证申领和使用规定》第13条中以“不得申请机动车驾驶证”条件之名行“剥夺申请驾驶证权利”之实，不合适也不合法。⑤虽然无许可证照的行为人没有许可证照可吊销，但是比照对有许可证照的行为人的处罚剥夺其一定时间的申请行政许可权是完全可行的，也是理所应当的。因此，为消除和避免这些问题，《行政处罚法》应当明确规定无许可证照的行为人与有许可证照者一样适用“剥夺申请行政许可权”。

（二）《行政许可法》明确申请前置程序阶段的违法行为导致的“剥夺申请行政许可权”

纵观我国《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，可以看出这两部法律的分工，《行政许可法》规定在申请行政许可过程中出现的违法行为，主要是第78条、79条对在申请行政许可过程中的欺骗、贿赂行为所作的规定；《行政处罚法》规定在实施已经被许可的行为的过程中出现的违法行为，两部法律的分工比较明确。据此，表2的四种形式中，第一、四种形式应当由《行政处罚法》进行规定。表2第一种形式，即无证照者实施违法行为，这种违法行为即使是有证照者实施也会被“剥夺申请行政许可权”。《行政处罚法》对此情形没有规定，但是此情形与表2第四种形式的实质相同，应当由《行政处罚法》进行规定。第二、三种形式应当由《行政许可法》进行规定。《行政许可法》只是由第78条、79条对表2第三种形式进行了规定，对于表2第二种形式，即申请前的欺骗、贿赂等违法行为，最常见的就是考试舞弊，导致的“剥夺申请行政许可权”未进行规定。鉴于这种违法行为的普遍性和典型性，《行政许可法》应对此加以明确规定。《行政许可法》对表2第二种形式进行规定时应与表2第三种形式的规定，也即与第78条、79条保持一致，虽然两种形式有所区别，前者是在申请的前置程序阶段弄虚作假，后者是在申请阶段弄虚作假，但是二者的行为本质是相同的，即都是在申请行政许可的过程中为了获得许可而通过欺骗、贿赂等手段弄虚作假。具体进行规定的方式有两种可供选择：一是增加一条对表2第二种形式进行规定；二是将表2第二、三种形式在《行政许可法》中统一规定为申请行政许可的过程中出现的违法行为，统一进行处罚，对如何适用“剥夺申请行政许可权”也进行统一规定。

（三）依据修改完善后的《行政处罚法》和《行政许可法》对相关法律中的规定进行完善

依据修改完善之后的《行政处罚法》和《行政许可法》对相关法律中“剥夺申请行政许可权”的规定加以修改完善，从而使得相关法律规定形成一个相互协调、有机统一的整体。一是将“剥夺申请行政许可权”明确为行政处罚。例如，在《道路交通安全法》第88条中增加“一定时期或者终生不得重新取得机动车驾驶证”作为处罚种类，其他法律法规中类似的条款也须相应修改。二是相关法律规定各自“剥夺申请行政许可权”的行政听证程序、具体方式和形式、起算日期、处罚轻重等事项的时候，应当依据修改完善之后的《行政处罚法》和《行政许可法》进行，语言表述风格也应当与其保持一致。三是相关法律特别是部门行政法在规定有关行政许可的考试、申请行政许可时欺骗、贿赂等情形时，应当与《行政许可法》的规定相一致。四是我国刑法中有关“剥夺申请行政许可权”的规定应当与修改完善后的《行政处罚法》和《行政许可法》保持一致。《刑法修正案（九）》第1条中的“职业禁止”涵盖了一部分“剥夺申请行政许可权”，“职业禁止中的职业既包括只有满足特定资格、得到行政许可方可准入的职业，也包括任何人都允许进入的行业”［3］，剥夺申请职业类行政许可权就是“职业禁止”。《行政处罚法》和《行政许可法》是关于行政处罚和行政许可的基本法律，《刑法修正案（九）》规定的由人民法院作出的属于“非刑罚性处置措施”的“职业禁止”实际上是在“资格罚”的基础上设定的，也表明如果《行政处罚法》和《行政许可法》对违法行为适用“剥夺申请行政许可权”进行了规定，那么刑法的规定应当与其保持一致，因为《刑法修正案（九）》第1条第3款规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。

（四）立法贯穿“过罚相当”原则，设定有弹性的时间

1.立法者在《行政处罚法》和《行政许可法》以及其他法律法规中对“剥夺申请行政许可权”进行具体规定时应当贯穿“过罚相当”原则和比例原则，消除过于倾向“剥夺申请行政许可权”的规定。

“剥夺申请行政许可权”涉及人的生存技能和职业资格，因此应当严格把控，“只要是人，就应该享有身为人最基本的生存可能与人格尊严，而就业是一个人安身立命的基础，因此法律应该捍卫这部分公民最低度的权利底线”［7］，应当按照比例原则，依据适当性、必要性、法益相称性的标准，只对那些相当严重的违法行为才规定剥夺申请行政许可权，非常严格地设定剥夺终生申请行政许可权。立法者不要轻易规定考试舞弊的，禁止考试；申请时欺骗或者贿赂的，禁止申请；实施被许可行为时违法的，剥夺再次申请的资格，这些处罚实际上是很严厉的，立法者对于那些设定“剥夺申请行政许可权”不是非常必要，可以用其他的行政处罚达到惩戒和预防作用的情形，完全可以设定罚款、暂扣或者吊销行政许可证照，甚至行政拘留，慎用“剥夺申请行政许可权”。

2.设定有弹性的时间，实现“过罚相当”。立法者应当参照我国刑法的有关规定，将“剥夺申请行政许可权”的时间设定为一至三年、两至五年、五至十年，以及十年以上或者终生等有一定弹性的时间。这样的规定有利于执法者依据具体违法情节的轻重处以剥夺适当时间的申请行政许可权，更好地实现“过罚相当”。

注释：

①对于“剥夺申请行政许可权”的表述，我国相关法律法规各不相同，《行政许可法》第78条、79条的规定是在一年或者三年内“不得再次申请该行政许可”；《教师资格条例》的规定是“自撤销之日起五年内不得重新申请认定教师资格”；《药品管理法》规定的是“五年内不受理其申请”；《道路交通安全法》规定的是五年、十年或者终生“不得重新取得机动车驾驶证”，意思都是剥夺在一定时期再申请行政许可的资格。

②有一个奇怪的现象：对违法者行为资格的剥夺或者限制，在我国主要是一种行政处罚，但是长期以来行政法学界对其很少进行研究，反倒是近些年来刑法学界的一些学者主张将“资格罚”改革为“资格刑”，对“资格刑”的研究比较多。

③刑法第37条后增加1款：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”

④《行政处罚法》第10、11、12条规定：吊销企业营业执照应当由行政法规以上的法律性文件设定。如果依照本文主张的设定剥夺申请行政许可权的法律性文件的位阶应当高于设定吊销许可证照的法律性文件的位阶，那么“剥夺企业申请营业执照”应当由法律以上位阶的法律性文件设定。不过，如果吊销了营业执照，该企业应当依法进行清算并进行工商注销登记，企业法人归于消灭，根本不可能在一段时间以后再去申请营业执照，因此，“剥夺企业申请营业执照”是不可能存在的行政处罚形式。

⑤《行政处罚法》规定国务院部、委只能设定警告或者一定数量罚款这两类行政处罚，其第12条第2款规定：“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”